对民事代理权制度的几点探讨.doc

对民事代理权制度的几点探讨刘成江代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面，但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上，法学界中仍然存在着不同的观点，各家观点也会在不断的讲座和辩论中求同存异，这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进，势必要在经济活动中更加明确代理权方面一些问题。一 代理制度的产生、代理权的概念民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。到187世纪下半叶到19世纪上半叶， 关于隐名代理的法律规定出现了。在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。关于代理权的概念， 可以从我国的民法通则规定的几个方面进行分析。(一)、从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权;其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力;再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。(二)从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已。二 代理权的性质代理权为代理关系的基础;是代理法律关系的核心。关于代理权的性质，在法学界众说纷纭，在此简列以下两种：其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所授予法律顾问关系而发生权利义务，系另一问题。故学者通说认为代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。其二，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。三、代理权的发生、行使和消灭(一)代理权的发生我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。(二)代理权的行使代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。代理权的行使，是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则：首先，必须在代理的权限内行使代理权。代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果，如果超这个限度，就形成了超权代理。其次，应当维护被代理人的利益，认真负责地履行代理职责。再次，委托代理人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人.最后，应当在法律规定的范围内行使代理权，不得进行违法行为。(三)代理权的消灭1、 代理权的消灭代理权的消灭，一些国家的民法中规定为两种情形，即基于基础关系和撤回。我国民法中将其分为三种情形，委托代理权消灭、法定代理权消灭和指定代理权消灭，分法虽然各异，但是实质大致相同。我国民法在委托代理中，“代理期间届满或者代理事务完成”、“代理人死亡”、“代理人丧失民事行为能力”及“作为被代理人或代理人的法人终止”与法定代理和指定代理权消灭中的“被代理人取得或恢复民事行为能力”、“代理人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭;“被代理人取消委托或者代理人辞去委托”和“指定代理的取消”应该归置于撤回。2、 代理权的消灭的后果代理权随代理关系的消灭而消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理。代理权消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜何等出报告和移交的义务。委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。代理人不得留置，以防止出现无权代理或表见代理，给社会造成不必要的纠纷。四 代理权的权限与代理权的超越(一)代理权的权限如果说对代理权概念的提示，解决的是其质的方面的规定，那么代理权限则是说明其量的规定性。代理人应如何及在何种程度内进行代理活动其依据就是代理权限。我国民法规定;授权代理就应当载明代理权限，超越代理权限的代理行为，被代理人追认后方可发生效力，否则，后果自己承担。代理权可分为全权代理和非全权代理。代理人在为被代理人利益着想的情况下，能够独立自主的进行代理活动，且无须向被代理人汇报请示，此咱代理权为全权代理，如法定代理就属此类;如果代理人不能自主解雇问题，对一些事务的处理须向被代理人汇报请示作出决定，此种代理为非全权代理，委托代理大部分属于此类。全权代理权的范围和被代理人的权利无所差别，而非全权代理的范围就被限定在一定的权限内。(二)代理权的超越在代理中，往往会出现越权代理。 它可以分为量的超越和质的超越。量的超越是按照被代理人的意图行为，但又在意图之外作了同样行为的一种超越，譬如，代理买15头牛，却买了20头;而质的超越是指完全在被代理人意图之外作了另一行为的一种超越。就象让代理买牛，却买成了马。质的变化也就使得权利的性质发生变化。笔者认为量的超越仍然属有权代理，因为代理行为仍然部分是在被代理人的意图之中的民事行为，仍有部分代理了被代理人的利益;而质的超越却是无权代理，这种代理完全不代表被代理人的利益。代理权是代理制度的重要内容，代理权会在代理制度的完善过程中逐渐得到远东和明确，代理权的规范和明确，会养活民事活动中的一些不必要的争端;对经济的发展有一定的影响和促进作用。当初，经济的发达与否，是代理制度形成的根本原因;当前，代理制度的完善也是经济发达的一个反映，因为代理制度势必要解决经济发展带来的种种代理问题，因此我们在要完善代理制度的过程中，规范和明确代理问题，让它更好的为我国经济发展服务。修改红十字会募捐和接受捐赠工作条例牛建国现行中国红十字会募捐和接受捐赠工作条例是中国红十字会第六届理事会第四次会议于1997年通过的。该条例实施后国家虽然遭遇了一些自然灾害，但没有哪次灾害有汶川地震如此惨烈。“世界末日”般的灾害发生后，社会各界的捐款像潮水一样涌向中国红十字会账户，有关中国红十字会募捐和接受捐赠工作条例的争议逐渐显现。据媒体报道，汶川地震发生后某日，一个以“某车友会联合红十字为四川地震搞募捐活动，三亚红十字会副会长兼秘书长王骊态度恶劣”为名的视频帖子在网上迅速蔓延。视频显示，这名被称作三亚红十字会副会长兼秘书长的王骊，站在一堆蹲在地上点数捐款的志愿者中间，态度恶劣地向捐赠者叫嚷称，用红十字会这个品牌就要收取5%的管理费，不能白给用，并称若早知道志愿者不愿给5%的费用，就不该答应和他们合作，若志愿者坚持，她将上网发布，把他们搞臭了来。事件发生后，三亚红十字会副会长兼秘书长的王骊被停职。其实，王骊只是态度恶劣，如果按照中国红十字会募捐和接受捐赠工作条例规定执行，她并没有什么错。根据中国红十字会募捐和接受捐赠工作条例第十三条“根据红十字会与红新月会国际联合会规定和国际惯例，可从募捐款中提取3-5%的管理费支付”的规定，她的要求并不过分。不过捐款人不能放过她，捐款人声称，提取管理费伤了大家的心，打击了大家捐款的积极性。据悉，时至今日，社会各界为汶川地震募捐总额已近500亿元，按照现行规定，红十字会提取的管理费最高可达25亿元之巨!由于红十字会的这些规定与捐款人意愿大相径庭，且财务不够透明，网易网络公司决定中止与红十字会的合作，而将网友们的捐款转赠其他公募基金。在社会各界的巨大压力下，中国红十字总会终于下发了关于切实做好5.12地震募捐款物管理、使用工作的通知，大意是要求专款专用，不得截留，但未明确禁止继续计提管理费用。我们认为，中国红十字会募捐和接受捐赠工作条例的立法目的本应是鼓励捐款，方便救灾，凡是与这一目的不相适应的就应及时修改并对社会公布。从目前看，至少以下几条是可以考虑修改的：第十三条根据红十字会与红新月会国际联合会规定和国际惯例，可从募捐款中提取3-5%的管理费支付。修改理由：根据中华人民共和国红十字会法规定，中国红十字会总会具有社会团体法人资格，地方各级红十字会、行业红十字会依法取得社会团体法人资格。其日常运作的经费来源主要是人民政府的拨款，捐赠者的意愿绝不可能是让红十字会自用。中华人民共和国红十字会法第十三条也规定，“红十字会有权处分其接受的救助物资;在处分捐赠款物时，应当尊重捐赠者的意愿”。有些省份，比如四川就规定，“红十字会接受的捐赠款物，必须全部用于社会救助和公益事业。红十字会发放捐赠款物时，应当尊重捐赠者的意愿，并向捐赠者通报发放情况。各级红十字会对接受的捐赠款物应按照财务管理制度建立帐目，健全专项审查监督制度和发放管理制度。”四川的红十字会也未因此关门歇业，这些好的做法被证明是行得通的，应在全国推广。第五条接受无指定专项用途的捐赠款物，可作为红十字会的经费，用于发展红十字事业，按红十字会的有关规定管理使用。修改理由：何为指定用途?书面的还是口头的?这些含混不清的用语很可能导致善款被“依法”挪用。在像汶川地震这样的灾害面前，捐赠者的意图是非常明显的，善款就是用于救灾和灾后重建。但绝大部分捐赠者都不会在汇款用途中明确备注，按照红十字会的前述规定，岂不是几百亿善款都可以作为机关经费?第十条 为自然灾害和突发事件进行募捐和接受捐赠的款物，在紧急救助阶段结束之后，剩余的款物纳入救灾基金进行管理，其使用办法按红十字与红新月灾害救济原则与条例第30条规定执行。修改理由：首先，红十字与红新月灾害救济原则与条例非专业人士根本就很难查找，这个国际协定的具体内容不得而知。按莫须有的规定执行，如何执行?实际上，红十字会前述规定的意图再明显不过，就是在紧急救助阶段结束之后，所有善款均列入救灾基金进行一般管理。其次，地震的救援时间很短，只有几天时间，汶川地震灾区也早就进入灾后恢复重建阶段，但善款仍源源不断地在增加，按照红十字会的规定，鉴于紧急救助阶段已经结束，这些巨额善款将全部列入救灾基金，试问捐赠者能答应么?我国合同法规定，接受赠人不按捐赠用途使用款物的，捐赠者可以索回。如果红十字会坚持按现行规定执行，那么，善款索回官司早晚是要打的。除了以上内容外，要修改的恐怕是中国红十字会募捐和接受捐赠工作条例这个标题了，根据立法法及配套规定，一个社团组织的规范性文件使用“条例”作为名称是不妥的，建议下次修改时可改称“章程”、“规范”等。市管理领域相对集中行使行政处罚权之合理性的新视角刘建昆“公物警察权”学理上早已有之，但是“城市管理领域相对集中行使行政处罚权，其本质是城市公物警察权的相对集中”这一论断，到目前为止的资料，尚可以认为本人是第一个指出来的。相对集中行政处罚权在城市管理领域推行以来，一直是叫好声和质疑声相交织。赞成者多从体制改革、民主政治等诸多方面加以论证。而反对者则从其合法性和效益、效果出发，甚至要叫停相对集中执法。这些观点虽然不能说是三纸无驴，离题万里，起码是没有抓住这一制度的本质合理性。警察国家向福利国家、给付国家的转型，导致政府越来越倾向于以行政给付手段为人民服务，公物即是其中一种。至少是目前，其中由行政机关提供和管理的公物还占很大一部分，而且地位日益重要。向在我看来，城市管理领域的相对集中执法，是其物质基础就是城市中公物(含，但是不限于公共设施)的相对集中。而这些公物上天然附随的公物警察权，在性质上相同，在执法程序上相近，但由于立法时的不尽科学，分散授予不同机关。在城市中相对集中这些公物警察权，一定程度上正是对这些不科学立法的纠正。当前城市公物警察权的相对集中存在者几种复杂情形：一是刚才提到立法分配时的分散和不科学;二是一种公物存在多种公物警察权的竞合，甚至其他警察权与公物警察权竞合;三是存在其他行政权与公物警察权的竞合;四是部分城市公物警察权还并没有集中到执法局;五是治安管理处罚法给公安机关保留了一部分公物警察权，主要是兜底性的和拘留的情况;第六，也是最重要的一点是，我国对于公物的特别使用许可制度尚没有成熟研究和建立，这导致很多以“未经许可”或者“擅自”为构成要件的处罚范围极度夸大，导致缺乏可执行性。也许相对集中制度的设计者进行制度设计的时候并没有明确意识到这些。但是为什么相对集中执法首先会在城市管理领域得以推行呢?这一问题足以发人深省。要研究公物警察权，尤其是研究城市公物警察权，特别是城管相对集中来的城市公物警察权，必须对实证法进行一定的分析，然后发现，所有法规一一贯之客体，仍然是城市行政公物。