公共利益概念及法律界定

公共利益概念及法律界定公共利益长期以来作为政治、法律领域所争论的核心概念，它往往被 视为权力正当性的来源、行为价值判断的基础、法律保护的目标，而 被人们所广泛引用和信仰。不过，公共利益究竟是什么却一直缺乏明 确、一致的观点，它被形容为一个空瓶子，在不同的时期承载着不同 的内容；它的边界和内涵可谓人言人殊，角度不同而见解各异；它更 被视为一个虚空的概念，即没有人相信公共利益的存有，除非它符合 自己的利益。正是因为公共利益的抽象、动态和不确定，使得公共利 益的法律界定成为学界与实务界所争论的一个难点、焦点问题。不过，目前法学界对公共利益法律界定的研究多倾向于叙事宏大的价 值分析和逻辑判断，法律实务中的界定角度也往往侧重于定性分析和 规范界定，忽视了对公共利益的定量分析和实证界定，这使得公共利 益法律界定的制度设计与运行既缺乏一定合理性，又难以提供一个具 有操作性的立法和司法标淮。因为公共利益的法律界定体现着对稀缺资源的权属划分，其界定的过 程反映着行为主体的动态博弈，因而公共利益的法律界定研究不仅需 要概念辨析和价值判断的宏观、静态、定性研究，更加需要进行利益 衡量、行为抉择的微观、动态、定量分析。正如著名公共政策研究学 者休斯所言，相对于含糊不清的公共行政理论来说，经济学理论是精 确的，具有可预测性的，经验主义的，并且是建立在解释人们如何行 动的激励理论之上的。据此，本文尝试以法律经济学作为主要分析工 具来对公共利益的法律界定加以探讨，以期抛砖引玉。一、为什么要对公共利益进行法律界定（一）公共利益法律界定的现状尽管公共利益一词在我国法律、法规中出现的频率很高，众多法律规 范开宗明义地阐明要维护社会公共利益。但是，因为现行法律对公共 利益缺乏清晰界定，使得对公共利益的合法界定成本高昂，障碍众多， 这在现实中集中表现为公共利益界定的两种极端化倾向：一种是滥用 和盗用公共利益之名来徇私牟利的公共利益的泛化；一种是缺乏参与 渠道、救济途径和保护力度的公共利益的虚化。所谓公共利益的泛化，是指各种地方利益、部门利益，甚至私人商业 利益都来扯上公共利益的大旗为其鸣锣开道，公共利益仿佛成了百物 杂陈的大口袋，其涵盖范围被无限扩张。其中最为典型而且矛盾也最 为突出的就是城市拆迁和农地征用中的公共利益滥用现象。如近年来 各种政绩工程、形象工程、商业拆迁、娱乐场馆建设等常以公共利益 为名进行大规模圈地，既严重侵害了公民的私人产权，浪费了大量宝 贵的土地（尤其是农地）资源，还引发各种社会冲突，影响了社会稳定， 并且造成权钱交易、寻租腐败现象猖獗。所谓公共利益的虚化，是指 对各类事关公众利益的社会公共管理决策，因为缺乏民意表达和公众 参与的通道，特别是民主决策程序的虚置而使公共利益难以落到实处; 对于社会生活中损害公共利益的行为，因为社会个体缺乏有效的对抗、 制约力量，以及司法对公益救济所存有的各种漏洞、不足，导致公民 的维权行为缺乏有力保障。这在各种垄断收费、行政定价、环境污染 等个案中表现得尤为突出。如旅游景区门票的逐年高涨、铁路部门春 运的趁火打劫、路桥还贷后的继续收费、破坏生态环境建设项目的 难以叫停等等，就是社会的公共利益遭到了漠视和虚置的典型例证。 公共利益的泛化和虚化究竟有着怎样的经济动因，为什么会产生公共 利益界定的失当和保护乏力呢？在公共利益的界定过程中各种利益是 如何博弈，行为人又是怎样抉择呢？公共利益的法律界定的意义和内 涵又是什么，应该怎样来进行公共利益的法律界定？下面，我们对此 先行予以法理的分析，而后采用法律经济学方法予以解读，以期通过 多角度、多方位地探讨来提供一个更加全面深刻的分析框架。（二）公共利益法律界定的法理内涵公共利益与法律之间的内在联系可谓是法学研究中的永恒话题，相关 的研究也是浩繁如海、不一而足。如同公平、正义一样，公共利益这 类神圣的字眼往往与庄严的法律相伴随而成为其获取正当性的权杖。古希腊先哲亚里士多德就提出正义以公共利益为依归；英国功利主 义法学家边沁则主张，立法者的职责就是在公共利益和私人利益之间 造成调和 德国法学家耶林认为，法律的目标是在个人原则与社会 原则之间形成一种平衡，社会利益是法律的创造者，是法律的惟一根 源，所有的法律都是为了社会利益的目的而产生；利益法学家赫克提 出，利益是法律的原因，法主要规范着利益斗争，法的最高任务是平 衡利益；美国社会学法学创始人庞德认为，法律应以付出最小代价为条件而尽可能地满足社 会需求，法律要尽其可能保护所有社会利益、并维持这些利益之间的 某种平衡或协调。尽管学者们对公共利益的论述和称谓不尽相同，但 大体都体现了这样一种思想，即法律作为调节社会利益冲突的平衡器， 它要使社会文明中最重要的利益得以保全，而使其他利益最少地牺牲， 法律作为实现最大多数人利益的社会控制工具，它的目标就是要促进 社会利益的平衡和公共利益的实现。公共利益作为法律规范体系的核心价值，其长久以来被视为抽象的法 律概念限于学理的探讨而未加以明确法律界定的一个主要原因在于， 人们认为公共利益过于抽象和不确定，是个难以明确界定的法律范畴， 并且在公私利益尚能和谐共存，矛盾冲突并未升级时，也不存有对公 共利益进行法律界定的必要性和紧迫性。不过，因为现代社会利益结构的复杂化和利益主体的多元化，使得各 种冲突利益的协调和平衡亦成为法律所面临的核心问题，而解决问题 的基本前提就是界定冲突利益的法律边界。如果说个体是其私人利益 的最好看护者，那么公共利益又有谁来主张和维护，对利益主张维护 的边界又在哪里呢？诚然，对公共利益进行清晰的法律界定困难重重， 不过如同绘出百分之百真实的地图是毫无意义的一样，我们并不奢求 将各种不确定的公共利益的情形做出穷尽的描绘，将公共利益确定的 原则、框架、程序予以明确的法律界定，远胜过我们忍受公共利益界 定混乱、无序的无所作为。更何况对于目前我国的社会现状，公共利 益的法律界定更有着严峻和紧迫的现实背景。因为在我国的经济发展 和社会转型过程中，一方面是经济的飞速发展和人民生活水平的持续 提升，另一方面是社会分化、贫富差距、生态环境恶化等社会矛盾的 持续涌现和激化。因而，抑制协调利益冲突，营造和谐社会，对冲突 的多元化利益进行整合、平衡、协调，这不仅体现着一种强烈的社会 诉求，更是法律所肩负的时代重任。（三）公共利益法律界定的经济内涵公共利益的界定不仅是个法律问题，也是一个经济问题，对公共利益 的合法界定是无法割裂对其经济合理性内核的分析的，对此，我们主 要从以下法律经济学的角度展开分析：1.公共利益界定与科斯定理公共利益的界定实际上是对稀缺资源进行权属上的划分，因为资源的 稀缺性与人们无止境的欲望的满足之间的固有冲突，人们总是希望在 资源的使用过程中通过确立归属的主体，划定权利的界限来减少冲突， 为人们的行动确立明确的行为预期和营造稳定的社会秩序。而产权经 济学的核心理论科斯定理描述的是，在存有交易成本的现实世界中， 法律对于产权的明确界定是减少资源使用过程中的外部性冲突，促成 人们的互利合作，提升资源利用效率的基础和保障。因为公共利益的 法律界定不清，而形成的滥用公共利益之名的寻租腐败以及所产生的 各种冲突纷争，正是社会对此所付出的巨大交易成本。而大量的假借 公共利益之名的强制性的资源流转，不仅使资源的利用效率低下，而 且使社会的各种资源精力浪费在存量财富的争夺而非增量财富的创造 上。公共利益在实践中被虚置、漠视，造成的是社会福利的丧失和资 源缺乏有效的利用和保护。而降低公共利益界定中的交易成本，减少 利益冲突，提升社会福利，促进资源有效利用的一个有效途径就是对 公共利益进行清晰明确的法律界定。2.公共利益界定中的市场失灵与 政府失灵公共利益界定与私人产权界定的一个重要区别在于公共利益具有公共 产品的类似属性，即因为消费的非排他性而产生搭便车的问题。私人 产权一旦确定，为了获得排他性的收益，人们有充足的动力和激励去 主张和维护自己的利益，不过公共利益的非排他性使得个体主张和维 护公共利益的成本是自己的，收益却归大家分享，因此，理性决策的 个体都会寄希望于他人主张和维护公共利益，而自己坐享其成。正是 因为市场失灵所产生的搭便车问题，因而社会才缺乏公共利益的有力 主张者、维护者，形成了公共利益的虚化。虽然因为社会个体缺乏主 张和维护公共利益的激励，就需要政府来提供这种公共产品，即由政 府作为社会公益的代表来主张和维护公共利益。但是，按照公共选择 理论与实践，政府官员并非一心为公的政治人，他同市场环境中的经 济人一样具有追求自我利益的倾向，由此导致官僚主义和权钱交易等 政府失灵现象，也是必然。因为社会利益的多元化，在社会中会形成 不同的利益集团，而那些成员较少的利益集团因为个体的利益相关性 更大，因而更容易被组织起来。这些强势的小规模的利益集团相对于 力量分散的社会公众而言对于社会公共决策的影响力更强，他们就有 可能通过寻租来造成政府公共决策的倾斜，以牺牲那些没有组织起来 的，力量分散的社会公众利益为代价来实现集团的特殊利益，造成社 会福利的丧失。由此不难解释，为什么会出现各种滥用和假借公共利 益之名，行徇私牟利之实的公共利益泛化现象。3.公共利益界定与社会成本理论根据制度经济学中的社会成本理论可知，当个体行为的私人成本和社 会成本、私人收益与社会收益不一致时，就会产生外部性问题，最具 代表性的外部性例子就是环境污染。经济学在研究如何使外部性予以 内部化，使私人利益与社会利益恢复平衡时，最初采用的是征收庇古 税的政府干预方案，而科斯在产权分析的基础上却提出了市场同样可 以解决外部性问题，并且互利的市场交易所带来的资源配置效率更高， 行政的干预成本更低。由此带给我们的启示是，在对公共利益进行法 律界定时，我们要如何协调政府与市场的作用，要更多地依赖公法界 定还是私法界定？对于公共利益进行法律界定，私法界定借助的是市 场的自发对抗力量，其灵活性和敏感度强，公法界定则缺乏弹性，需要付出较高的监管运行成本。因此，更多采用市场推动的私法界定方 式可能是更有效的公共利益界定途径。此外，社会成本理论认为权利的配置存有多种可能的结构，而不同的 配置结构又隐含或带来不同的社会成本，法律对于权利的界定就需要 选择社会成本最低、资源使用最优的配置结构。对于公共利益的法律 界定而言，如果权利行使的成本过高就会导致法律界定的名义主体无 法对权利进行实际控制，造成权利归属的名实不副；如果权利行使过 程中的协调、决策、行动成本过高又会形成权利行使的效率低下，公 共利益的保护不足。因而，选择适当的公共利益法律界定方式和程序 对于保障公共利益在实际行使中的明确、有效界定至关重要。二、如何对公共利益进行法律界定对公共利益进行法律界定并不仅是单纯的概念辨析、逻辑推断，公共 利益的法律界定过程更像是个系统工程，它不仅包括合法的法律界定， 也包括合理的经济界定，它既有实体的内容界定又有程序的形式界定， 它既涉及立法的原则界定，还涉及司法的裁决界定，它不仅需要公法 层面的政府界定，还需要私法层面的市场界定，它不仅要进行文本意 义上的静态界定，更要关注操作过程中的动态界定。下面我们将对其 要点进行具体论述：（一）公共利益的定性界定与定量界定对事物的准确、深入认识通常需要进行质和量两方面的把握，公共利 益的法律界定也概莫能外，公共利益的定性判断是我们理解本质、辨 别真伪的基础，公共利益的量化测度是我们深化认知、科学决策的延 伸。1.公共利益的定性界定公共利益因为其概念的抽象性和内容的不确定性，对公共利益的内涵 认定学界存有着众多的争议，主要表现为以下几种观点：第一，整体 利益论。该观点认为，公共利益是社会整体利益，而非社会成员单个 利益的累加，它是社会所寻求达成的全体成员基本目标的综合，它强 调的是社会中的全体成员，而非多数人或任何大的或有力的利益集团; 第二，多数利益论。该观点对整体利益论做出了批评，认为强调公共 利益能够被每个公民所分享到的假定是过于理想化和不现实的，而应 将其现实地修正为社会中占绝大多数人群的利益；第三，利益虚空论。 该观点认为公共利益仅仅一个幻影，因为在一个价值多元化的社会中， 各种群体间的利益差异众多，并不存有一种普世的价值观或评价标准 来使之符合社会中每一个人的利益，并且任何所谓的公共利益追溯到 底归其本质都体现为某种私人利益，实际上不存有超越私益的社会公 共利益；第四，利益平衡论。该观点将公共利益看作一个黑箱，它表 现的是各种利益争斗的一种态势，是指各种利益集团经过讨价还价， 争斗和妥协所达成的一种利益平衡，这种利益的平衡和妥协过程，实 际上是探测利益偏好的密集度和优先顺序，然后将其合成一个相对令 人满意的结果。综观上述观点，可以看出在一个价值多元化的社会中尽管存有着很多 相竞争、相冲突的利益，但人们还是有着共同期许的目标和基本一致 的利益，如生活环境的改善，社会文明的进步，对自由、安全、自我 价值的追求等等，不同群体和个人的利益交集就构成了社会的公共利 益。我们认为，公共利益是全体社会成员基本目标的综合，更多地代 表一种规范性和指向性的作用，但在实证中若要求每项公共利益都能 使每一个社会成员受益，则过于理想化并且界定成本过高，公共利益 在现实中更多地表现为各种利益争斗妥协所达成的平衡。公共利益之 所以经常代表多数人的利益，是因为在这个利益平衡的讨价还价过程 中，多数人的利益权重更大，影响力更强。但是公共利益决不是各种 力量角斗的战利品，它是在规范目标的指引下对各种利益的协调和平 衡，其目的是使社会中各种冲突利益能够和谐共存，为各种利益和价 值目标的实现营造一个共同的、坚实的基础。2.公共利益的定量界定公共利益的量化和测度是对公共利益法律界定的深入和细化，抽象、 不确定的公共利益只有通过定量分析途径才能得以具体、精细的界定， 才能使我们的公共决策更具有科学性和说服力。那么，我们又如何来 具体量化公共利益呢？首先，公共利益的界定往往是在利益冲突的背 景下对冲突利益进行权衡、选择的过程中做出的，相冲突的利益既可 能发生在私人利益与公共利益之间（如公共环境卫生对私人财产使用的 限制），也可能发生在公共利益的不同目标之间（如文物古迹的迁移与 城市经济发展的规划），因而，公共利益的界定实际上是在一定的衡量 基准上对冲突利益进行比较、排序、选择；其次，我们用什么计量基 准来代表和映射公共利益呢，在福利经济学上常用社会福利函数来计 量社会福利的增减，对此我们也可以做一个近似的替代，尽管社会福 利函数被人批评过于侧重总量的计算而忽视利益在个体之间的分配， 但现代计量模型的构建已经对社会福利的计算进行了修正和补充，加 大了诸如公平、平等这类目标决策值的权重；再者，对公共利益的量 化分析可采用经济学理性决策的成本、收益比较方法，对于涉及公共 利益的公共管理决策，可通过建立多标准决策分析模型来判断其是否 具有经济上的合理性，对于冲突利益的抉择也可以运用成本收益的分 析来判断哪种选择更能增进社会的福利，以使我们的公共决策建立在 科学的量化基础上，避免以公私之分作为判断依据的任意、武断.（二）公共利益的实体界定和程序界定在公共利益的法律界定中存有两种同样重要的过程，一种是对公共利 益构成内容进行价值判断的实质性界定，另一种是如何才能达到这些 价值目标的方法和程序的程序性界定。1.公共利益的实体界定公共利益虽然是难以捉摸，但又是真实存有的，我们还是可以从中找 出公共利益所具有的一些基本属性要素，来为公共利益的实质内容界 定确立一些标准和指引。首先，对于受益主体的范围而言，公共利益 要求具有利益归属的公共性，影响范围的广泛性，公共性的考察是以 社会整体作为考察的视野，而不是局限于某个地方、某一部门的共同 利益；其次，公共利益归属的不特定性，指的是受益主体的不确定而 并不排斥受益者是某类特殊群体，如弱势群体，对于弱势群体的照顾 是符合社会长期发展的共同目标的，其判断的准则类似于罗尔斯的无 知之幕下的正义判断原则；再者，对于公共利益的判断要更侧重于利 益的长远性，公共利益协调的不仅是当前社会中的各种冲突利益，更 要考虑当代人与未来一代的利益协调，它需要更加注重文明传承和社 会进步的历史意义和长远影响，公共利益虽然并不排斥经济发展的盈 利性，但要慎重考虑一时的经济发展利益与长远的生态环境、历史文 化价值意义之间的权衡；此外，公共利益的界定要符合正当性的要求， 即公共利益的界定要符合社会公认的基本价值判断，实现公共利益的 途径和方法也必须采取正当、合理的方式，目的的高尚并不能自证手 段的合理，特别要防止公共利益界定中的多数人的暴政。2.公共利益的程序界定公共利益的程序界定是对抗和制衡行政机关滥用公共利益界定权力的 重要屏障，是保证公共决策中公民参与和民意表达的重要渠道，因而 法律除了要对公共利益的界定进行实质性判断外，更要重视公共利益 界定的程序正当性。这是因为公共利益内容的法律界定往往涉及到众 多的价值判断和不同的衡量要求，因而其实质内涵的判定和界定结果 的公平总是存有众多的纷争，需要更加依赖于程序公平的保证。公共 利益的界定更重要的是作为一种过程，在这一过程中公众的意见和要 求能被平等地予以考虑。不过，目前的法律实践和制度安排中忽视了 程序法意义上的形式界定，使相关公共利益法律界定的制度设计与运 行缺乏程序保障。例如，在环境保护法、房地产管理法、产业与公用 事业管制法等与公共利益界定密切相关的法律法规中，对于公共利益 界定的程序性规范几乎是空白，即便有所谓的公众听证程序规定，但 在具体操作中也往往缺乏详细的指引，如听证会代表的选举程序要如 何保证其公正性、代表性，听证的范围和类型，听证的公开性和透明 度，听证意见对公共决策的影响效力，等等，因为具体操作程序的缺失，导致公共利益的界定在实践中往往被规避 和变形，民意的遵从也往往变成了一纸空言。（三）公共利益的立法界定与司法界定公共利益的立法界定是由立法机关对公共利益的内涵、属性、范围所 做出的法律界定，公共利益的司法界定是指司法机关对具体关涉公共 利益的争议事项予以裁决和救济。公共利益的立法界定作为行政执法 和司法裁决的基础，在法律的界定系统中居于核心和基础的地位。不 过，目前公共利益立法界定却存有着制度的空白，尽管大量的法律法 规涉及公共利益条款，但公共利益的实质内涵和具体范围却一直缺乏 明晰的法律规范，公共利益界定的无法可依带来的是公共利益界定的 混乱、无序，利益边界的模糊和界定权力的失控造成了大量私产、私 权被侵占、损害，对公共利益进行明确的立法界定已是民心所盼、迫 在眉睫。因为公共利益内涵的抽象和范围的不确定，使得立法很难对公共利益 做出具体、穷尽的列举和描述，因而大量具体的公共利益的判断和争 议最终是需要通过司法裁决机制予以界定。不过在我们的司法实践中， 因为制度设计的缺失和司法独立的不足，导致司法对公共利益的界定 和保护无力，其主要体现在以下两点：其一，因为抽象行政行为是被 排除在行政诉讼受理之列的，并且对于具体行政行为的争议，法院也 仅仅对其合法性予以认定，对其合理性并不多加关注，这使得大量对 公共利益的行政界定，法院并没有多少的话语权。其二，因为在现行 诉讼体制下尚未建立健全公益诉讼制度，使得那些因为行政不作为而 缺乏保护的公共利益，社会公众因为不是直接的利害关系人而无法提 起诉讼，致使其也难以获得司法救济。因此，为了使公共利益的界定 和保护能获得有效的司法救济，就必须要从制度建构上完善公共利益 的司法界定机制。因此，我们不仅要研究立法上的公共利益法律界定 内容，更要关注司法的各类运作环节和机制对公共利益界定的保障， 通过制度的建构和完善使司法界定真正成为对公共利益界定和保护的 最后一道屏障。（四）公共利益的公法界定与私法界定公共利益的公法界定是由政府来主导公共利益的界定，而私法界定是 由市场来推动公共利益的界定。由前所述，我们知道公共利益的市场 界定和政府界定因为都存有一定的失灵和缺陷，因而需要相互的弥补。 解决市场界定中的搭便车问题，就需要在法律制度设计上降低社会个 体维护公共利益的成本，通过为其提供便利、消除障碍，来增强其维 护公共利益的激励。解决政府界定中的代理成本问题，就需要通过各 种制度规范和程序保障来防止和避免公共利益界定权力的滥用，通过 信息的公开、决策的透明、民意的参与，来对政府对公共利益的界定 形成有效制约和监督。不过，在我们的法律实践中却过多依赖于公法对公共利益的界定，忽 视了私法界定，造成法律对公共利益界定和保护的效率不高和对行政 界定权力缺乏有效的制约、抗衡。公共利益界定中的重公法界定轻私 法界定主要有下列表现：例如，对于涉及公共利益判断和争议的财产 征收、征用法律纠纷中，因为法院在审理行政案件中，只对具体行政 行为合法性进行审查，而对其合理性不予深究，从而使公共利益的界 定标准和结论，往往成为政府以行政法规形式和程序界定的公法标准。 另一方面，大量由个人提起的公益性诉讼却因为原告主体资格的不适 格而被排斥在司法救济之外。再如，对于广大投资者和小股东的利益 保护，现行的法律规范过多依赖于监管、行政、刑事责任的制裁，却 对证券民事赔偿和股东诉讼制度重视和利用不足，从而导致公司控制 权滥用的禁而不止，资本市场的公共利益保障无力。因而，改变公共 利益界定中重公轻私的失衡，增强公共利益私法界定的影响力，是一 个值得我们关注和思考的重要问题。（五）公共利益的静态界定与动态界定法律对公共利益的界定更加重要的是考虑其如何从应然达到实然， 即其在法律实践中能否取得预期的法律效果。因而，我们不仅要对公 共利益进行文本意义上的静态界定，更要关注公共利益实际界定过程 中的动态界定，防止和避免公共利益界定在实践中可能出现的扭曲和变异。公共利益的法律界定并不是对利益归属进行简单的法律判断， 因为公共利益的主张和维护存有着委托行使的问题，即便利益的归属 明确，也难以保证受托者在界定和主张公共利益时能使之真正符合公 众的意愿和利益，就像国有资产的法定产权归属是极为明确的，但是 否每一个社会公民都能从中获利却决非那么明确和简单。更何况因为 公共利益内容的抽象和范围的不确定使得界定过程中自由裁量权的大 量运用是不可避免的，而操作和界定过程的复杂性又造成难以对界定 权形成有效的监督和制约。此外，法律在实施过程中行为人对规则的 反应和互动也是极为复杂的，即便我们抱着良好的意愿去主张和界定 公共利益，但实际的效果却经常与我们的预期相左。例如，基于维护 公共利益和消除市场失灵的管制在实施中经常会造成公共利益的受损 和私人利益的增加，如法律所规定的最低定价、进入壁垒、最低质量 标准等，看似对消费者保护，但因为厂商可以通过调整定价方式进行 成本转移，因而这些管制措施经常会使资源和利益由广大消费者向生 产者转移。因此，以为将公共利益在理论上、文本上界定清晰就可以 一劳永逸地解决公共利益问题的想法是过于单纯的，如何保证公共利 益在实际界定过程中能够依法行使和实现预期却是一个更为艰巨和重 要的课题。三、公共利益法律界定中的几个核心问题（一）如何避免私人利益对公共利益的假借和冒用公共利益总是与各种的私人利益相伴生，而社会利益的多元化又会形 成不同的利益集团，这些利益集团和社会阶层都存有着不同的利益， 他们的利益又存有着不同的合理性，他们会使用各种策略使他们的利 益表现或装扮为一种公共利益。那么哪种利益群体最有可能影响公共 政策呢？根据公共选择理论我们知道，因为存有着搭便车，拥有共同 利益的群体的规模越大，个人所占的份额越分散，就越难将该群体组 织起来采取集体行动来改善共同利益。而相反的是，那些成员较少的 利益集团因为个体的利益相关性更大，因而更容易被组织起来。那么 这些强势的小规模的利益集团相对于力量分散的社会公众而言对于社 会公共决策的影响力更强，他们就有可能通过寻租来造成政府公共决 策的倾斜，以牺牲那些力量分散、成员众多的公众利益为代价来实现 集团的特殊利益，带来社会福利的丧失，造成少数对多数的剥削。那么，又是什么刺激这些利益集团假扮和冒用公共利益呢？一个很重 要的原因就是公共利益的优先性和强制力。在各种利益冲突中公共利 益的优先地位，和以公共利益为名对私人财产的强制交易，既是保障 和实现公共利益的重要方式又是利益集团博弈所争夺的重要筹码，这 种筹码越重就会有越多的资源耗费在寻租和对存量财富的争夺上。是 否一种利益会因其天然属性而具有绝对的优先地位呢？我们认为，公 共利益界定注重的是各种冲突利益的协调和平衡，哪种利益具有优先 地位是因时因地而宜的，并不存有简单划一的排列顺序，因为私人利 益也具有公共利益的属性因子，公共利益追溯到底也会表现为某些群 体的私人利益。对冲突利益的取舍和选择，要衡量的是其对社会总体 福利的影响，其对社会长远发展的价值。公共利益是按照某种政治系 统参数选择的最大化的社会福利，是冲突利益所达成的一种平衡，政 府治理的艺术就在于实现各种利益的协调，而非对相互冲突的目标间 平衡的破坏。为了避免以公共利益之名的谋求私利，就需要从两个方面对公共利益 的界定权力进行控制：一方面要在涉及公共利益的重要决策中，要建 立一种公众磋商机制，使决策信息更加透明化，程序更加公开化，使 公民特别是利益相关者对于这种政府决策具有一定的参与度和影响力， 以保证公共利益的民意性；另一方面要对政府的权力进行控制和制约， 政府虽然代表公共利益来执行公共管理事务，但政府也有着有别于社 会公共利益的政府利益，为了防止和避免行政机关和政府官员假公济 私、滥用权力，就必须通过严格的程序约束、权力的制衡、责任的追 究来对其进行制约。（二）有利于经济发展的商业项目能否列入公益范围在公共利益的法律 界定中，对这个问题的界定最为敏感，也最饱受人们的诟病。不仅在 中国，在法制相对健全的美国，这个问题也引起了大量激烈的争论。我们认为商业项目能否纳入公共利益范围是需要慎重考虑的，一旦放 开，往往弊大于利，负面影响颇多，对其分析主要基于以下几点：第 一，任何商业开发项目都存有着商业经营风险，至于哪些对于城市建 设至关重要，能够带动经济的发展，促进税收和就业的增加而需要政 府的支持，很难进行准确的衡量和判断，即便商业项目对促进经济发 展的预期言之凿凿，不过要测量和证实它对地方经济的贡献是相当复 杂和困难的，并且因为商业征用项目成败与否要等到征用的多年之后， 而那些承担责任的政府官员早已不在其位，因而做出商业征用的公共 决策难以建立在科学和规范的约束基础上。第二，即便商业项目确实有利于经济的发展，但是它的受益群体的获 益量却是不对等的，这种利益的冲突和不对等会诱发和激化社会的矛 盾。因为即便对私产所有者以公平的市场价格进行补偿，也难以弥补 他们被迫割裂与社区之间的联系，转换生活工作环境而造成的难以用 市场价格来衡量和充分补偿的情感和精神损失。第三，因为政府具有做出预算支出，将补偿负担转移给纳税人的权力， 因而仅仅依靠对私产所有者进行公平的市场价格补偿无法对政府征用 权的滥用形成有效约束。第四，因为任何商业项目都或多或少能对经济的发展做出贡献，因而 促进经济发展几乎是一个毫无限制的范围，再加上以经济发展为由对 私产进行征用常常和强势的利益集团的寻租相纠葛，这会造成寻租和 征用权滥用的泛滥，公共利益就极有可能成为他们谋私的幌子和开路 的工具。第五，有学者研究发现，即便不借助于强制征用权，很多商业项目也 可以通过分类的优惠条件和合同条款来解决财产收购过程中的要挟 问题，通过市场交易来达到双赢局面，在现实中这类成功的案例为数 很多。综上所述，我们认为对于商业征用项目一般情况下应排除在公共利益 界定的范围之外，对于那些促进经济发展和社会繁荣具有显著和重大 影响，但不采取强制征用则无从实施的商业项目按照例外原则，在审 慎的专家论证、评估和公众磋商基础上予以认定。（三）公共利益法律界定权力的行使和完善公共利益的法律界定在制度框架中应由立法机关、行政机关、司法机 关在不同的权责归属和制衡原则下共同行使。其中，公共利益的立法 界定作为行政界定和司法界定的基准，在法律的界定系统中居于核心 和基础的地位，但因为公共利益的不确定性，立法难以对公共利益做 出详尽、具体的界定，因而大量具体的公共利益界定是通过履行公共 管理事务的行政管理机关在公共决策程序中做出的。但因为行政界定 可能存有着公共利益界定权力滥用或不作为的风险，因而需要司法界 定作为公共利益界定的最后一道防线，对那些处于争议之中、界定不 清、保护无力的公共利益通过诉讼裁决机制进行再次界定。1. 填补公共利益界定的立法空白因为公共利益牵连着社会生活的诸多方面，各种法律、法规对此皆有 涉及，为解决目前公共利益法律界定的混乱与无序，必须要由立法机 关对公共利益做出统一、权威的立法解释以提供明确的法律指引和预期。对于公共利益的 具体界定可采取列举加概括式的立法技术，在对公共利益的内涵、要 素属性、界定原则做出明确规定的基础上，对典型和重要的公共利益 用途进行列举式规定，再辅助于具有弹性的兜底条款加以完善。这是 因为公共利益在不同的特定环境下其内容和范围会发生改变而不确定 性较高，因此对于公共利益的立法界定要预留一定的弹性空间，以应 对各种突发事件、紧急状况。此外，在公共利益立法界定过程中，需 要更加重视公民的评议和公开的讨论，这种评议既是不同意见表达和 交流的过程，又是价值分享和传递的过程。而公共利益界定的成功在 很大水准上依赖于获得一致意见的方法和程序，民意的广泛参与是公 共利益界定获得普遍认可的重要基础。立法机关如果要准确界定公共利益，通常要遵循以下四项基本标准: 其一，具有“公共性”。较私人利益而言，公共利益首先是一种公众 利益，受益主体具有普遍性或不特定性的显着特点；同时这种利益的 实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私 人选择机制来实现。其二，具有合理性。因为一种公共利益的实现经常是以其他公共利益 和私人利益的减损作为代价的，因此立法机关在界定公共利益时就应 当遵循合理性原则（或者比例性原则）：要对局部公共利益与整体公 共利益、短期公共利益与长期公共利益加以权衡；对可能减损的私人 利益与可能增长的公共利益加以权衡；对实现公共利益的不同方式加 以权衡。通过这些权衡，最大限度地避免因小失大。其三，具有正当性。公共利益的界定事关广泛的公众利益，立法机关， 尤其是地方立法机关和行政机关应当广泛听取、充分尊重公众意见， 保证公共利益界定基于广泛的民意之上。其四，体现公平性。公共利益是一种公众利益，如果以减损少数人的 私人利益却又不给予必要补偿的方式来增进公共利益，就会有违正义 和公平。这种补偿应当是一种得失相当的公平补偿和合理补偿，而不 能仅仅象征性的“适当补偿”或者弹性很大的“相对应补偿”。2. 规范公共利益界定的行政程序因为立法对公共利益的界定只能做一个系统和一般性的基准、参照， 这就给了执行公共决策事务的行政机关以较大的自由裁量权，为避免 和防止公共利益行政界定权力的滥用，就需要依法通过各种行政程序 规则来保证公共决策程序的民主性、科学性、公开性。这种民意表达 和公众参与的程序规则主要包括：对于涉及公共利益的公共决策事项 应当向社会公布，通过听证会、座谈会等多种形式，集思广益，听取 公众的意见和呼声，还可通过民意调查、网上投票等方式加大民意对 行政决策的影响力。为了保证公共决策的科学性，应对决策事项进行 详细、审慎、独立的专家论证和评估，为避免专家论证的走过场或依 附行政，可通过资格要求、匿名评议、责任追究等制度安排来予以保 障。对于公共决策事项要实施行政机关的政务公开，决策信息的透明 化，除依法应当保密的外，行政决策的事项、依据和结果要向社会公 众公开，公众有权进行咨询和查阅。3. 完善公共利益界定的司法救济为了使公共利益的界定更加有序、合规，使各种冲突利益更加平衡协 调，在司法对公共利益的界定中需要完善以下制度安排：首先，对于 行政诉讼而言，要扩充行政诉讼的受案范围，降低行政诉讼的受理门 槛，完善行政诉讼的审判体制和管辖制度，保证司法审判的独立、公 正，对行政机关界定公共利益权力的合法行使形成抗衡和制约。其次， 对于公益诉讼来说，原告的主体资格必须进行扩展，要超越一般民事 诉讼和行政诉讼中直接利害关系者和行政相对人的狭小范围，使每一 个社会公民和组织都有权向司法机关提出维护公共利益的主张。并且， 对于公益诉讼要考虑采取合适的诉讼费用收取标准及收费方式，尽量 减少原告所承担的诉讼成本和压力，还可采取对被告所承担的罚金按 一定比例直接判决给原告的方式来对原告维护社会公益的行为进行鼓 励。四、结束语法律的公正、社会的和谐离不开对各种利益的有序界定和合理平衡， 公共的福祉是建立和包容在对个体幸福追求和个人利益尊重的基础之 上的。法律对公共利益的清晰、合理界定是实现社会和谐发展，建立 共同的善的理性秩序的必由之径。公共利益概念及法律界定