有关审理劳动争议案件的指导意见

n有关审理劳动争议案件的指引意见江苏省高档人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会苏高法审委47号江苏省高档人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会印发有关审理劳动争议案件的指引意见的告知各市中级人民法院、各基层人民法院，各市、县(市、区)劳动争议仲裁委员会：为了依法妥善审理劳动争议案件，保障劳动关系当事人的合法权益，省法院与省劳动争议仲裁委员会联合制定了有关审理劳动争议案件的指引意见，现予印发，供全省各级人民法院及劳动争议仲裁委员会参照执行。执行中如遇新的法律、司法解释施行，应按新的法律、司法解释执行。各地在执行过程中发现的问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。 二九年十二月十四日江苏省高档人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会有关审理劳动争议案件的指引意见 为依法妥善审理劳动争议案件，切实保护劳动者和用人单位的合法权益，根据中华人民共和国劳动法（如下简称劳动法）、中华人民共和国劳动合同法（如下简称劳动合同法）、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法、中华人民共和国劳动合同法实行条例（如下简称劳动合同法实行条例）等有关法律、法规和司法解释的规定，结合我省实际状况，制定本意见。 一、劳动关系的主体 第一条 与原用人单位保存劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系解决。 劳动者祈求在新的用人单位享有劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者祈求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别商定的除外。 第二条 未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，受用人单位委托直接与劳动者签订劳动合同，双方发生劳动争议时，应当将委托其签订劳动合同的用人单位作为当事人。 第三条 用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系解决。 第四条 没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者导致损害，劳动者祈求损害补偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。 发包组织在承当连带补偿责任后可以根据双方签订的承包合同向个人承包经营者追偿。 二、劳动合同的签订和履行 第五条 劳动者不肯与用人单位签订劳动合同，用人单位根据劳动合同法实行条例第五条、第六条的规定祈求与劳动者终结劳动关系的，应予支持。用人单位不按劳动合同法与劳动者签订劳动合同，且以劳动合同法实行条例第五条、第六条规定为由祈求与劳动者终结劳动关系的，不予支持。应当认定双方自用工之日起成立劳动关系。 第六条 劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一种月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面告知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位根据劳动合同法实行条例第五条、第六条的规定祈求与劳动者终结劳动关系的，应予支持。用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同，劳动者祈求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。 第七条 用人单位与劳动者在劳动合同中商定合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新签订了一次劳动合同，但劳动合同根据劳动合同法第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。 第八条 用人单位的下列行为，应认定属于劳动合同法实行条例第十条规定的“劳动者非因本人因素从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形： （一）用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的； （二）用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等因素导致劳动者工作调动的； （三）用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的； （四）用人单位及其关联公司与劳动者轮流签订劳动合同的。 劳动合同法实行条例实行后，劳动者因原用人单位重组改制进入新用人单位，原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的，劳动者的工作年限不持续计算。劳动合同法实行条例实行前，用人单位根据国家有关政策规定进行改制的，劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定解决。 第九条 劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位持续工作满十年，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，应予支持： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观测期间的； （二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。 第十条 被差遣劳动者祈求与劳务差遣单位签订无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务差遣单位批准的除外。 第十一条 用人单位未按劳动合同法第十四条的规定与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者祈求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，按双方原劳动合同的商定或实际履行内容拟定。原劳动合同对劳动报酬、劳动条件等商定不明确的，合用集体合同规定。没有集体合同或集体合同未规定的，按照同工同酬原则拟定。用人单位维持或提高原劳动合同商定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者回绝签订的，用人单位根据劳动合同法第四十四条规定即时终结劳动合同或根据劳动合同法实行条例第五条、第六条规定与劳动者终结劳动关系的，应予支持。 第十二条 用人单位以劳动者违背服务期商定为由祈求劳动者支付违约金的，人民法院、仲裁机构应对用人单位与否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。用人单位对劳动者进行的上岗前培训和平常业务培训，不应认定为专业技术培训。劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。 第十三条 用人单位与劳动者商定了竞业限制条款但未商定经济补偿，或者商定了经济补偿但未按商定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者祈求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有商定补偿原则或商定的补偿原则低于江苏省劳动合同条例第十七条规定的原则，劳动者祈求按照江苏省劳动合同条例第十七条规定的原则补足的，应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已告知劳动者解除竞业限制条款，劳动者祈求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。 第十四条 用人单位因生产经营困难、资金周转等因素而采用降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施，且与劳动者以有关文字记载或实际履行行为达到变更合意后，劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由祈求确认劳动合同变更无效的，不予支持。 三、劳动合同的解除和终结 第十五条 劳动者单方解除劳动合同，除有劳动合同法第二十二条、二十三条规定的情形外，用人单位主张劳动者补偿违约金的，不予支持。但劳动者违背诚实信用原则提前解除劳动合同，给用人单位导致实际损失，用人单位主张劳动者补偿直接经济损失的，应予支持。劳动者以劳动合同法第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当告知用人单位解除劳动合同并阐明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以劳动合同法第四十六条第（一）项规定为由祈求用人单位支付经济补偿的，不予支持。 第十六条 因劳动者自身不肯缴纳等不可归责于用人单位的因素，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参与某项社会保险险种，劳动者祈求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。 第十七条 用人单位单方解除劳动合同，未履行劳动合同法第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工阐明状况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者祈求用人单位继续履行劳动合同或支付补偿金的，应予支持。用人单位解除劳动合同自身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面告知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由祈求用人单位继续履行劳动合同或支付补偿金的，不予支持。 第十八条 用人单位在劳动合同法实行前制定的规章制度，虽未通过劳动合同法第四条规定的民主程序，但其内容不违背法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为解决劳动争议的根据。用人单位在劳动合同法实行后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达到一致意见，若该规章制度的内容不违背法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为解决劳动争议的根据。 有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了劳动合同法第四条规定的民主程序，或母公司履行了劳动合同法第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为解决子公司劳动争议的根据。 第十九条 用人单位以劳动者严重违背规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序与否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中与否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定与否公平合理等，以判断劳动者与否属于严重违背用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为与否合法有效。 第二十条 劳动合同法第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一种月工资”，应按劳动者上一种月的应发工资原则予以拟定。上月工资低于本地最低工资原则的，按最低工资标精拟定。上月工资不能反映正常工资水平的，可按劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资拟定，不满十二个月的，按实际月平均工资拟定。 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄，劳动合同关系终结，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。 第二十二条 劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终结，劳动者祈求用人单位支付经济补偿的，应以该法实行之日即 年1 月1 日为界，对经济补偿的合用条件和计发年限予以分段审查计算。用人单位解除或终结劳动合同，劳动者祈求将用人单位加付给劳动者的补偿金计入经济补偿的计发基数的，不予支持。四、工资争议的解决 第二十三条 用人单位实际支付劳动者的工资未明确辨别正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资涉及正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资涉及加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资原则或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。 第二十四条 劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行原则工时制度而实行不定期工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行原则工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定期工作制或综合计算工时工作制的特点、根据原则工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据原则工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定期工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际状况酌情计算劳动者加班工资。对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处在等待状态且等待期间有休息场合可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定期可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的商定，对工作时间进行合理的折算。 第二十五条 劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达到结算合同，不违背法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明在合同签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表达的情形除外。劳动者与用人单位双方在结算合同中商定结清的费用列有工资或劳动报酬，但未列明与否涉及加班工资，如果确有证据证明用人单位未支付加班工资，劳动者祈求支付的，应予支持。 第二十六条 劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，人民法院、仲裁机构应审慎审查，综合分析，合理认定。用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同商定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。 五、程序问题 第二十七条 劳动者祈求用人单位增长社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其她主管部门申请解决。 第二十八条 劳动者以其应休而未休年休假，祈求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。 第二十九条 本意见自印发之日起施行。本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件合用本意见的规定；本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不合用本意见的规定。本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。