近代法学的发生与发达.ppt

近代法学的发生与发达 近代西方法的发生发展主要是理性发展发达 理性主义 的结果 近代西方法历史发展一个显著的特点是理论先导 近代法学的发生与发展又是以中世纪到近代西方基本精神的转变为基础的 即从信仰到理性的转变 近代法的发生 发展和发达 日耳曼人理性的发生 发展和发达 天主教的形成 昌盛和衰落 这三者几乎是同步进行的 近代法学的发生发展有两个方面 一是近代法律文化基本理念的发生与发展 二是理念与规范的逻辑化 体系化 罗马法复兴 罗马法复兴是指十一世纪末 十二世纪初意大利兴起研究优帝法典的风气 并逐渐风靡于西欧各国 使得罗马法的原则和制度被当作权威或多或少地付诸于司法实践 罗马法复兴可分为两个阶段 分别产生了两个法学学派 即注释法学派和评论法学派 如同 圣经 是中世纪精神生活的绝对的最高权威一样 国法大全 是世俗生活绝对的最高权威 国法大全 的权威来自于罗马帝国传统 即所谓的 罗马理念 罗马帝国是基督教世界唯一能够想象得到的存在形式 罗马帝国就是始终存在的 基督徒的法律社会本身 这就是基督团体与帝国一致性的信念 注释法学派 Glossators 十二 十三世纪中叶 近代法学的嚆矢 创建了第一个自主的法学体系 忠实于罗马法原典 运用经院哲学的辩证方法解决原典自身的矛盾 注重分析性阅读和个案化 非体系化 解决方式活动中心 波伦亚大学主要代表人物 伊纳留斯 Irnerius 1055 1130 法学创建者 法学百合 或 法学四博士 布尔加鲁斯 Bulgarus 马尔提努斯 Martinus 乌戈 Hugo 贾科布斯 Jacobus 瓦卡里乌斯 Vacarius 普拉森提努斯 Placentinus 1120 1192 阿佐 Azo 约1150 1230 阿库修斯 Accursius 约1182 1260 现代法学的鼻祖 伊纳留斯于1087年在波伦亚开始其教学生涯 深受赞誉 闻名而来的学生成群结队 以致于后人都把他和波伦亚大学的奠基以及罗马法的复兴联系在一起 伊纳留斯的工作不是以罗马法的节录和内容摘要为基础 而是以优帝法典的原文为基础 把整部法典作为一个整体来把握 以注释的方法解决法典内在的矛盾和发现的问题 他确立了注释法学派的工作方式和发展道路 据说在伊纳留斯弥留之际 他的学生请他指定一个继承人 他说 布尔加鲁斯 Bulgarus 有一张金嘴 马尔提努斯 Martinus 法律知识全面 乌戈 Hugo 理解法律 而贾科布斯 Jacobus 与我一样 贾科布斯继承了他导师 但其他三人同样名垂青史 四博士之后著名的注释法学家有三人 即瓦卡里乌斯 Vacarius 普拉森提努斯 Placentinus 1120 1192 和阿佐 Azo 约1150 1230 最杰出的是阿佐 当时人称 不读阿佐的著作不能担任法官 阿佐最得意的弟子就是注释法学派的集大成者阿库修斯 Accursius 约1182 1260 其所著 罗马法典研究讲义 被后人奉为罗马法的标准注释 当时法谚称 法院不必考虑标准注释不承认的原则 注释法学派的注释方式分为两类 一是法典体系的总注释 二是法源个别内容的注释 法典体系的总注释指说明法典各体系的内容摘要 又分为 第一 序言与题材 即讲演或论著的绪言或前言 第二章节序文 为各章节有关法内容的总说明 第三 法条序言 为各法条或敕令的概说 第四 法条的语注 包括定义说明 例示解说等 法源个别内容的注释是法条本身的义注 尤重视个别法条的含义及各法条的关联与区分 期以提出法律定义的界限与一般法律原则 包括 第一 类似章句之归纳与新敕法援用摘要 第二 法条疑难的提出 第三 区分与鉴别 第四 论证 第五 事实问题 注释法学派的文献类型包括 讲义集 法律注释大全 法案入门与法案释义 法条论述 法概念之区分 学说争论 研议及鉴定 注释法学家们唯一工作是解释 因为确信整个法典具有统一的理性 因此要求彻底探究全部文本合理的整体涵义 并以前后一贯的演绎推理方式来解决文献内部的矛盾和冲突 经院哲学方法 这种方法在十二世纪头十年在神学和法学两个领域发展成熟 它预先假定某些书籍的绝对权威性 它们被认为包含着一个综合性的和完整的体系 但是 自相矛盾的是 它也假定文本里可能存在疏漏和矛盾 因此 它就把文本的概述 疏漏的填补以及矛盾的解决作为主要任务 在十二世纪 这种方法被称为 辩证的 这个词的含义是寻求对立事物的和谐 法释义学是原本意义上的法学 即研究规范的学科 目的是解释这些规范的内在联系 构造一个完美无缺 逻辑自洽的规范体系 注释法学派的教学法 第一 在讲述原文前 我将就每一章给你们作一个提要 第二 我将就 该章包括的 每项法律的要旨向你们作尽可能清楚 明确的陈述 第三 我要从校正的角度阅读原文 第四 我将简单地重述法律的内容 第五 我将解决明显的矛盾 附带说明 从原文中提炼出的 一般法律原理 Brocardica 并且对这些法律进行划分 巧妙地提出这些法律中所涵盖的有用的问题 并在神圣的上帝给我的能力范围内给予解答 如果有一项法律值得重讲 或者因为其名气大 或者因为其有难度 我将在晚上予以重讲 如果你们愿意 我在一年中安排两次辩论 一次在圣诞节前 一次在复活节前 注释法学派的贡献 注释法学家奠定了评论法学派研究的基础 由于有标准注释的权威理论 评论法学派才能发展该理论在实务上的运用 注释法学家也奠定了后来整个欧洲法学的基础 即逻辑的方法和释义学的传统 注释法学家使社会生活的重大纷争不再以非理性的生活习惯 或者由暴力来解决 而是将其转化为法律问题 依据一般的事理规则来作理性的讨论 这使公共生活合理化 法律化 从而使欧洲文明成为诸多文明中唯一的法治文明 评论法学派 Post glossators 十三世纪晚期 十五世纪初 将罗马法与特别法相结合 使罗马法能够引导和支配法律实务 促使欧洲普通法的产生 加强研究工作的实务性 更自由地解释原典和更大胆的创新活动中心 贝鲁吉亚大学主要代表人物 席诺 CinusdePistoia 1270 1336 巴尔托鲁 Bartolus 1313 1357 巴尔杜斯 Baldus 1327 1400 保罗 Paulus 卒于1441年 评论法学派兴起于十三世纪后半叶 其第一个杰出代表是席诺 CinusdePistoia 1270 1336 他是评论法学派的奠基人 席诺的弟子巴尔托鲁 Bartolus 1313 1357 以及巴尔托鲁的弟子巴尔杜斯 Baldus 1327 1400 是评论法学派的顶峰 评论法学派末期的代表是保罗 Paulus 卒于1441年 巴尔托鲁是西方法律史上举世无双的法学家 他被同时代的人称为 法学之光 法学明灯 法学之星 在大约一百年的时间里 他的名字几乎就是法律家的代号 有法谚说 非巴尔托鲁派者非法学家 巴尔托鲁极为重视法律实务 阿库修斯的标准注释经他发扬后 罗马法对实务的影响又更上了一层楼 巴尔托鲁的得意弟子巴尔杜斯对罗马法和教会法都有很高的造诣 尤其擅长撰写法律鉴定 法律意见 师徒二人对后世的法学都有深远的影响 评论法学派的评释内容 第一 讲义 包括原典法源的区分 总况说明和词句说明 法源之判例选集 一般法律学说和观点 对立法条的解决 第二 法律问题与诉讼评释 包括解决个别法律问题和实务鉴定 文献类型 第一 评释法典中各法条之研究 第二 判决之研究 第三 特殊法律问题之研究 第四 法学编纂 第五 法律实务判例集 第六 习惯法编纂 第七 固有法之研究 第八 补遗 欧洲普通法 iuscommune 评论法学派的后期 即十五世纪后形成的学术化法律体系 是评论法学派将罗马法与法律实务加以紧密结合的产物 它在大多数欧洲国家成为法律渊源体系的一部分 它既是一种补充性的共同法律 同时又是一种范式法 因为普通法是理性的命令 因此它不但可以适用于特别法未作规定的场合 而且可以成为判断特别法解决问题之适当性的标准 评论法学派的主要贡献是将罗马法加以改造 使之与现实生活相结合 尤其是与法律实务相结合 经他们加工改造后的罗马法才能为西欧各国所接受 巴尔托鲁认为 法律可分为普通法和特别法 两者发生冲突时 应优先适用特别法 在意大利 罗马法是普通法 城市法是特别法 所以 城市法因其特殊性而具有优先适用的效力 但是 城市法的特殊性同时要求对这种法源应作严格的限制解释 因此 意大利实务操作的结论是 在尊重多样性的前提下追求学术上的统一 然而 在罗马法学家们持久而深入的参与下 实际结果难以避免统一于普通法的趋势 同时 素材的扩大也反过来影响对普通法的处理方式 有一些制度 甚至整个部门 在优帝法典中都全无规定 如刑法 诉讼程序 商法 夫妻财产制 土地利用权利 社团法等等 它们都是由评论法学家开始作学术性的阐明 这又迫使他们更自由 更无顾忌地解释优帝法典 他们通常是借助于大胆的辩证方法 无所顾忌地改变法源原本的意义 比如 由占有禁令推出纹章及商号保护 由全然不同的罗马法范畴推出土地所有权与用益物权的区分 由嫁妆的规定推出夫妻财产共有制 罗马法继受 Reception 复兴的罗马法与各国法的互动最终导致两者或多或少的结合 这就是法律史上著名的罗马法继受 即西欧日尔曼各国法律体系对罗马法原理和精神的摄取 尤其是1400 1700年发生在德意志国家的摄取过程 日耳曼君主正式继承罗马帝位始于公元800年 教皇为查理曼加冕 授予其 查理 奥古斯都 的尊号 公元962年 东法兰克国王奥托由教皇加冕为帝 新帝国在形式上是查理曼帝国的延续 这就是神圣罗马帝国的开端 十五世纪后罗马皇帝帝位与德意志国王合而为一 又称 德意志民族神圣罗马帝国 德国就是一个很好的例子 罗马法专家在成为德国司法的主导力量之后 他们虽然在理论上承认应优先适用固有法 但在实践中却千方百计限制固有法的适用 他们的理由是罗马法具有当然的效力 而固有法的效力要由当事人自行举证 而事实上此种举证很难得到承认 而且当罗马法和固有法发生冲突时 他们以罗马法是理性的法律为由来排斥固有法 结果使本应是主要法源的固有法反而成了一种例外 意大利在近代以前长期处于分裂局面 各个地区的继受相差很大 威尼斯就始终不承认罗马法的效力 威尼斯规定 在法律没有规定的情况下 由法官自行斟酌作出判决 因为神圣罗马帝国的皇帝们利用罗马法对抗教皇的权威 所以 罗马教廷痛恨罗马法 据说伊纳留斯就曾因为支持皇帝反对教皇而被开除教籍 教皇曾下令禁止神职人员研习罗马法 不过由于教会法和罗马法的亲缘关系 这个禁令最后成了一纸空文 十三世纪之后 法国王室法院的判决逐渐为北部地区建立了一种补充性的普通法 因此 法国北部没有正式继受罗马法 即使引用罗马法 那也只是作为理论依据 不过事实上 仍有许多原则和规则是从罗马法假借而来 所以人们也说它和罗马法的关系是对罗马法原则制度的特别继受 而非一般继受 德国的继受主要通过审判制度的变革 十五世纪时德国法院将口头审理改为书面审理 审判方式的变化使没有经过专门法律教育的贵族法官和陪审员不堪胜任 为罗马法专家进入法院大开方便之门 罗马法影响法院司法实务主要有两种具体途径 一是 卷宗移送 即法院将案件交由大学法学院裁判 判决由法学院全体教授组成的审判团作出 法院有宣示的义务 判决依据主要是罗马法 此项制度一直沿用到十八世纪 对罗马法的继受起了巨大的作用 二是罗马法专家进入法院 完全取代旧贵族 随着罗马法专家在司法中主导地位的确立 罗马法成为德国司法最重要的法律渊源 固有法日益被罗马法所取代 至十六世纪末 德国继受罗马法基本完成 文艺复兴是作为一场古典文化复兴运动而登上历史舞台的 公元1453年拜占庭帝国的首都君士坦丁堡被土耳其人攻陷 于是操希腊语的基督教徒纷纷涌向西欧 并带来大批希腊语的经典著作 原先西欧的神学家和哲学家使用的 圣经 以及柏拉图和亚里士多德的作品都是中世纪粗陋的拉丁文译本 有些甚至是从阿拉伯语翻译过来的 致使这些经典著作的讹谬比比皆是 而今人们可以看到更为真实的原典 人文主义者就可以 按照历史的本来面貌来研究所有的文献 资料和书籍 他们认为这些都是人类留下的业绩 是人类生活的遗迹和反响 因此应当对它们进行考察和展开批判性的讨论 由此意大利的人文主义者提出 从作者所处的真实环境出发 历史地和批判地理解作者的思想 因为他们相信古典时期是一个至今仍未发掘的黄金时代 黑暗的中世纪遮蔽了希腊罗马的文明成就 于是人文主义者掀起了研究古典文化的热潮 文艺复兴为什么会导致人文主义的兴起 人们从古代发现一个世俗的文明世界 那里没有教会 没有手握神权与政权这两把剑的教士统治阶级 它的宗教没有武断的信条 要所有的人照此思考一切天上的 人间的事 那是对事物的普遍结构 对那物质实体 对人的本性和命运的一种崇高的思索 对人类及其一切的兴趣 已代替了对神的兴趣 美国学者穆尔总结文艺复兴对基督教的打击 彼得 斯坦如此描述人文主义者对中世纪罗马法学的不满 一个以新的人文主义的批判态度对待优帝法典文本的学者 如果他要寻求对注释法学家和评论法学家著作的理解 那他一定很失望 一个人文主义者脑子里充满了他们回答不了的问题 他想要知道文本的权威性 它的真确度如何 古典时期的罗马法学家作出裁断时制约他们的事实情态是什么 而这些统统被先前的解释者忽略了 人文主义学者发现他们跋涉在中世纪罗马法学家用粗陋的中世纪拉丁语写成的华而不实的论述中 而他们想知道的问题则从未见阐释 法国 1454年 1481年 1587年分别进行了三次习惯法编纂西班牙 1484年的 OrdenanzasRealasdeCastela 1567年完成王室法的编纂荷兰 1531年进行地方法编纂比利时 1611年颁布 永久法令 德国巴伐利亚 1518年完成主要法律渊源的整理 1520年统一诉讼法 并汇编了行政和经济方面的立法葡萄牙 1446 1447 1512 1514 1603年分别进行了三次法律编纂 人文主义法学派 法国法学派 十六世纪 破除优帝法典的绝对权威 走出了从中世纪罗马法学向近代理性法转变的关键一步 是近代欧陆理性法的前奏 将罗马法作为古典文化的表现来研究 重点是重建法律文本的历史 哲学研究 重返古典罗马法 重建 罗马法体系 的企望 是法学体系化先驱 活动中心 法国布尔日大学主要代表人物 阿尔恰托 AndreaAlciato 1492 1550 居亚斯 JacquesCujas 15 1590 赫特曼 F Hotman 1524 1590 德尼奥 H Doneau 1527 1591 波利齐亚诺的主要贡献是对11世纪在意大利发现的 学说汇纂 手稿的研究 虽然中世纪罗马法学家都知道在佛罗伦萨存放着一部原始的 学说汇纂 手稿 该手稿出自公元7世纪希腊书法家的手笔 1135年比萨人攻陷阿马尔菲时获得此抄本 1406年被佛罗伦萨人作为战利品掠去 为此该市专门建立图书馆加以珍藏 通称 佛罗伦萨本 但是他们安于现状 不去碰那部手稿 而宁愿接受前人消化解释过的罗马法文本 再者 由于佛罗伦萨人看管手稿比较严格 很少允许人们翻阅 因此这部比较接近原本的手稿一直没有得到利用 波利齐亚诺首先意识到这部手稿的重要性 他认为这是优士丁尼大帝在公元550年送到意大利的真实文本 1490年他得到佛罗伦萨的统治者洛伦佐的许可 以这部手稿为基础编辑出版一部 学说汇纂 的校勘本 同时拿中世纪流行的版本与此对照 从而发现巴尔托鲁派以讹传讹的抄写和翻译错误 人文主义法学的真正创始人是阿尔恰托 阿尔恰托在帕维亚大学和波伦亚大学学习法律 虽然他所受的法学教育很传统 但是生逢文艺复兴运动 阿尔恰托对人文主义产生浓厚的兴趣 他一方面延续人文主义者对罗马法具体的词句和制度的考证 另一方面就一些技术性的法律问题对巴尔托鲁和巴尔杜斯提出责难 由此开始 阿尔恰托真正地把人文主义引入法学 从1529年始 他接受法国国王弗朗西斯一世的邀请 在布尔日大学讲学 在阿尔恰托的影响下 以布尔日大学为中心 法国涌现一批优秀的人文主义法学家 其中最著名的有居亚斯 赫特曼和德尼奥等 布尔日大学因此成为16世纪人文主义法学研究的重镇 以布尔日学派为代表的人文主义法学又被称为 高卢风格 区别于中世纪的 意大利风格 由此 人义主义法学步入第二个阶段 事实上 当今的罗马法研究成果也表明 优士丁尼为了确保他的汇编具有无可置疑的权威性 他禁止在其汇编完成后再以其他的方式使用原始文献 后来这些原始文献几乎全部消失 除此而外 优士丁尼还指示他的汇编者对他们所使用的文献加以修改 以使之能够反映当时的立法 因此我们现在看到的不仅是些片断 而且并不必然是作者原本撰写的文字 如法国习惯法研究的集大成者杜摩林指出法国的习惯法是不同的习惯法所表达的法律观念的整体组成的 他1538年出版的 巴黎习惯法评论 主要目的就是通过对法国习惯法的研究去发现那些共通的法律原则 此后 法国代表性的习惯法学著作包括16世纪的德杰恩特莱 Bertrandd Argentre 1519 1590 的 布利特努恩习惯法注释书 和寇克 GuyConquille 1523 1604 的 尼韦内习惯法注释 法国法原理 17世纪到18世纪的洛塞尔 AntoineLoysel 1536一1615 的 习惯法纲要 1607 让 多马 JeanDomat 1625 1696 的 法国习惯中的民事法 1694 路易十四时代巴黎最高法院的首席法官拉莫伊能 Lamoignon 1617一1677 的 法令集 以及弗朗索瓦 FrancoisBourjon 一1751 的 法国普通法与巴黎习惯法 1743 这些习惯法学家对法国习惯法的收集 整理和系统化 为1804年 法国民法典 的颁布打下了基础 大陆法系关于法律科学的基本假设 法学对所有的法律素材 成文法 法令和习惯法 就像自然科学分析物理数据一样 可以把它们内在的原理和联系都揭示出来 并达到类似自然科学的高度体系化 systematic 程度 梅利曼 大陆法系民法科学化必须包括两个基本步骤 一 对各种法律概念进行精确的定义和分类 二 在概念精确界分的基础上 按照概念的抽象程度不同 把下位的概念 涵摄 到上位的概念中 这样一级级地累积 最终形成一个庞大的概念体系 这个体系要达到逻辑清晰 结构合理 内容连贯一致的理想 此种体系不仅可以保障最大可能的概观性 同时亦可保障法安定性 因为只要这种体系是 完整的 则于体系范畴内 法律问题仅籍逻辑的思考操作即可解决 它可以保证由之推演出来的所有结论彼此不相矛盾 因此使法学具有 科学性 拉伦茨 第一 德尼奥指出民法是私法 是一个私人权利的体系 罗马法学家说到民法的时候 他们实质上指的是私法 私法内容占据优帝法典的绝大部分 民法学的任务就是分析私人个体在不同的情形下拥有的 权利 因此调整私人权利的民法其实包含了一个权利的体系 第二 私法中的权利被德尼奥划分为两种 真实正当地 归属于我们的 权利和他人欠我们的权利 这种属于我们的权利和他人欠我们的权利换作近代民法的术语就是 支配权 和 请求权 这对概念的区分是大陆法系民法体系的结构性基础 由此可以引申出物权与债权 绝对权与相对权 对人权与对物权 乃至物权行为与债权行为等等重要的民法概念的划分 第三 德尼奥在研究 法学阶梯 的第三部分 诉讼 时指出 民法应该由两部分构成 首先是 法律上归属于每个人的东西是什么 权利 其次是 获得它的程序性手段 诉讼 从逻辑上说 法律上归属于每个人的东西 权利 应该在 获得它的手段 诉讼 之前 所以 法学阶梯 按照 人 物 和 诉讼 的前后顺序安排 体现 权利 诉讼 的区分和二者的先后顺序 这是比较合理的 反之 学说汇纂 从诉讼开始的做法就不太恰当 这样 德尼奥开创了大陆法系区分实体法与程序法和权利先于救济的基本观念 人文主义法学派的历史地位 主要贡献 第一 破除罗马法的权威 第二 法学体系化的先驱 但是 人文主义法学家仅仅是回归古代世界的典范 以古代的路径取代中世纪的权威 没有彻底脱离古代罗马法的窠臼 未彻底打开思想充分展开的自由通道 人文主义法学派走出了从中世纪罗马法学向近代理性法转变的关键一步 是近代欧陆理性法的前奏 是理性开始压倒信仰这一时代转折点在法学上的表现 近代精神生活的核心特征就是 坚定地相信人类理性至高无上的能力 是为理性主义 近代西方政治法律思想发展的主要脉络 理性主义和理性人 个人主义 权利本位 人民主权 社会契约论 民主政治 宪政法治 理性法时代的特色 在这个时期 特定的社会哲学或伦理学主张其本身为可直接适用的法理论 而不需经过特别专业法学的媒介和加工 近代自然法即理性法 近代的历史可以说是思考精神觉醒 批评活跃 反抗权威和传统 反对专制主义和集权主义 要求思想 感情和行动自由 随着近代民族国家的形成 国家逐渐取代教会的文化职能和政治职能 在国家内部出现了逐渐增长的 趋于立宪政体和民主政治的倾向 各个国家的公民都要求平等权利和社会正义 独立的精神在打垮了教会的权威之后 又开始攻击国家的家长式控制 政治上不加干预的学说变成为个人主义者的理想 在经济领域也表现出同样的精神 农奴和行会逐渐消失 个人摆脱对他人或团体的人身依附 要求独立自主地寻求经济出路 这就是经济上的放任主义 宗教改革排除了教皇和教会作为人神之间中介的可能性 强调每个人都可以直接与上帝沟通 这有助于促进宗教 道德和文化领域里的独立精神 有助于人类思想摆脱外在束缚 在思想文化问题上尊重理性 在信仰和行为问题上注重信念和良心 两者相辅相成 并驾齐驱 近代的精神 一言以概之 以人类理性为最高权威 独立地寻求真理 在这个意义上近代精神是理性主义或唯理主义的 它试图解释精神和物质现象时并不预设超自然的东西 因而又是自然主义的 是科学的 它与新科学 特别是自然科学有密切联系 盖尤斯 自然理性对全人类的指令同时也为全人类所遵守的那种法律则称为万民法 正如为所有民族所实践的那种法 保罗 有两种意义的法 一种就是我们称之为永远公正与善的东西的那种法律 即自然法 另一种就是在各个城邦中对全体或多数人有利的那种法律 即市民法 法学阶梯 自然法是自然界教给一切动物的法律 因为这种法律不是人类所特有 而是一切动物都具有的 不问是天空 地上和海里的动物 由自然法产生了男与女的结合 我们把它叫做婚姻 从而有子女的繁殖及其教养 的确我们看到 除人而外 其他一切动物都被视为同样知道这种法则 各民族一体遵守的自然法是上帝神意制定的 因此始终是固定不变的 自然法对于罗马法究竟有何意义呢 它的意义是 它建立了西方第一个无与伦比的法律体系 这一法律体系意图超越民族和城邦的局限性 以普世 全人类 的伦理道德作为其存在基础 而不是以其特有的民族传统和强制力作为其存在基础 这在西方历史上是第一次伟大的尝试 因此 罗马传统第一次教导西方把理性及其法律视为人类共同的本质 视为实现正义的永恒努力 在理性的作用下 法学第一次主动为自己寻找并创造伦理基础和道德理想 这就是古罗马的自然法 在阿奎那的神学体系中 法律被分为四类 1 永恒法 是上帝对于创造物的合理指导 神圣理性之管辖 2 自然法 是理性的动物由于分享神圣理性而产生的对与他们相宜的行动和目标的偏好 或者说是理性的动物参与的永恒法 3 人法 是从自然法出发 依靠人类推理而获得的法律 4 神法 由于自然法和人法的不完善而由神赋予人类的一种保证人类正确行为的法律 即神给人的启示 共同的前提 普遍的 可知的理性 不同的前提 理性的地位和发达程度不同 一是自然法的地位不同 古罗马和近代自然法都处于至高无上的状态 人本 中世纪自然法则居于信仰之下 神本 二是自然法的形式 古罗马和中世纪自然法仅仅是一些理念的描述 而近代自然法是一套逻辑严密 体系完备的命题系统 三是目的不同 古罗马的自然法兼有引导和论证实在法的目的 中世纪的自然法的最终目的是救赎 近代自然法完全是目的 特定的社会哲学或伦理学化身为自然法 直接向实证法提出伦理上 社会上的要求 一方面 自然法本质上是伦理道德的法律化 它是以法的形式调解法律领域与道德领域 实然与应然 逻辑理性和道德理性 的一种尝试 是以法律的形式来陈述某些被认为绝对有效的价值 这背后又隐含着西方文明对法律一种根深蒂固的信念 甚至可以说对法律 外在强制 的信仰 即价值如果想具有意义 一定要以规范甚至规律的形式加以表达 另一方面 自然法 尤其是近代自然法 也启示我们 法律源于权力并不意味着法律不应或不能具有伦理基础 并不意味着法律不应或不能接受价值评价 毕竟人最终是根据道德标准决定其选择和行为的 自然法的伊比利亚半岛学派 第一 自然被构想为自我规范的实体 即使上帝不存在 它依然会起作用 这把自然法导向世俗化 第二 认为自然法则相当清晰 足以为人的理性所把握 这进一步提升理性在自然法中的主导地位 第三 他们相信理性的逻辑方法 认为用演绎方法即可获得法 这加强了自然法的科学化 体系化倾向 近代自然法理论的主要创建者和发展者 格老秀斯 Grotius 1583 1645 霍布斯 Hobbes 1588 1679 斯宾诺莎 Spinoza 1632 1677 莱布尼茨 Leibniz 1646 1716 普芬道夫 Pufendorf 1632 1694 沃尔夫 Wolff 1679 1754 格老秀斯构筑理性法的根基 霍布斯和斯宾诺莎 莱布尼茨确立新的方法论 普芬道夫进一步充实和澄清理性法体系 最后沃尔夫将其建构为一个封闭的逻辑体系 霍布斯 利维坦 前两部分 第一部分论人类第一章论感觉第二章论想象第三章论想象的序列或系列第四章论语言第五章论推理与学术第六章论自觉运动的内在开端第七章论讨论的终结或决断第八章论一般所谓的智慧之德以及其反面的缺陷第九章论各种知识的主题第十章论权势 身价 地位 尊重及资格第十一章论品行的差异第十二章论宗教第十三章论人类幸福与苦难的自然状况第十四章论第一与第二自然律以及契约法第十五章论其他自然法第十六章论人 授权人和由人代表的事物第二部分论国家第十七章论国家的成因 产生和定义第十八章论按契约建立的主权者的权利第十九章论几种不同的按契约建立的国家和主权的继承问题第二十章论宗法的管辖权与专制的管辖权第二十一章论臣民的自由第二十二章论臣民的政治团体和私人团体第二十三章论主权者的政务大臣第二十四章论国家的营养与生殖第二十五章论建议 咨议 第二十六章论民约法 市民法 第二十七章论罪行 宥恕与减罪第二十八章论赏罚第二十九章论国家致弱或解体的因素第三十章论主权代表者的职责第三十一章论自然的上帝国 天国 斯宾诺莎 伦理学 共五个部分 第一部分论神定义公则 Axiomata 命题 Propositio 1 36附录 定义 共八项 一 自因 causasui 我理解 intelligo 为这样的东西 它的本质 essentia 即包含存在 existentia 或者它的本性 natura 只能设想为存在着 公则 共七项 一 一切事物不是在自身内 就必定是在他物内 velinse velinaliosunt 命题 共三十六项 命题七存在属于实体的本性 证明实体不能为任何别的东西所产生 据前命题的绎理 所以它必定是自因 换言之 据定义一 它的本质必然包含 invovit 存在 或者存在即属于它的本性 此证 普芬道夫首先推演出一份对上帝的义务的清单 即自然宗教的诸原则 然后 最为详尽地列出一份对自己和对他人的义务的清单 包括每个人都必须信守诺言 不能发伪誓 必须诚实说话等 他继续证明 获得和使用财产的规范 婚姻 家庭 继承的规范都能够且必须仅从理性中推导出来 他还描述了自然状态下的程序性法律 他规定了必然在这一状态下适用的强制的规范 因此 事实上普芬道夫以自然法的形式表述了整个关于民法及诉讼程序的实证法学 他在私法理论上的主要贡献 第一 普芬道夫在 自然法 第三卷赋予契约一般法理论上的中心地位 与之相应 债之契约在第四卷里也占了核心地位 他对债之契约作彻底的分类 是进入债之关系分则的第一人 第二 他把担保作为债的辅助独立出来 并统合了债的消灭事由 如履行 免除 更新 转移等等 第三 在所有权取得方面 加入作为财货交换手段的债权 在对比所有权原始取得和传来取得的方式方面 普芬道夫比前人更为严谨 第四 提出前瞻性和创新性的观点 如改变买受人原则上承担货物风险的罗马法规则 关于情事变更 关于信托等 理性总是和逻辑相联系 近代自然法学家们也相信法律原理的理性自明 相信通过演绎推理扩展这些原理的可能性 即相信个人理性发现正义规则的能力 近代自然法纯属理性 逻辑 的建构 它是自足自明自洽的 既然自然法是一套独立有效的规律 那么关于它的论述就必须基于内在的一贯性和必然性 我断言我在论述法律时 已使我的心思完全离开任一特殊的事实 正如数学家在处置他们的数字时完全把它们从物抽离 格老秀斯 我一直留意着把涉及自然法的种种事物之证据归指于绝不成问题的若干基本概念 这一来 否定它们的人便非得自打嘴巴不可 因为自然法之原理 只要你留心加以辨识 无不是本身就已昭然若揭的 几乎跟我们用五官去知觉的事物一样明显 格老秀斯 近代自然法的基础是理性主义 人的理性被视为是不证自明的 是终极依据 一旦把人的理性视为价值的终极标准 那么要说明社会及国家政治体制的存在 就只有归因于社会契约了 就形式而言 契约是个体意志的表明 其目的就是根据自然法建立一种相互的义务关系 这种义务关系在自然状态下是不存在的 就实质而言 契约的内容就是个人的自然权利 这权利被用以交换同等的 或价值更大的东西 即社会利益以及政治安全 不管如何 契约都是一切政治法律义务的必要前提 这里的关键在于 要把理性的绝对的个体置入国家的架构之内 契约观念是唯一可行的方式 它也是对国家的一种理性的说明 近代国家也就是建立在契约观念基础上的 ius 和 lex 含义的发展变化 第一 在古罗马法中 ius 和 lex 不同 前者指自然形成的法 后者指人为的立法 所以 古罗马的自然法用 ius 表示是自然形成的法 中世纪自然法用 lex 表示是人分享神圣理性参与的永恒法 这是强调了人为的因素 第二 在古罗马法中 ius 作为 法 同时包括 权利 和 义务 两方面的含义 且义务成分重于权利成分 直到中世纪 ius 才完全被当作 权利 14世纪 奥康的威廉 WilliamofOckham 1290 1349 首先在现代的意义上使用 ius 一词 法国法学家雨果 德诺 HuguesDoneau 1527 1591 最终确立 ius 的权利内涵 他赋予 ius 一词以 按愿望的方式生活和行动的权能 的现代含义 从1565年开始 他在 市民法评注 Commentairesdudroitcivil 一书中以这种意义上的权利概念为枢纽整理 学说汇纂 完成了法律体系从客观到主观 从法到权的转变 形成了新的法律材料阐述体系 正是基于这一理论成就 莱布尼兹才会说 法学即权利之学 康德才会以权利统帅其法哲学理论并做出天赋的权利和获得的权利的划分 近代自然法理论形式上是一套法律理论 但其实质却是一套权利理论 个体权利和公共权力恰好是一对矛盾 人权 即理性主体的意愿 最终成为近现代西方法律的目的和归宿 近代自然法 iusnaturale 的双重含义 法 和 权利 客观权利 和 主观权利 十七 十八世纪大多数自然法学家都认为自然法是自然权利必要的先决条件 但是 人们强调的重点逐渐从自然法的客观意义转移到自然权利的主观意义 到美国独立和法国大革命前夕 自然法理论已经完全变成有关自然权利的理论 人之自然的自由不外乎他对自然法的知识 犹如一名英国人之自由存在于他依照英国法而有安排他的行动与财产的自由 洛克 无论什么时候 当我们说到自然法时 我们从来不曾指自然的法律而言 而毋宁是指凭藉自然法之力量而自然地属于人的权利 沃尔夫 近代自然法对欧洲法律文明的主要贡献 1 使整个公共生活彻底地理性化 从而受到意识形态的支配 意识形态是一套有关生活行为和社会组织的信仰 其核心就是被理性地认识到 从而被系统化 教条化的一整套价值观念 2 对法学和法律的影响 理性法使专业法学终于摆脱中世纪的权威 并赋予其内部体系和一种教义学方法 即凭借一般概念来建构 作为实践上的要求 它还给法律批评者和立法者提供新的标准 3 对近代法律文明的整体影响 理性法促进了现代法律意识和国家意识的转变 由此引发了近代欧洲前所未有的改革和革命 对法学和法律的影响 国际法 建立近代的国际法体系 因为国际关系通常不受实证法的强制 所以 国际法领域是自然法首先展现它推论出一般理性规则的力量 由于宗教改革导致基督教世界的分裂 与陌生的殖民地文明的接触 以及政治 经济和社会的重组 刚刚进入近代的欧洲迫切要求重建一个有拘束力的国际法 从而为理性法提供了最初的施展空间 除此之外 自然资源财产权的归属 作为商业伙伴的国家间的契约是新国际法的根本问题 因此 国际法也扩建了私法的根本模式 宪法 关于个人 团体和国家之间的关系 这也是理性法批判或辩护的对象 这一时代重大宪法变迁 如荷兰独立 美国独立 英国革命 法国大革命都是以理性法的方式来加以论证的 私法第一 理性法彻底去除了罗马法的权威 第二 理性法对私法最重要的贡献在于它的体系第三 对于近代民法来说 理性法的出发点 理性主义 个人主义和权利本位 帮助建构了私法自治的理念基础 以逻辑理性认识道德理性的片断必然会造成个别或某些价值的绝对化 意识形态 实价值 如民族主义 的绝对化造成个别或某些道德规范和价值标准的绝对化 虚价值 如自由主义 的绝对化造成道德的相对化 把伦理和法律彻底分离 过去法律义务的履行也被看作是道德义务 法律义务之所以是可以强制执行的就是因为如果没有这样的强制执行 某种社会秩序就不能被维持下去 而只有在这种社会秩序中 人的社会性理念才能得以实现 对法律的践踏是对这种社会秩序的否定 而这种社会秩序必须存在 所以 法律义务的履行也总是一种道德义务 这种观念错就错在把人的社会性这样一种普遍的性质与现存的特定的社会秩序相联系 现在康德 Kant 1724 1804 强调 法律仅仅因为其具有法律的形式而成为法律 道德仅仅因为其内容而成为道德 自然法再也不能化身为实证法学 直接向实在法提出要求了 这否定了近代自然法的根本取向 否定理性法的基础 理性主义 纯粹理性 即人的先验认识能力不能提供关于事物本质的确定知识 在康德看来 自然法仅仅指可能成为实在法的伦理规范 但他全部推理的基点 即 自由 却使得实质性的自然法 即具有实体内容的自然法成为不可能 因为康德所说的 自由 是一个超越纯粹理性的概念 归属于信仰的形而上领域 因此他不允许某种实体性秩序 不管是应然的还是实然的 依靠纯粹理性来进行建构 而纯粹理性应用于道德领域的前提 对自由意志的信仰 对纯粹理性没有任何强制能力 自由的演绎迷失在理性的建构中 趋向于纯粹的形式化 最终 它只是为各种经验的 历史的内容披上逻辑的外衣 理性 即逻辑理性 不可能真正认识道德 即道德理性 所以理性并不是普遍 最高的 绝对的 可知的 所以建立在理性基础上的自然法也并非真理