公司法课件：第二章 公司的设立

第一节 公司设立概述第二节 公司设立的条件第三节 公司设立的程序第四节 公司设立的效力第五节 公司设立中的法律责任一、公司设立的概念设立人为设立公司依法进行的一系列法律行为的总称。公司设立与公司成立的区别：1、发生阶段不同。2、行为性质不同。3、法律效力不同。赵旭东P84公司法公司法第七条依法设立的公司，由公司登记第七条依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。二、公司设立的原则公司设立的基本依据及基本方式。1、自由设立主义2、特许设立主义3、核准设立主义4、单纯准则设立主义5、严格准则设立主义 赵旭东P85，李建伟P62公司法第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。案例：1994年5月，A公司与另外六家企业达成协议，决定共同投资设立“明光家具有限公司”。A公司等企业制定了公司章程，缴足了注册资本。同年11月，公司筹备处向市工商局申请设立登记，提交了登记申请书等文件。市工商局经审核认为，明光家具公司的法定资本和生产经营条件是合格的，但是本地已经有4家家具厂，市场容量已经饱和，再设立一家家具公司对本地经济没有大的促进作用，因此不予登记。请结合公司设立原则评析。三、公司设立的方式（一）发起设立发起人认足全部注册资本。（二）募集设立发起人认购公司发行股份的一部分，其与股份向社会募集或者向特定对象募集。公司法第七十七条股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。证券法第十条公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：(一)向不特定对象发行证券的；(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的；(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。公司法第七十八条设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。一、有限责任公司设立的条件公司法第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件：(一)股东符合法定人数；(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；(三)股东共同制定公司章程；(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；(五)有公司住所。（一）主体条件股东符合法定人数公司法第二十四条有限责任公司由五十个以下股东出资设立。（二）资本条件有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额公司法第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。（三）组织条件股东共同制定公司章程有公司名称建立符合有限责任公司要求的组织机构有公司住所。公司章程1、公司章程的定义公司章程是由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。2、公司章程的性质是公司自治性质的根本规则3、公司章程的内容4、公司章程的效力公司法第二十五条有限责任公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所；(二)公司经营范围；(三)公司注册资本；(四)股东的姓名或者名称；(五)股东的出资方式、出资额和出资时间；(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；(七)公司法定代表人；(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。公司法第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司名称公司法第八条依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。企业名称登记管理规定企业名称登记管理规定第七条第七条企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号，下同)、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市，下同)或者市(包括州，下同)或者县(包括市辖区，下同)行政区划名称。经国家工商行政管理局核准，下列企业的企业名称可以不冠以企业所在地行政区划名称：(一)本规定第十三条所列企业;(二)历史悠久、字号驰名的企业;(三)外商投资企业。企业名称登记管理规定企业名称登记管理规定第十条第十条企业可以选择字号。字号应当由两个以上的字组成。企业有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号。私营企业可以使用投资人姓名作字号。企业名称登记管理规定第十一条第十一条企业应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。公司法第十一条公司名称应当符合国家有关规定。公司只能使用一个名称。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。公司的住所公司登记管理条例第十二条公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。二、股份有限公司设立的条件公司法第七十六条设立股份有限公司，应当具备下列条件：(一)发起人符合法定人数；(二)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；(三)股份发行、筹办事项符合法律规定；(四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；(五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；(六)有公司住所。（一）主体条件发起人符合法定人数公司法第七十八条设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。（二）资本条件有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额公司法第八十条股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。（三）股份发行筹办条件股份发行、筹办事项符合法律规定公司法第八十五条发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。公司法第八十七条发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。公司法第八十八条发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。（四）组织条件发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过有公司名称建立符合股份有限公司要求的组织机构；有公司住所。一、有限责任公司设立的程序（一）签订发起人协议（二）申请名称预先核准（三）报经有关部门审批（从“先证后照”到“先照后证”）（四）制定章程（五）缴纳出资（六）申请设立登记（七）登记发照发起人公司法解释（三）公司法解释（三）第一条第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。国家工商总局关于严格落实先照后证改革严格执行国家工商总局关于严格落实先照后证改革严格执行工商登记前置审批事项的通知工商登记前置审批事项的通知工商企注字201565号清理工商登记前置审批项目，由先证后照改为先照后证，是党中央、国务院部署的一项重大改革。2014年以来，国务院分三批审议决定将一些工商登记前置审批事项调整或明确为后置审批，并印发国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定（国发201427号、国发201450号、国发201511号）予以公布。一、严格执行法律、行政法规和国务院决定规定的工商登记前置审批调整或明确为后置审批的事项。对于法律、行政法规和国务院决定规定的改为登记后置审批的事项，要按照工商总局关于做好工商登记前置审批事项改为后置审批后的登记注册工作的通知（工商企字2014154号）要求，严格规范登记程序，一律不再作为登记前置，在办理工商登记时，不再要求申请人提交相关审批部门的许可文件、证件。申请办理经营范围登记时，要在营业执照“经营范围”栏后标注“（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。企业办理工商登记后取得相关许可文件、证件的，应当在取得相关许可文件、证件之日起20个工作日内自行在企业信用信息公示系统上公示。相关许可文件、证件上的经营项目用语与营业执照上表述不一致，企业申请调整经营范围的，工商和市场监管部门（以下称工商部门）予以办理变更登记。名称预先核准公司法第十七条设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。公司登记管理条例第十八条设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请名称预先核准，应当提交下列文件：(一)有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；(二)全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司登记管理条例第十九条预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。公司登记管理条例第二十条设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的设立登记申请书；(二)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；(三)公司章程；(四)股东的主体资格证明或者自然人身份证明；(五)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；(六)公司法定代表人任职文件和身份证明；(七)企业名称预先核准通知书；(八)公司住所证明；(九)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。（二）股份有限公司的设立程序 1、签订发起人协议公司法第七十九条股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。2、申请名称预先核准3、申请行政审批4、制定/制订章程5、认购股份6、建立公司组织机构和申请设立登记公司法第八十三条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。公司法第八十四条以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。公司法第八十九条发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。创立大会公司法第九十条发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：(一)审议发起人关于公司筹办情况的报告；(二)通过公司章程；(三)选举董事会成员；(四)选举监事会成员；(五)对公司的设立费用进行审核；(六)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；(七)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。公司登记管理条例第二十一条设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的设立登记申请书；(二)董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；(三)公司章程；(六)发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；(七)载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；(八)公司法定代表人任职文件和身份证明；(九)企业名称预先核准通知书；(十)公司住所证明；(十一)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录以及依法设立的验资机构出具的验资证明；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。一、公司成立公司登记管理条例第二十五条依法设立的公司，由公司登记机关发给企业法人营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的企业法人营业执照刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。二、公司设立失败（一）债务费用连带责任（二）股款利息连带责任公司法第九十四条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；(二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；(三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。案例：洪国强与陈国全股东出资纠纷上诉案2014年1月12日，洪国强、陈国全双方签订投资合作协议，约定双方出资筹建浙江宏兴建材股份责任有限公司，其中洪国强出资3500000元，占70%股份，陈国全出资1500000元，占30%股份。双方约定出资时间为2014年1月13日洪国强出资3500000元，陈国全出资1000000元，2014年2月20日再出资500000元。并约定若双方未按约定执行，逾期支付入股款应支付违约金，违约金按违约金额每日2%支付给守约方，同时守约方有权终止本协议。2014年1月16日，陈国全出资50000元；2014年2月19日，陈国全出资100000元。洪国强于2014年1月12日出资3500000元。公司因故未能成立。2015年1月23日，陈国全向原审法院提起诉讼，请求判令洪国强退还出资款150000元。洪国强于2015年2月13日提起反诉，要求判令陈国全支付违约金689000元。三、公司设立无效已经成立的 公司，由于在设立过程中存在违反法律强制性规定的情形，而致公司人格存在效力瑕疵。公司法第一百九十八条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本 的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的 罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。一、发起人以自己名义签订合同公司法解释（三）公司法解释（三）第二条第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。案例：甲乙丙三人共同出资设立A公司。2015年2月4日，甲以其自已名义与B公司签订房屋租赁合同，用于A公司办公。2015年3月1日，A公司取得营业执照，以甲租赁的房屋为公司住所。由于拖欠房租，B公司起诉A公司。A公司辩称合同是甲签订的，与A公司无关。B公司的诉讼请求应否得到支持？二、以设立中公司名义签订合同公司法解释（三）公司法解释（三）第三条第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。三、公司未成立时的责任承担公司法解释（三）公司法解释（三）第四条第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。四、侵权责任公司法司法解释（三）公司法司法解释（三）第五条第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。练习：甲乙丙丁拟设立一家商贸公司，就设立事宜分工负责，其中丙负责租赁公司经营所需仓库。因公司尚未成立，丙为方便签订合同，遂以自己名义与戊签订仓库租赁合同。关于该租金债务及其责任，下列哪些表述是正确的？（多选）A.无论商贸公司是否成立，戊均可请求丙承担清偿责任B.商贸公司成立后，如其适用该仓库，戊可请求其承担清偿责任C.商贸公司成立后，戊即可请求商贸公司承担清偿责任D.商贸公司成立后，戊即可请求丙和商贸公司承担连带清偿责任