职业化与民主——百年司法建设的路线问题下探讨与研究

积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦职业化与民主百年司法建设的路线问题下民主有不同的体现形式，在司法领域，体现为审判公开、人民参审、判决析理等。司法独立不能成为排斥司法民主的理由。在法治国家，不仅司法是独立的，并且，行政官员也具有相称大的独立性。笔者在瑞典考察时，警察首长就称，政治家和行政首脑可以对警察部门进行政策性的和宏观的监督，但任何人不得干涉警察部门独立办案。显然，业务独立既不能成为行政回绝民主的借口，也不能成为司法回绝民主的措词。司法的专业化、职业化，也不能成为司法排斥民主的理由。现代社会的知识分工以及由此带来的官员职业分工，不仅及于司法领域，也及于立法和行政领域。如果专业化、职业化可以成为拒斥民主的理由，则民主必无存身之所。司法职业化论者将司法领域内的知识分工，无限夸张，造就专业神化，并进而得出一般人民不适宜参与司法的结论，其谬甚矣。陪审制度因让一般人民参与司法的审判过程，保证了人民对于司法的主权，从而使判决获得更为坚实的合法性基本。陪审员平常生活在民众之中，案件审结后仍回归于民，正所谓“从群众中来，到群众中去”。陪审员由于与国家政权机关不发生制度上的常期钩连，因而避免了由于制度化而导致的官僚化。又由于陪审员始终站在民间的立场上，对于权力机关也许的暴政构成有力的防备。最高法院肖扬院长也敏锐地指出，应当视陪审制为“社会主义民主政治的新发展。”研究表白，大陆法系的参审制，获得了民众的广泛支持。1970年，波兰的一项调查显示，90%的陪审员、70%的职业法官、65%的政府律师觉得，参审制必须保存。1985年，西德的一项调查表白，65%被调查一般民众觉得，由法官与一般民众共同审判，审判更为有利。1992年，一项对瑞典和芬兰职业法官和非职业法官的调查表白，参审制受到职业法官和非职业法官的共同支持。最意味深长的是有关前南斯南夫的两次调查。1974年，对100名职业法官和196名非职业法官调查显示，职业法官对参审制的态度并不积极，40%的职业法官觉得，参审员对审判不起作用，23%的职业法官甚至觉得，如果没有参审，判决将会更加对的，绝大多数被调查的职业法官主张对参审制进行改革。二十年后，1983年，对前南地区101名非职业法官和30名职业法官的调查显示，状况发生了令人惊奇的巨变。77%的职业法官觉得，非职业法官的参与是有益的。她们支持的理由是，非职业法官有广泛的经验，熟悉本地习俗，并且某些非职业法官对特定的案件，具有专业的知识和技能。在丹麦，陪审制获得了90%的非职业法官和大部分职业法官、公诉人、律师的拥护。1992年，对香港公众的一项调查表白，被调查者中，乐意选择陪审团审判的人数是选择由职业法官审判人数的三倍，并且87%的被调查者觉得，1997年回归后，应当保存陪审制。(二)司法独立的原初动力。司法独立与人民陪审究竟关系如何?两者与否毫无关联?或者如某些学者所论，应先解决司法独立，再解决司法民主?这个问题可以从英国陪审制的发展历史得到启发。感谢宋小海先生对这一段历史的细致解读，使我们不必再去历史的故纸堆里爬梳。其一、陪审制曾被用来作为中央集权的工具。法兰克国王、诺曼底公爵、亨利二世，都曾将陪审制作为中央集权的重要工具。权力必须有其载体，这就是制度。中央在与地方争权的过程中，不仅要依赖政治、经济、军事的力量，还必须依赖制度自身的力量。陪审制在中央争权过程中，始终充当着开路先锋的角色，其力量源自陪审制具有的收集地方信息、尊重地方权威、减少国家任官数量等特异功能。就国内目前而言，司法“地方保护主义”始终为学界所垢病。“地方保护主义”的实质是地方权力与中央权力进行着制度与非制度的抗争，致使中央权力不能有效地贯彻于地方。一方面，中央通过系统化的四级法院，意图使中央司法权得以贯穿。另一方面，地方政府、人大与地措施院存在着深厚的制度联系，导致国家司法权力为地方分享，浮现司法权国家与地方事实上共享的局面，由此浮现司法混乱。国家出于维护中央集权、树立国家司法权威的考虑，采用多种措施，力图克服地方保护，但收效甚微。克服地方保护的实质是中央司法权向地方渗入并垄断。在这一过程中，国家不仅应当借助政党、行政的力量，还应当借助制度自身的力量，即国家必须用合理、科学的司法制度和诉讼制度，作为中央司法权力扩张的开路先锋。不公的司法，常常会成为地方权力渗入国家司法的理由。例如有些地方主张个案监督的一种重要理由就是，司法这样腐败，不监督行吗?司法独立在国内，一方面应当体现为中央司法权威的树立，由于没有权威的司法，难以独立。如果我们相信陪审制有助于司法公正，则必然相信，陪审制的运用将会有助于司法独立。在身陷困境的背景下，最高法院忽然将几乎被人们遗忘的人民陪审制，推向前台，大有深意。在一定意义上，我们正在重演西方陪审制的历史。其二、通过陪审，切断地方权力与司法的钩连。英国的陪审员从一开始就选择“邻居”充任，而不是地方官员充任，这不是一种偶尔的举措，她是切断司法人员与地方钩连的最佳方式。司法人员一旦与地方发生制度上的钩连，司法权必然为地方权力所渗入。如果所有的司法官员由中央任命，会引来一种常常不为人们所知觉的重大问题，即中央司法官员的数量和控制。中央如果供养大量的司法官员，将形成供养困难、法律解释不一、腐败控制难度加剧等一系列的问题。如果国家减少司法官员的数量，则浮现审判官员局限性、合议制无法保证的局面。此外，为了避免中央命官长期在地方任职而被地方化，中央必须采用官员流转制，而庞大数量的法官队伍，使官员流转无法操作。以国内现状而论，虽然国家已经供养了惊人的司法官员，但由于案件承当直线上升等因素，法官仍不堪重负，导致简易程序不仅在民事诉讼中，并且在刑事诉讼中大量采用，一审合议制急剧萎缩，大量的案件由职业法官独任审判。法官独任的大量采用使法官独裁的风险急剧上升，解决的有效措施只能是陪审制。人民陪审员一方面可以制衡法官，另一方面，可以减轻职业法官的责任负荷，养成法官独立。大量研究表白，仅仅面孔陌生的陪审员的浮现，就对法官构成很大的潜在威慑。法官不得不将她的判决解释得更清晰，并为判决找出合理的解释。这个问题，也可从背面论证。在国内新一轮陪审员推选过程中，操作者们倾向于选任那些与地方政权保有一定关系的人员，如居委会主任、行政官员等，这其实还是试图控制陪审员，以免其独立性太强，“浮现问题”。其三、陪审员最初难免受到官僚的控制，但最后会越来越独立。享利二世为了避免地方官员控制司法，采用人民陪审;但为了自己控制司法，她又将选任陪审员的权力掌握在自己的法官手中，从而控制司法。这种控权一方面遭到人民的反对，另一方面遭到了地方的反对，浮现陪审员越来越难控制的局面。国内陪审制的发展将会重演陪审员控制与反控制的历史一幕。本次陪审制改革，将陪审员的任命权最后交给人大，体现了民主决定的内涵。在这一过程中，虽然难免会浮现官员对陪审员的控制问题，但由于陪审员数额较多，并且会越来越多，最后必然浮现控制困难。由于陪审员们与地方权力机关制度上的钩连已非常单薄，如果有人试图左右陪审员，只能以非制度化的方式进行。其最后的演变成果，很也许走向陪审员独立司法独立的老路。其四、陪审员与政权组织失去制度上的钩连，有利的一面是陪审员独立，不利的一面是对陪审员腐败的控制也失去了管道。由于陪审员未被纳入法院的组织、人事系统，无法对陪审员进行组织化控制以避免腐败，因此，必须谋求更为有效的防腐措施。这种措施重要在于陪审员的随机挑选和即时审判制度。陪审员随机挑选并即时审判，不仅使陪审员难以腐败，并且外界也难以控制陪审员，最后有助于司法独立。丹宁勋爵在谈及陪审团的历史功绩时，动情地说：“被任命为陪审员的英国人在主持正义方面的确起到了决定性的作用。她们的同胞有罪还是无罪，总是最后由她们来决定。我相信，参与这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其她任何活动。一位伟大的历史学家曾把它说成是”有助于国家和平发展和进步的一种最强大的力量。“对一般法历史学有专攻的李红海博士也指出，陪审的意义”在于使王室的司法制度得以完善，其合理性提高了王室法庭的威望，使王室法庭在与其她法庭的竞争中更胜一筹。“英国律师协会近来的一份调查报告称，陪审制”在本质上是独立司法程序的一部分。任何以改革为借口削弱它的企图均有也许导致陪审团制度的终结。一旦开了先例，同一状况在情节较轻的案件里会再次发生，这对英格兰及威尔士司法独立的额外保护将受到侵害。“笔者觉得，无论在人类发展的历史长河中，还是在现实世界里，我们都找不到民主没有完善，而司法已经独立的例证。司法独立与司法民主实在具有一种互为依存、相濡以沫的关系。就司法独立具有避免国家暴政、集团暴政的功能言之，独立的司法庇护着人民民主;就人民民主具有的追求公平、公正的本性来说，它追求、发明并庇护着司法独立。两者之间虽有紧张关系，但绝非互相为敌，更非不共待天。(三)消解司法官僚主义。官僚主义始终是人民政权力图克服的痼疾。1963年，周恩来告诫道：“官僚主义的态度和作风已经给我们的工作导致许多损失，如果听其发展，不坚决加以克服，必将导致更大的危害。”1980年，邓小平严肃地批评道，官僚主义“无论在我们的内部事务中，或是在国际交往中，都已达到令人无法容忍的地步。”无独有偶，最高法院肖扬院长去年也规定消除司法机构的官僚作风。对于当今司法界的官僚主义，学界有人觉得是法官职业化局限性导致的，并试图通过职业资格考试、法院人财物独立等措施来解决。其实，法官职业化的努力，充其量只能解决法官的司法技能，而无法克服司法官僚主义。官僚主义的浮现与官僚阶层的知识水准无关。只要权力自上，就必然浮现官僚主义。官僚腐败与官僚阶层的知识构造和执业资格无关。知识不能带来道德进步，资格无助于职业操守。如果知识可以带来道德进步，那么，相对与古人来说，现代人的道德操守与古人相比，当有天壤之别，但事实并非如此。如果职业资格制度可以防备职业腐败，那么法官、律师职业资格的履行，就应当可以有效的扼制司法领域内的腐败，而实情也非如此。在我看来，中国司法的诸问题，重要在于法官职业化过中未配合以民主化，导致职业化尚未成型，官僚化已经再现。司法改革的重点应在于履行法官职业化的同步，避免法官官僚化。司法改革应当重举五十年此前的“反对官僚主义”大旗。出名学者冯象也提示道：司法腐败作为实现法治的一大障碍，往往被想固然地看作参与者缺少专业知识训练的成果，是法官“非专业化倾向严重”，以致“缺少程序公正的理念”，不懂约束自己的行为。这一虚构的因果关系及其知识与制度的背景，导致把参与者的知识训练等同于司法操作能力，再等同于道德操守。如此推理，得出了似是而非的结论。法官职业化路线，其实就是韦伯的理性官僚制路线。韦伯的理性官僚制虽然有其长处，但也有许多弱点，其中疑难之一就是官僚专横统治，即官员不受法律约束，或者以伤害人们正义感的方式来执法。为了克服这些弊端，现代社会中的公共部门、私营部门和第三部门，都变得更加开放。就司法领域而言，法官职业化的过程就是法官官僚化(中性词)的过程。这一过程，如果不辅以民主和开放，不伴以公民有序的司法参与，一种封闭的法律人共同体，就完全也许变成渔利的共同体。而人民陪审员制正是体现了现代司法的开放性，是人民有序地参与国家政治生活的最佳形式。官僚化的法官不仅会浮现官僚腐败问题，并且还会浮现职业麻木、职业孤傲、脱离社区等诸多官僚作风。职业法官由于日复一日地从事同样的工作，使本应个性化的审判，变成原则化作业，由此浮现麻木不仁的官僚习气。由于法官的职业总是高高在上地决定着当事人的命运，长期以往，会浮现职业孤傲。职业法官由于以司法为终身职业，不知稼穑之艰难，最后与社区生活形成严重隔离，而这些均有待于非职业法官的参与，予以消解。(四)、哺育新的诉讼制度。由于陪审制的虚置，国内法院的组织制度和诉讼制度，是按照法官审理案件的模式设计并运营的。一旦陪审制度实在化，现行制度在许多方面将与其格格不入，极有也许引起司法领域的大变革。1、陪审员的隔离。对于法官的公正性，国内重要通过组织、人事制度、内外部监督制度来保障。这种措施虽然不尽如人意，但至少发挥着一定作用，而人民陪审员则游离于法院组织、人事以及其他监督制度之外。如果对随机挑选的陪审员不实行有效的隔离制度，陪审员腐败难以避免英美陪审团制度就是以封闭陪审员为前提条件的。犹如人们忧心的那样，由于国内缺少优良的法律老式，如果不实行陪审员隔离制度，在复杂的人际关系网络中，陪审员腐败简直就是一定的。因此，虽然隔离不也许，也必须对大部分案件实行即审即判，以尽量排除外界也许的干涉。2、审理不间断原则。审理不间断原则是指，法庭一旦开庭审理，除非发生重大事由，期间不能中断，只有审判结束时，法庭才干解散。审理不间断原则是英美法上的重要原则，其源就在于陪审团的隔离。陪审团成员一旦被拟定，就对其实行隔离，只有等到审判成果出来后，陪审员才重获自由。如果审理可以间断，在间断期内，陪审员也许被贿赂、威胁，导致审判不公。按国内现行诉讼制度，审理期间，法庭可以自行决定中断审理。法庭可以在长达数月乃至数年期间，多次审理案件。如此长的审理期间，显然不能对陪审员实行隔离否则就有侵犯陪审员人身自由之嫌。因此，贯彻人民陪审制，必须随着着审理不间断原则的贯彻。3、言词原则。言词原则是指对于言词证据涉及证人证言、专家证人证言、鉴定结论等证据，必须由有关的当事人本人向法庭以言词的方式陈述。国内司法实务中，言词原则未得到严格执行，大量的证人不到庭。在由法官审理的案件中，尚可用庭后核算的方式，来弥补法庭审查局限性的问题，而一旦贯彻人民陪审制，就必须严格奉行言词原则，由陪审员在法庭上对这些证据进行核算。由于陪审员一旦解散，法庭即无法对证据进行核算。4、直接原则。直接原则是指法院的审、判不能分离，即由直接参与案件审理的法官对案件进行审理并判决，未参与案件审理的人员，不得就案件刊登意见和参与判决。如果陪审制落到实处，陪审员们的判决权就必须落到实处，陪审员参与的合议成果必须在判决中得到体现。由于陪审员一旦解散回家后，无法再行合议和判决，陪审法庭只能进行一次性合议，无法多次合议，合议后的成果就是成果，无法变更。如此一来，现行制度运营中的庭长、院长干预案件、审判委员会左右案件的现象，合议庭就某个案件一议再议的现象，就浮现制度危机。简要地说，如果陪审合议庭的意见，庭长、院长或审判委员会不批准，并拿出自己的判决意见，为了使她们的意见合法化，就必然要重新召集陪审法庭，而这和前言的陪审员隔离制度、审判不间断原则，显然相悖。5、准备程序。现行法官审理体制下，准备程序无干紧要。法庭审理过程中，如果发现案件审理准备局限性，也许通过休庭、再一次开庭的方式，弥补法庭准备局限性。陪审制贯彻后，鉴于前言的审理不间断原则，陪审法庭无法再次开庭，为此，法庭开庭审理之前，必须要有完备的庭前准备，将案件准备到瓜熟蒂落的地步才干开庭。以此看来，贯彻陪审制，必然要完善现行的准备程序并配备充足的准备法官。此外，为了避免非法证据左右一般的人民陪审员，有关的证据排除规则必须完善。据上所言，国内旧的诉讼制度与新的人民陪审，难以谐处。互相冲突的成果，究竟是新的人民陪审塑造出新的诉讼制度，还是人民陪审再一次被虚化甚至变形，有待观测。