建设工程委托监理合同1.ppt

第八章 建设工程委托监理合同,第一节 合同概述,一、合同的基本概念,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同是指具有平等民事主体资格的当事人，为了达到一定目的，经过自愿、平等、协商一致而设立、变更、终止民事权利义务关系达成的协议。,（一）合同法律关系主体 指参加合同法律关系，依法享有权利、承担义务的当事人。 1.自然人 是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命力的人。自然人作为合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 2.法人 是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应诉的社会组织。 法人应具备的条件： 1）依法成立 2）有必要的财产和经费 3）有自己的名称、组织机构和场所 4）能够独立承担民事责任,法人的产生形式： 1）依照国家法律规定或者国家机关行政命令的程序而成立的机关和社会组织； 2）经国家行政主管机关核准登记而成立的工商企业等； 3）根据国家公布的规范性文件的程序而成立的专门经济组织、学术组织的社会团体等。 法人的变更： 指法人依法成立后，在组织机构上、宗旨上以及业务范围方面的重大变更。 法人的终止： 指在法律上终止法人的资格。,3.其他组织 指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参加与民事活动的经济实体或者法人的分支机构等社会组织。,（二）合同法律关系客体 指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。 种类： 行为：指人们在主观意志支配下所实施的具体活动，包括作为和不作为。 财：一般指货币资金，也包括有价证券。 物：指可为人们控制，具有使用价值和价值的生产资料和消费资料。 智力成果：也称非物质财富，指脑力劳动成果。,（三）合同法律关系的内容 即是合同主要条款所规范的主体的权利和义务。 1.权利：是指权利主体依据法律规定和约定，有权按照自己的意志做出某种行为，同时要求义务主体做出某种行为或者不得做出某种行为，以实现合法权益。 当权利受到侵犯时，法律将予以保护。 2.义务：是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求，必须做出某种行为或不得做出某种行为，以保证权利主体实现其权益，否则要承担法律责任。,（四）合同的类别（十五种）,1.买卖合同 2.供用电、水、气、热力合同 3.赠与合同 4.借款合同 5.租赁合同 6.融资租赁合同 7.承揽合同 8.建设工程合同 9.运输合同 10.技术合同 11.保管合同 12.仓储合同 13.委托合同 14.行纪合同 15.居间合同,二、合同的订立,（一）合同当事人的主体资格 合同法第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同”。 1.合同当事人的民事权利能力和民事行为能力 2.合同当事人-自然人、法人、其他组织 3.委托代理人订立合同,（二）合同的形式和内容 1.合同的形式：是指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商，做出共同的意思表示的具体方式。 2.合同的内容： 包括当事人的名称或者姓名；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。,（三）合同示范文本与格式条款合同 1.合同示范文本：指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本。 2.格式条款合同：指合同当事人一方为了重复使用而事先拟定出一定格式的文本。,（四）要约与承诺 1.要约 概念：指合同当事人一方向另一方提出订立合同的要求，并列明合同的条款，以及限定其在一定期限做出承诺的意思表示。 要约生效：要约到达受约人时生效。 要约撤回：指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。 要约撤销：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。,（四）要约与承诺 2.承诺 概念：指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约有效期内，做出完全同意要约条款的意思表示。 承诺具有法律约束力的条件：承诺须由受要约人向要约人做出；承诺的内容应当与要约的内容完全一致；承诺人必须在要约有效期内作出承诺。 承诺的方式：通知。 承诺期限：在要约确定的期限内到达要约人。 承诺生效：承诺发生法律效力 承诺撤回：承诺人主观上欲阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。 承诺超期：承诺的迟到，指受要约人超过承诺期限而发出的承诺。,（五）缔约过失 1.概念：是指合同订立过程中，当事人一方因未履行依据诚实信用原则应承担的义务，而导致当事人另一方受到损失，应承担相应民事责任，即缔约过失责任。 2.缔约过失责任的法律规定 合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给予对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （1）假借订立合同，恶意进行磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （3）有其他违背诚实信用原则的行为。”,三、合同的效力,（一）合同无效和当事人请求变更或撤销合同 1.合同无效的概念：指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或违反了法定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。 2.当事人依法请求变更或撤销的合同：指合同当事人订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人可以依照自己的意思，请求人民法院或仲裁机构做出裁定，从而使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。 3.无效的合同或被撤销的合同的法律效力 合同法五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。” 合同法五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止时，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”,四、合同的履行,（一）合同履行的原则 1.全面、适当履行的原则 2.遵循诚实信用的原则 3.公平合理，促进合同履行的原则 4.当事人一方不得擅自变更合同的原则 （二）合同履行中条款空缺的法律适用 合同条款空缺是指合同生效后，当事人对合同条款约定的缺陷，依法采取完善或妥善处理的法律行为。,四、合同的履行,（三）合同履行中的债务履行变更 法律规定债权人和债务人可以变更债务履行，并不会影响当事人的合法权益。 1.由债务人向第三人履行债务 2.由第三人向债权人履行债务 （四）合同履行中当事人的抗辩权 抗辩权是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。 合同法规定了同时履行抗辩权和异时履行抗辩权。,四、合同的履行,（五）债务人提前履行债务、部分履行债务 债务人提前履行债务的概念：指债务人在合同履行期限到来之前即开始履行合同中约定的债务。 债务人部分履行债务的概念：指债务人没有按照合同的约定全部履行合同义务，而只是履行了合同中的部分义务。,五、违约责任,（一）违约责任的法律规定 合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 当事人承担违约责任的形式有： 1.继续履行合同 2.采取补救措施 3.赔偿损失,（二）当事人以明示或行为表明不履行合同义务的法律责任 合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” （三）当事人未支付价款或者报酬的违约责任 合同法第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。” （四）当事人违反质量约定的违约责任 合同法第一百一十条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有的或者约定不确定，依照本法第六十一条规定仍不确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价格或者报酬等违约责任。”,（五）当事人一方违约给对方造成其他损失的法律责任 合同法第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。” （六）当事人违约承担责任的赔偿额 合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”,（七）违约金及赔偿金 合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” （八）定金担保和既约定违约金又约定定金的法律规定 合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”,（九）不可抗力事件的免责规定 合同法第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。” 合同法第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。” （十）合同当事人一方违约后相对人的减损义务 合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”,（十一）当事人双方相互违约的责任承担 合同法第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。” （十二）当事人因第三人原因而违约的责任承担 合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” （十三）违约损害赔偿责任中受损害方的权益保护选择权 合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”,（十四）解决合同争议的方式 合同法第一百二十八条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。”,一、监理合同概念,第二节 建设监理合同概述,建设工程的业主与监理单位，为完成委托的工程建设监理工作，明确相互权利和义务的协议。 组成结构应包括： 1）合同内所涉及的词语定义和须遵循的法规； 2）监理人（监理单位）的义务； 3）委托人（业主）的义务； 4）监理人（监理单位）的权利； 5）委托人（业主）的权利； 6）监理人（监理单位）的责任； 7）委托人（业主）的责任； 8）合同生效、变更与终止的规定； 9）监理报酬； 10）其他方面的规定；11）争议的解决方式。,二、监理合同的特点,1.监理合同的标的特殊 2.监理合同具有从合同性质 3.监理合同履行周期长 4.监理具有经济合同和技术合同双重性质,三、订立监理合同的必要性,第一，建设监理的委托与被委托是一种商业行为，签约双方建立的是一种经济关系。 第二，依法成立的合同具有法律约束力，可以有效地保护签约双方的合法权益。,一、监理合同管理的两个层次,第三节 建设监理合同的管理,第一，管理监理合同的国家机关，包括各级政府工商行政管理机关、建设行政主管部门。 第二，管理监理合同的基层组织主要是建设工程业主、监理单位。,二、业主方的监理合同管理,1.签订前管理 业主方主要针对监理单位的资格、资信和履约能力进行预审。 2.谈判签订管理 3.业主的履约管理 1）严格按照监理合同的规定履行应尽义务。 2）按照监理合同的规定行使权利。 3）业主的档案管理。,三、监理单位的监理合同管理,1.合同签订前管理 监理单位要对工程业主进行了解及对工程合同可行性的调查了解。 2.合同谈判签订管理 3.履行中的管理 1）确定项目总监理工程师，成立项目监理组织。 2）进一步熟悉情况，收集有关资料，为开展建设监理工作做准备。 3）制订工程项目监理规划。 4）制订各专业监理工作计划或实施细则。 5）根据制订的监理工作计划和运行制度，规范化地开展监理工作。 6）监理工作总结归档。,合同法案例（1）：,【背景】 甲企业（本题下称“甲”）向乙企业（本题下称“乙”）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。 【问题】 （1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。 （2）买卖合同是否成立？并说明理由。 （3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？,合同法案例（1）：,【答案】 （1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质。乙报价行为的性质属于要约。根据合同法的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致，且于承诺期限内作出。 （2）买卖合同成立。根据合同法的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本题中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。 （3）乙可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为，以维护其权益。对撤销权的时效，合同法规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭。,合同法案例（2）：,【背景】 甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，甲公司于8月31日前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款。合同订立后双方均未签字盖章。7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司。8月1日，丙公司先运了70台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于 8月8日将70台精密仪器的货款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保；乙公司及时提供了担保。8月26日，甲公司通知丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司8月31日前不能按时全部交货。9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任。 【问题】 （l）甲乙公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由。 （2）甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。 （3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法？并说明理由。 （4）丙公司对货物毁损应承担什么责任？并说明理由。,合同法案例（2）：,【答案】 （1）甲乙公司订立的买卖合同成立。根据合同法的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然甲乙双方没有在合同书上签字盖章，但甲公司已将70台精密仪器交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。 （2）甲公司8月20日中止履行合同的行为合法。根据合同法的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有转移财产、逃避债务的情形，可以中止履行合同。 （3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为合法。根据合同法的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。 （4）丙公司对货物毁损应向甲公司承担损害赔偿责任。根据合同法的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。,案例分析（1）：结算与质量纠纷,【背景】某海滨城市为发展游旅业，经批准兴建一座三星级龙宫大酒店，该项目以龙宫大酒店（甲方）与某市兴城建筑工程公司（乙方）、日本立成装饰工程公司（丙方）分别签订了主体建筑工程合同和装饰工程承包合同。合同于1994年10月10日正式签字。 龙宫大酒店（甲方）与兴城工程公司（乙方）签订的合同约定1994年11月10日正式开工，竣工日期为1996年5月1日。因主体工程与装饰工程分别为两个独立的合同，由两个承包商承建，为保证工期，当事人约定：主体与装饰施工采取立体交叉作业，即主体完成一层，装饰工程承包者立即进入装饰作业。为保证装饰工程达到三星级水平，业主委托香港飞龙咨询公司实施“装饰工程监理”。 工程施工过程中，甲方要求乙方将竣工期提前至1996年3月8日，双方协商修订施工方案后达成议。龙宫大酒店于1996年3月10日（农历二月初二龙抬头之日）剪彩开业。,案例分析（1）：结算与质量纠纷,1999年8月1日，原告（合同乙方）诉称：被告（合同甲方）于1996年3月8日签发了竣工验收报告，已开张营业，至今已达两年有余，但在结算工程款时制造事端，本应付工程总价款1600万元人民币，但只付1400万元人民币。特请求法庭判决被告支付1600万元及拖期的利息。1999年10月10日庭审中，被告答称：原告主体施工质量有问题，如：大堂、电梯间门洞、大厅墙面，游泳池等主体施工质量不合格。因此，日本装修商进行返工，并提出索赔，经监理工程师签字报业主代表认可，共支付20万美元，折合人民币125万元。此项费用应由原告承担。另还有其它质量问题，并造成客房、机房设备、设施损失计人民币76万元。共计损失200万元，应从总工程款中扣除，故支付主体工程款总额为1400万元。,案例分析（1）：结算与质量纠纷,原告辩称：被告称工程主体不合格不属实，并向法庭呈交了业主及有关方面签字的合格竣工验收报告及业主致乙方的感谢信等证据。 被告又辩称：竣工验收报告及感谢信，是在原法定代表宴请我方时，提出为了企业晋级，请高抬贵手的情况下，我方代表才签的字。此外，被告代理人又向法庭呈交业主被日本立成装饰工程公司提出的索赔20万美元（经监理工程师和业主代表签字）的清单56件。 原告再辩称：被告代表发言纯系戏言，怎能以签署竣工验收报告为儿戏，请求法庭以文字为证。又指出：被告委托的监理工程师监理的装饰合同，支付给日本立成装饰公司的费用凭单，并无我方（兴城公司）代表的签字认可，因此不承担责任。 原告最后请求法庭关注：自签发竣工验收报告后，乙方向甲方多次以书面结算方式提出结算要求，在长达两年多时间里，甲方从未向乙方提出过工程质量问题的要求。,案例分析（1）：结算与质量纠纷,【问题】 （）原、被告之间的合同是否有效？ （）主体施工质量不合格时，业主应采用哪些正当措施？ （）装饰合同中的索赔，是否对承包商具有约束力？怎样才能具有约束力？ （）该项工程竣工一结算中，甲方从未向乙方提出质量问题。直至乙方于1999年8月1日，向人民法院提出起诉后，甲方在答辩状中才提出质量问题。对此应否依法保护？,案例分析（1）：结算与质量纠纷,【答案】 （）原被告之间签订的主体施工合同合法有效。 （）主体施工质量不合格时，业主在验收时应即时要求主体工程承包商返工，而不应由装修工程承包商返工。 （）装饰合同中的索赔，对主体工程承包商不具有约束力，因为所谓的主体工程不合格未经主体工程承包商签字认可。如果要求主体承包商承担责任时，首先应向主体承包商提出返工；若主体承包商不进行返工处理时，可由装饰工程承包商实施补救，再经主体工程承包商签字认可，方可进行转索赔，即对主体工程承包商具有约束力。 （）我国民法通则规定，普通诉讼时效为二年。该合同纠纷中，甲方在竣工验收后两年中，从未向乙方提出质量问题，直至乙方向结算工程款问题向法院提起起诉时，甲方在答辩中方才提出质量问题。因此，诉讼时效已过，法律规定不予保护其实体权利。,案例分析（2）：签订监理合同要按规定执行,【材料】 某房地产开发企业投资开发建设某住宅小区，与某工程咨询监理公司签订委托监理合同。在监理职责条款中，合同约定：“乙方（监理公司）负责甲方（房地产开发企业）小区工程设计 阶段和施工阶段的监理业务。房产开发企业应于监理业务结束之日起5日内支付最后20的监理费用。”小区工程竣工一周后，监理公司要求房产开发企业支付剩余20的监理费，房产开发企业以双方有口头约定，监理公司监理职责应履行至工程保修期满为由，拒绝支付，监理公司索款未果，诉至法院。法院判决双方口头商定的监理职责延至保修期满的内容不构成委托监理合同的内容，房产开发企业到期未支付最后一笔监理费，构成违约，应承担违约责任，支付监理公司剩余20监理费及延期付款利息。,案例分析（2）：签订监理合同要按规定执行,【案例评析】 根据合同法第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。本案房地产开发企业开发住宅小区，属于需要实行监理的建设工程，理应与监理人签订委托监理合同。本案争议焦点在于确定监理公司监理义务范围。依书面合同约定，监理范围包括工程设计和施工两阶段，而未包括工程的保修阶段；双方只是口头约定还应包括保修阶段。依本条规定，委托监理合同应以书面形式订立，口头形式约定不成立委托监理合同。因此，该委托监理合同关于监理义务的约定，只能包括工程设计和施工两阶段，不应包括保修阶段，也就是说，监理公司已完全履行了合同义务，房产开发企业逾期支付监理费用，属违约行为，故判决其承担违约责任，支付监理费及利息，无疑是正确的。此类案件中，当事人还应注意监理单位的资质条件。另外，倘若监理单位不履行义务，给委托人造成损失的，监理单位应与承包单位承担连带赔偿责任。,