逐条解读《上市公司重大资产重组管理办法》

2014年10月23日，中国证监会在2014年7月11日公布的征求意见稿的基础上正式发布上市公司重大资产重组管理办法（以下简称“管理办法”），新管理办法自2014年11月23日起开始施行。笔者在第一时间对管理办法进行了法律研究，对新旧管理办法分章节进行了如下解读：（一）管理办法总则（1）第六条新增一款管理办法第六条新增一款：“前款规定的证券服务机构和人员，不得教唆、协助或者伙同委托人编制或者披露存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的报告、公告文件，不得从事不正当竞争，不得利用上市公司重大资产重组谋取不正当利益”。笔者观点：新管理办法在多处对中介机构的责任和义务作出了的明确规定，旨在加强对中介机构从事重大资产重组业务过程中的监管。（2）第八条新增一款管理办法第八条新增一款：“中国证监会审核上市公司重大资产重组或者发行股份购买资产的申请，可以根据上市公司的规范运作和诚信状况、财务顾问的执业能力和执业质量，结合国家产业政策和重组交易类型，作出差异化的、公开透明的监管制度安排，有条件地减少审核内容和环节”。笔者观点：本条第二款规定将2013年10月8日起正式实施的并购重组审核分道制上升至部门规章的形式，中国证监会可以从三个维度对并购重组项目进行综合评价，即对上市公司合规情况、中介机构执业能力、产业政策及交易类型三个分项，之后根据分项评价的汇总结果，将并购重组申请划入豁免/快速、正常、审慎三条审核通道，有条件地淡化行政审核和减少审核环节，从而实现差异化审核的制度安排。（3）新增第九条本章新增一条作为第九条：“鼓励依法设立的并购基金、股权投资基金、创业投资基金、产业投资基金等投资机构参与上市公司并购重组”。笔者观点：鼓励并购基金、股权投资基金、创业投资基金、产业投资基金参与上市公司并购重组，可以为上市公司提供并购资金，对上市公司而言，可以运用较少的资金撬动更大体量的并购标的，完成杠杆收购；对于各类投资机构而言，在IPO退出机制不畅的情况下，参与上市公司并购重组，可以提供不错的收益回报，提前锁定了退出渠道。（二）管理办法第二章：重大资产重组的原则和标准（1）第十一条新增内容本条新增部分内容：“上市公司实施重大资产重组，应当就本次交易符合下列要求作出充分说明，并予以披露”。笔者观点：本条新增的部分内容使得未来中介机构在出具各类重组申报文件时（包括但不限于重组报告书、独立财务顾问报告以及法律意见书等），需要对重组交易符合管理办法第十一条作出充分说明和披露。（2）第十三条新增内容本条新增两项重要内容：“除符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求外，主板（含中小企业板）上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合首次公开发行股票并上市管理办法（证监会令第32号）规定的其他发行条件”、“创业板上市公司不得实施前款规定的交易行为”。本条删除了：“上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上，最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币2000万元”的规定。笔者观点：本条新增内容是在中国证监会于2013年11月30日发布并实施的关于在借壳上市审核中严格执行首次公开发行股票上市标准的通知（证监发201361号）的基础上，完善了借壳上市的定义，是对借壳上市的进一步明确约束，借壳上市标准由2011年管理办法的“趋同”提升到“等同”IPO审核的标准，有利于防止审核标准不一致带来的监管套利，遏制对绩差股的投机炒作，进一步净化资本市场环境。此外，因借壳上市与创建创业板的宗旨严重不符，本条再一次重申创业板借壳上市的禁令。（三）管理办法第三章：重大资产重组的程序（1）第十九条的修订本条删除了：“上市公司购买资产的，应当提供拟购买资产的盈利预测报告。上市公司拟进行本办法第二十八条第一款第（一）至（三）项规定的重大资产重组以及发行股份购买资产的，还应当提供上市公司的盈利预测报告。盈利预测报告应当经具有相关证券业务资格的会计师事务所审核”。本条新增了部分内容：“管理层讨论与分析部分，就本次交易对当年每股收益等财务指标和非财务指标的影响的分析”。笔者观点：上述修订取消了上市公司向非关联第三方发行股份购买资产的盈利预测补偿的强制性要求，鼓励交易双方经协商签订符合自身特点、方式灵活的业绩补偿协议，体现了尊重市场化博弈的监管倾向。（2）第二十条的修订本条新增一款作为本条第二款：“相关资产不以资产评估结果作为定价依据的，上市公司应当在重大资产重组报告书中详细分析说明相关资产的估值方法、参数及其他影响估值结果的指标和因素。上市公司董事会应当对估值机构的独立性、估值假设前提的合理性、估值方法与估值目的的相关性发表明确意见，并结合相关资产的市场可比交易价格、同行业上市公司的市盈率或者市净率等通行指标，在重大资产重组报告书中详细分析本次交易定价的公允性”。笔者观点：本条是在第十九条基础上的深化，由于提供盈利预测报告的强制要求取消，当相关资产价格不以评估结果作为定价依据时，上市公司应当对相关资产交易价格作出详细的分析和说明。（3）第二十四条新增内容本条新增内容：“除上市公司的董事、监事、高级管理人员、单独或者合计持有上市公司5%以上股份的股东以外，其他股东的投票情况应当单独统计并予以披露”。笔者观点：关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见（国办发2013110号）第四条规定，上市公司股东大会审议影响中小投资者利益的重大事项时，对中小投资者表决应当单独计票。单独计票结果应当及时公开披露，并报送证券监管部门。本条新增内容落实并细化了上述规定，有利于在重大资产重组过程中保护中小投资者的利益。（4）第二十五条新增内容本条新增内容：“以及律师事务所对本次会议的召集程序、召集人和出席人员的资格、表决程序以及表决结果等事项出具的法律意见书”。笔者观点：本条规定进一步强化律师在重大资产重组事项中的合规监督，确保重大资产重组项目合法合规推进。（5）第二十六条新增两款本条新增两款：“重大资产重组的交易对方应当公开承诺，将及时向上市公司提供本次重组相关信息，并保证所提供的信息真实、准确、完整，如因提供的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给上市公司或者投资者造成损失的，将依法承担赔偿责任。前二款规定的单位和个人还应当公开承诺，如本次交易因涉嫌所提供或者披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，被司法机关立案侦查或者被中国证监会立案调查的，在案件调查结论明确之前，将暂停转让其在该上市公司拥有权益的股份”。笔者观点：针对重组过程中屡屡发生交易对方侵害上市公司利益的现象，本条将赔偿责任方扩展至交易对方，目的在于约束交易对方的行为，起到保护上市公司股东，尤其是中小股东利益的作用。（6）第二十七条、第二十九条的修订第二十七条修订为：“中国证监会依照法定条件和程序，对上市公司属于本办法第十三条规定情形的交易申请作出予以核准或者不予核准的决定”。第二十九条删除了：“（二）上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70%以上；（三）上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产；（四）中国证监会在审核中认为需要提交并购重组委审核的其他情形。”保留了：“上市公司重大资产重组属于本办法第十三条规定的交易情形的，应当提交并购重组委审核”。笔者观点：管理办法对本条的修订，旨在全面放开中国证监会对上市公司现金收购、置换、出售资产的行政审批，只对借壳上市和发行股份购买资产进行审核。第二十七条、第二十九条的修订是依据关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见（国发2014 14号）第二条关于加快推进审批制度改革的要求，取消上市公司重大资产购买、出售、置换行为审批（构成借壳上市的除外）。同时，上市公司发行新股用于并购重组的，因涉及发行行为，不论是否达到重大标准，仍须经并购重组委审核。（7）第三十二条新增内容第三十二条新增：“上市公司重大资产重组完成相关批准程序后”。笔者观点：根据中国证监会于2014年10月24日发布的上市公司并购重组实行并联审批的要求，中国证监会不再将发改委实施的境外投资项目核准和备案、商务部实施的外国投资者战略投资上市公司核准、经营者集中审查三项审批事项，作为上市公司并购重组行政许可审批的前置条件，改为并联式审批。上市公司在取得全部相关部门的核准后，公告本次重组已经取得全部相关部门的批复、重组合同已经生效，则具备实施条件。之后，即可实施重组方案。（8） 第三十四条的修订本条由“上市公司在实施重大资产重组的过程中，发生法律、法规要求披露的重大事项的，应当及时作出公告”取代“上市公司在实施重大资产重组的过程中，发生法律、法规要求披露的重大事项的，应当及时向中国证监会及其派出机构报告。”笔者观点：由公告取代审批，进一步为重大资产重组“松绑”。（9）第三十五条新增内容本条新增两款：“预计本次重大资产重组将摊薄上市公司当年每股收益的，上市公司应当提出填补每股收益的具体措施，并将相关议案提交董事会和股东大会进行表决。负责落实该等具体措施的相关责任主体应当公开承诺，保证切实履行其义务和责任。上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的，不适用本条前二款规定，上市公司与交易对方可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排”。笔者观点：本条新增内容是依据关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见（国办发2013110号）第二条的要求，针对上市公司因并购重组摊薄即期回报的，上市公司应当承诺并兑现填补回报的具体措施，有利于实现促使上市公司增强持续回报能力，提高盈利能力，主动积极回报投资者的监管目标。（四）管理办法第五章：发行股份购买资产（1） 第四十三条的修订本条新增一款：“上市公司及其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是，涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年，交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外”。本条删除了：“发行股份数量不低于发行后上市公司总股本的5%；发行股份数量低于发行后上市公司总股本的5%的，主板、中小板上市公司拟购买资产的交易金额不低于1亿元人民币，创业板上市公司拟购买资产的交易金额不低于5000万元人民币”。笔者观点：本条修订取消了上市公司向非关联方发行股份购买资产最低发行股数和交易金额的下限，尤其便利了中小上市公司采用发股形式进行并购，通过产业并购的方式进一步做大做强主营业务。（2）第四十四条新增一款本条新增一款：“上市公司发行股份购买资产应当遵守本办法关于重大资产重组的规定，编制发行股份购买资产预案、发行股份购买资产报告书，并向中国证监会提出申请。”笔者观点：本条要求上市公司发行股份购买资产需编制发行股份购买资产预案、发行股份购买资产报告书，增加了发行人的信息披露义务，同时明确发行股份购买资产需要证监会的审批。（3）第四十五条的修订本条由“上市公司发行股份的价格不得低于市场参考价的90%。市场参考价为本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一。本次发行股份购买资产的董事会决议应当说明市场参考价的选择依据”取代“上市公司发行股份的价格不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价”的规定。同时，本条新增第二款、第三款：“本次发行股份购买资产的董事会决议可以明确，在中国证监会核准前，上市公司的股票价格相比最初确定的发行价格发生重大变化的，董事会可以按照已经设定的调整方案对发行价格进行一次调整”、“前款规定的发行价格调整方案应当明确、具体、可操作，详细说明是否相应调整拟购买资产的定价、发行股份数量及其理由，在首次董事会决议公告时充分披露，并按照规定提交股东大会审议。股东大会作出决议后，董事会按照已经设定的方案调整发行价格的，上市公司无需按照本办法第二十八条的规定向中国证监会重新提出申请”。笔者观点：上述对上市公司发行股份定价机制的调整，改变了过去僵化的定价方式；同时还授予董事会事先设定定价调整方案的权力，充分考虑了交易双方对交易价格的真实意愿，解决了重组交易中发行股份定价过于刚性、商业谈判空间不足的问题。（4）第四十八条的修订本条新增两款：“上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人发行股份购买资产，或者发行股份购买资产将导致上市公司实际控制权发生变更的，认购股份的特定对象应当在发行股份购买资产报告书中公开承诺：本次交易完成后6个月内如上市公司股票连续20个交易日的收盘价低于发行价，或者交易完成后6个月期末收盘价低于发行价的，其持有公司股票的锁定期自动延长至少6个月”、“前款规定的特定对象还应当在发行股份购买资产报告书中公开承诺：如本次交易因涉嫌所提供或披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，被司法机关立案侦查或者被中国证监会立案调查的，在案件调查结论明确以前，不转让其在该上市公司拥有权益的股份”。本条删除了：“特定对象因认购上市公司发行股份导致其持有或者控制的股份比例超过30%或者在30%以上继续增加，且上市公司股东大会同意其免于发出要约的，可以在上市公司向中国证监会报送发行股份申请的同时，提出豁免要约义务的申请”。笔者观点：本次修订是对控股股东、实际控制人或借壳上市中的新实际控制人提出的要求，认购股份的特定对象需要承诺相应稳定股价措施，与关于进一步推进新股发行体制改革的意见（证监会公告201342号）规定的精神相符，意在加强对相关责任主体的市场约束，同时也取消了因特定对象认购上市公司发行股份而导致的要约豁免义务。（5）新增第五十条本条新增一条作为第五十条：“换股吸收合并涉及上市公司的，上市公司的股份定价及发行按照本章规定执行。上市公司发行优先股用于购买资产或者与其他公司合并，中国证监会另有规定的，从其规定。上市公司可以向特定对象发行可转换为股票的公司债券、定向权证用于购买资产或者与其他公司合并”。笔者观点：上述修订为上市公司根据自身需求设计不同支付方式提供多样化选择，通过引入定向可转债、认股权证、并购基金等创新支付工具，并利用其功能特性为交易双方达成利益均衡提供灵活多样的选择，可以极大地促进并购重组作为资源配置重要手段的功能发挥。（五）管理办法第七章：监督管理和法律责任（1）第五十三条新增内容本条新增一款：“上市公司重大资产重组因定价显失公允、不正当利益输送等问题损害上市公司、投资者合法权益的，由中国证监会责令改正，并可以采取监管谈话、出具警示函等监管措施；情节严重的，可以责令暂停或者终止重组活动，处以警告、罚款，并可以对有关责任人员采取市场禁入的措施”。笔者观点：本条进一步规定了相关监管措施，以约束相关市场主体的行为。（2）第五十五条本条新增一款：“重大资产重组或者发行股份购买资产的交易对方未及时向上市公司或者其他信息披露义务人提供信息，或者提供的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，按照前款规定执行”。笔者观点：本条对交易对方的信息披露义务作了进一步规定。（3）第五十六条本条新增一条作为第五十六条：“重大资产重组涉嫌本办法第五十三条、第五十四条、第五十五条规定情形的，中国证监会可以责令上市公司作出公开说明、聘请独立财务顾问或者其他证券服务机构补充核查并披露专业意见，在公开说明、披露专业意见之前，上市公司应当暂停重组；上市公司涉嫌前述情形被司法机关立案侦查或者被中国证监会立案调查的，在案件调查结论明确之前应当暂停重组。涉嫌本办法第五十四条、第五十五条规定情形，被司法机关立案侦查或者被中国证监会立案调查的，有关单位和个人应当严格遵守其所作的公开承诺，在案件调查结论明确之前，不得转让其在该上市公司拥有权益的股份”。笔者观点：管理办法第二十六条、第五十六条均规定了并购重组交易中相关方因涉嫌所提供或者披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏而被司法机关立案侦查或者被中国证监会立案调查的，在案件调查结论明确之前，将暂停转让其在该上市公司拥有权益的股份，以强化相关方在交易中的义务和责任。（4）第五十七条新增内容本条新增内容：“或者上市公司的股东、实际控制人及其有关负责人员未按照本办法的规定履行相关义务，导致重组方案损害上市公司利益的”。笔者观点：本条新增内容进一步强化控股股东、实际控制人在重组交易中的诚实守信、勤勉尽责义务。（5） 第五十八条新增内容本条新增内容：“责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选等监管措施”、“存在前二款规定情形的，在按照中国证监会的要求完成整改之前，不得接受新的上市公司并购重组业务”。笔者观点：本条在监管措施中新增了“责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选”等新的监管措施，同时也加强了独立财务顾问的责任。（六）过渡期的安排对于上市公司并购重组管理办法过渡期安排，实行新老划断。管理办法实施日前，上市公司并购重组事项通过股东大会表决的，继续实行原管理办法的规定；2014年11月23日实施之日前，上市公司已经提交材料的可以申请撤回。