新经济法复习思考题.docx

键入文字键入文字2010法学2班 郑金晶经济法复习题本体论第一章 基本问题与调整目标1、论述经济法要解决的基本问题和基本矛盾（论述经济法产生的经济社会条件）基本问题：市场经济发展到现代是市场经济阶段，即进入垄断阶段以后，随之出现的市场缺陷与市场障碍问题日益突出，成为经济法的基本问题。市场缺陷产业失衡（由于市场主体具有逐利性）经济结构失衡总量失衡经济运行失衡欲求宏观调控 国家授权政府依法进行宏观调控宏观调控法市场障碍（概念：市场主体的趋利性决定了首先进入市场的主体不希望同类主体再进入） 竞争没有效率 经济秩序混乱 社会分配不公 消费者的合法权益受到损害 欲求市场规制（包括行为规制、结构规制、综合规制） 政府依法进行市场规制 市场规制法基本矛盾：一方面，私人欲望与私人物品是相对应的，从对私人物品的私人欲望来看，人们总是希望实现利润的最大化或效用的最大化，因而必然要强调私人个体的营利性，必然要追求私人物品领域的效率；另一方面，人们还存在着对公共物品的公共欲望，还存在着一些共同的价值追求，而在这种群体性的或整体性的欲望中，由于涉及横向的关系，相关主体有共同利益，因而必须追求公平，并要求确保社会公共利益。于是，从个体的角度看，要追求个体的营利性，力争效率；从整体的角度看，又要追求社会的公益性，强调公平。从而形成了主体的不同要求，也有由此形成了经济法上的基本矛盾，即个体营利性与社会公益性之间的矛盾，以及作为其延伸的效率与公平之间的矛盾。 私人欲望与公共欲望之间的矛盾 个体营利性与社会公益性之间的矛盾2、论述经济法调整目标（宗旨）确立的标准独特性：确立经济法的调整目标应当考虑经济法领域所特有的基本矛盾和基本问题，考虑经济法的本质和特征，这样确立的经济法调整目标才具有自己的独特性，并由此使调整目标炒年糕为区分各个部门法的重要依据。普遍性：经济法的调整目标应当能够涵盖经济法所有的部门法。由于经济法的调整目标所针对的是经济法需要解决的基本矛盾和基本问题，是经济法的各个部门法领域都共同存在的，因而，对于经济法的各个部门法都是适用的。开放性（包容性）：所有的部门法均不能脱离其目标（宗旨）。经济法的调整目标，不仅能够包容经济法的现实立法上的目标，而且也能够包容经济法的未来发展目标，从而具有开放性。三方面标准的联系：独特性标准强调的是经济法的调整目标与其他法的调整目标的差别，关注的是经济法的外部关系；普遍性标准强调的是经济法内部各个部门法的调整目标方面的共性，关注的是经济法的内部关系；而开放性或包容性的标准，则不仅关注现时的经济法的内外关系，还有其关注调整目标的确定要符合经济法的未来发展，即在经济法的未来发展过程中也同样适用。3、简述经济法调整目标（宗旨）的主要内容概念表述：所谓经济法的调整目标，就是经济法通过对特定社会关系的调整，来不断地解决个体营利性与社会公益性之间的矛盾，兼顾效率与公平，从而持续地解决市场缺陷与市场障碍问题，促进经济的稳定增长，保障社会公益和基本人权，进而实现经济与社会的良性运行与协调发展。分类：在横向上，可以分为： 经济目标节约1）时间2）在经济发展过程中形成的生产关系3）经济运行过程保障经济良性运行与协调发展社会目标保障社会公益、基本人权在纵向上，可以分为： 基本目标解决两大目标、基本矛盾，规范经济法主体的行为，调整特定的经济关系，保障各类经济法主体的合法权益 最高目标实现经济与社会的良性运行与协调发展第二章 调整范围与体系构造1、简述经济法的调整范围经济法定义：经济法是调整现代国家对经济运行进行宏观调控和市场规制过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。经济法所调整社会关系的范围 1）宏观调控关系：现代国家从经济的宏观和总体角度，从全局和公共利益出发综合运用各种法律手段，对社会经济的宏观经济结构和运用进行调节和控制过程中所发生的社会关系。 因为市场有缺陷，依靠市场自身无法解决，只能依靠国家。 2）市场规制关系（日本：规制即有规定地管理，有条件地制约） 现代国家在培育和发展市场体系的过程中，依法对市场追的相关市场行为进行积极的引导、促进或消极的限制（制约）、禁止过程中所发生的社会关系。国民经济计划关系产业政策调控关系 财税调控关系市场缺陷 宏观调控关系金融调控关系 价格调控关系 储备调控关系市场准入和退出关系产品质量及服务质量规制关系市场竞争秩序维护关系市场障碍 市场规制关系消费者权益维护关系风险的防范与危机的处理关系违规处罚（监督管理关系）2、简述经济法的结构体系经济法的体系，通常是指各类经济法规范所构成的和协统一的整体。财政体制法财政收支法 财政法财税调控法税收征纳实体法税收征纳程序法税收体制法税收征纳法 税法宏观调控法 中央银行调控法产业调控法价格调控法投资调控法计划调控法（如，国民经济计划法）经济法金融调控法（货币、证券、保险）产业调节法（产业结构、产业组织、产业技术、产业布局）反垄断体制法垄断行为规制法体系反垄断法 竞争法反不正当竞争法消费者权益保护法 市场规制法 市场准入法（各种企业法和市场登记法） 产品质量法 风险防范及危机处理第三章 经济法的主要特征与外部关系1、简述经济法的主要特征经济性（首要特征）A.这是由“经济”的本意决定的 a.古汉语之意：经邦济世、经国济民 b.现代汉语之意：节约（时间/资源） 效率B.这是由经济法的作用领域所决定的 a.作用于市场经济 b.反映客观经济规律 c是经济政策的法律化 d.法律化的经济手段 e.以提高整个社会福利、社会总体的经济效益和社会效益为目标兼顾性与协调性A.体现在调整目标与价值追求上B.协调个体营利性与社会公益性之间的矛盾，扶弱抑强到多方共赢规制性日本学者解释“规制”：有规定的管理或有法律的制约所谓规制性，即在调整的目标和调整的手段方面，经济法所具有的把积极地鼓励促进和消极地限制禁止两者相结合的特性。（运用综合手段调控经济运行）A.这是由其调整手段与调整方法决定的B.包括积极鼓励、促进与消极限制、禁止两个方面现代性A.背景依赖上的现代性 a.经济法产生于现代市场经济和多元社会 b.社会分工的细化，社会多元化和抽象化，社会成员之间的“互赖于互动”的强化，以及由此而导致的社会公益保护的虚化，使得市场所无法提供的公共物品受到重视。B.价值追求上的现代性：从资源配置到财富分配的分平C.制度构建上的现代性 a.制度形成上的现代性经济法变得是手段，宗旨、价值追求不变 b.制度构成上的现代性自足性：程序规范与实体规范集于一身 c.制度运作上的现代性政府积极执法、法律监督2、论述经济法的经济性特征经济法具有突出的经济法，即经济法的调整具有降低社会成本，增进总体收益，从而使主体行为及其结果更为“经济”的特性。A.这是由“经济”的本意决定的 a.古汉语之意：经邦济世、经国济民 b.现代汉语之意：节约（时间/资源） 效率B.体现在以下几个方面 a.作用于市场经济，直接调整特定的经济关系；调整的目标是节约交易成本，提高市场运行的效率。 b.反映客观经济规律。经济法要保障经济活动更加“经济”，提高总体福利，必须遵循和体现相关的经济规律，包括价值规律、竞争规律、投入产出规律等。 c是经济政策的法律化。经济政策与经济法内在的密切联系，是现代法不同于传统部门法的一个重要特征。 d.运用的是法律化的经济手段。包括法律化的宏观调控手段和市场规制手段。这些手段能够引导人们趋利避害，从而实现经济法所追求的效益目标。 e.以提高整个社会福利、社会总体的经济效益和社会效益为目标。因而经济法在这个意义上也可以成为效益法。3、论述经济法的现代性特征经济法的现代性，主要体现为其在精神追求上的现代性，在背景以来上的现代性，以及在制度建构上的现代性。A.背景依赖上的现代性 a.经济法产生于现代市场经济和多元社会 b.社会分工的细化，社会多元化和抽象化，社会成员之间的“互赖于互动”的强化，以及由此而导致的社会公益保护的虚化，使得市场所无法提供的公共物品受到重视。B.精神追求上的现代性经济法既不同于注重保护私人利益的传统私法，也不同于强调保护国家利益的传统公法，它更追求一种从资源配置到财富分配，从调整手段到调整目标的“和谐”或称“协调”，这种追求是经济法的一种基本理念，是经济法不同于传统部门法的一种基本精神。C.制度构建上的现代性 a.制度形成上的现代性：政策 推广 成熟 法律 b.制度构成上的现代性自足性：程序规范与实体规范集于一身 c.制度运作上的现代性政府积极执法4、论述经济法与民商法的联系和区别区别：民商法经济法调整关系不同民商法调整平等民事主体间的人身关系和财产关系经济法调整国家与市场主体之间在经济运中产生的宏观调控与市场规制关系法益保护不同民商法保护的是私益经济法保护个体营利性和社会公益性价值追求不同自由、平等、诚信效率、秩序、公平调整宗旨不同通过意思自治、诚实信用等实现私益的最大化，实现自身的经济利益通过对特定社会关系的调整，来不断地解决个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，从而持续地解决市场缺陷与市场障碍为题，促进经济的稳定增长，保障社会效益和基本人权，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。理论假设不同经济人都是理性的经济人的理性都是有限的法律属性不同以意思自治为根本，以私权为本位，以意思自治为宗旨。民商法属于纯粹的私法。以公权为本位，以整个社会的整合为宗旨。经济法属于扩展的公法。联系：A.经济法以民商法为基础民商法是生活中的法，是市场经济法的基础法。市场经济以商品交易为基础。民商法是市场经济的直接记载和表达，是将市场经济关系翻译为法律的准则民商法奉行的基本理念是自由、平等、诚信，经济法为其理念的实现创造条件B.民商法以经济法为条件 在利益面前，民商法自己基础维护不了，经济法去弥补、维护。民商法的基本理念表明其奉行的是丛林法则，优胜劣汰；经济法奉行的则是生态法则，讲求平衡。 民商法是一种微观自治法。，着眼于局部的眼前的利益。 民商法奉行自由精神，优胜劣汰可能给市场秩序造成无序的后患。经济法想介入市场，必须通过政权的结构和形成。5、论述经济法与行政法的联系和区别行政法是国家基于控制行政权所产生的社会关系的总称，对行政权进行管理，对行政行为进行控制。它是控权法，应以控制行政权为目的，追求国家机关及工作人员依法行政。而经济法是授权法，市民社会让渡一定权力给国家。区别：行政法经济法调整社会关系不同行政法调整行政组织关系、行政程序关系、行政诉讼关系经济法调整宏观调控与市场规制关系价值追求不同秩序与公平，平衡国家机关与行政相对人的关系效率与公平调整宗旨不同维系政权的正常运转，保护行政相对人的利益通过对特定社会关系的调整，来不断地解决个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，从而持续地解决市场缺陷与市场障碍为题，促进经济的稳定增长，保障社会效益和基本人权，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。涉及权力不同同为国家权力但性质不同国家对这两种权力控制不一样权力行使方式和手段不同经济权力弹性比政治权力大，必控权与可控权可转化政治权力政治权力是必控权通常带有命令和服从，具有规制性；有些政治权力可以抛弃经济权力经济权力是可控权，可控也可放积极鼓励或消极限制，具有综合性；经济权力不可以抛弃、转让主体不同（地位、称谓）受控主体。国家机关及其工作人员、行政相对人是受制的国家一方称为调制主体，国家占主导地位。构成不同行政组织法、行政程序法、行政诉讼法宏观调控法与市场规制法。经济法没有单独的诉讼法，只有特例，如反垄断诉讼联系：A.两者现实载体主体存在重合与交叉 现实载体：经济法：调控主体、规制主体；其现实载体表现为国家机关行政法：公务员；国家行政机关及其工作人员；行政相对人B都与国家权力有关。政治权力与经济权力往往是相互服务的。经济法的实施，往往借用政权的结构与形式。6、论述经法法与社会法的联系和区别社会法：以劳动关系、社会保障关系、社会福利关系以及环境保护关系为调整对象。联系：社会法经济法调整对象不同劳动关系、社会保障关系、社会福利关系以及环境保护关系为调整对象宏观调控与市场规制关系国家调制范围不同范围相对稳定不断变化调整目标和价值追求不同更注重公平、基本人权。社会目标优于经济目标效率与公平。经济目标优于社会目标。调整手段不同固定、单一。确定社会基准、团体契约、劳动和社会保障监察、环境监察。多样、综合，既可以积极鼓励，又可以消极禁止区别：A.功能上相互配合，兼具经济目标与社会目标经济法以经济功能为主，社会功能为辅；社会法以社会功能为主，经济功能为辅B.都以国家调制为依托C.从法律属性上讲，二者均属于扩展的公法法域价值论第四章 二元价值与基本原则1、简述经济法价值的内涵1、内在价值（客观功用性） 经济法内在的客观功用价值，简称内在价值，是经济法规范所内含的，客观上具有的功用。2、外在价值（主观评判价值） 经济法外在的主观评判价值，简称外在价值，是外部主体在对经济法功用的预期、认知、反馈、交流中所形成的主观评判或价值追求。2、简述经济法价值的确定1）法的价值元素：安全、公平、正义、自由、效率、秩序2）经济法的价值追求：效率、公平、秩序，作为经济法调整所应追求的一般价值，构成了经济法外在的主观评判价值。同时，在各类价值之间同样存在密切联系。经济法的价值，主要包括两个方面：一方面，是经济法的内在价值，即经济法作为一个部门法，其自身具有的内在功用，它体现的是经济法的有用性或使用价值；因其涉及经济法的内在、客观的制度功用，因而这种内在的价值也可称为“功用价值”或“客观价值”，统称为“内在的客观功用价值”。另一方面，是经济法的外在价值，即社会公众或研究者所认同的或所期望的经济法外显的价值，它是主体对经济法本身应有功用或实际功用的一种评价和判断，由于这种评判同外部主体的认知能力、法律意识等诸多因素都有关联，因而这种外在价值，也可称为“评判价值”或“主观价值”，统称为“外在的主观评判价值”。事实上，经济法究竟能否满足人们的需要，在哪些方面、多大程度上能够满足需要，都需要人们作出评判，因此，外在价值直接涉及主观的价值判断、价值评判或价值追求。3、简述经济法基本原则的内涵及确立标准 经济法的基本原则，是贯穿于经济法的法制建设各个环节的基本准则，是各类具体的经济法规则的本原性规则。1、内涵： 1）作为连接经济法宗旨与经济法具体规范的桥梁和纽带，是体现经济法价值的重要环节 2）完善经济法的价值论 3）经济法的基本原则与经济法的具体规则紧密相连，因而它还具有重要的实践价值 4）指导立法、执法、守法、法律监督2、确立标准：A.高度标准：首先，经济法基本原则既然是“法律原则”，就应当有自己的“高度”。1）从定位上说，它同样应是法律法律规则和价值观念的汇合点。2）经济法的基本原则，既要体现经济法的宗旨，又要高于经济法的具体规则。3）各类具体规则作为其衍生物，不应与经济法的基本原则相抵触。B.普遍标准：具有基础性地位，能够贯穿经济法各项制度的始终，在立法、执法等法制建设的各个环节中得到普遍遵行。C.特色标准（特殊性）：经济法所特有的原则，而不应是各类部门法所通用的一般法律原则，即适用于经济法及其部门法，但不一定适用于其他法律。4、论述经济法基本原则的体现（一）调制法定原则 依据调制法定原则，调制的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定，只是在法律明确授权的特殊情况下，才能由行政法规来加以规定。这一原则在形式上是“议会保留”或“法律保留”原则的体现。但实质上，其主要目标则是力图保障调制的合理性与合法性，保障市场主体或第三部门的财产权等重要权力，保障法律的被遵从和实效。主体法定（职能部门：发改委、财政部、中国人民银行）权源法定程序法定 法定原则在一定意义上也促进了经济法的专门立法的发展。（二）调制适度原则调制适度原则的基本要求是，调制行为必须符合规律，符合客观实际，要兼顾调控和规制的需要与可能，保障各类主体的基本权利。两个方面：1、调控适度，要求调控权的行使、调控手段的选择、调控性规范的周期交易等。2、规制适度，更强调对市场主体的权利保护以及各类主体之间的利益平衡。其他内涵：市场运行以民商法为基础，政府的介入一定要符合市场客观规律。平衡个人与集体间的关系，实现多方利益共赢与诚实信用原则、情势变更原则相兼容（三）调制绩效原则（效率）1、兼顾效率与公平，是经济法调整的重要目标，因而追求调制的效果或称绩效，追求总量的平衡和社会福利的增长，在经济法领域会成为一种普遍的价值和原则。2、经济法对经济效益和社会效益的追求，就是对调制绩效的追求。并且这种追求贯穿于经济法的宗旨、原则和各类具体规则之中，从而使调制绩效原则也可以成为一项基本原则。 综上，调制法定原则更强调内容法定和程序法定，调制适度原则更强调符合规律和公平有效，调制绩效原则更强调调整目标和平衡协调。而实际上它们之间存在着极为密切的内在关联。从法律意义上说，调制法定原则，体现了依法规制调制行为的必要性，它力图给调制行为设定法制轨道和法制边界；调制适度原则，体现了对调制手段、措施、力度等方面的要求、而调制绩效原则，则要上述两类原则的贯彻为前提，他是对经济法调整目标的原则实现。效力论第六章 形式渊源与效力范围1、论述经济法在时间、空间、主体效力上的特殊性经济法的效力通常是指经济法的约束力。1、时间效力的特殊性经济法上的时间，在具体法律上通常以一定的时间点、时段表现出来。（这些时间点或段直接关系到相关主体的权利与义务，或者职权行使的合法性）在时间效力的影响上，不仅有经济立法上的立、改、废所带来的不同“时段”上的法律效力问题，也会因主体的不同、主体行为的不同、主体所处空间的不同而不同。经济法的时间效力是限定经济法相关主体的重要因素。2、空间效力的特殊性 在一国空间范围内，经济法存在局部地区的“特别适用”或“适用除外”的问题。例如，5个经济开发区、开发大西北、振兴东北老公也基地、减税免税、反垄断。作为经济法，通常存在域外适用的问题。经济法主体、主体的行为或者行为的效果，都可能跨越国境，从而产生跨国影响，并可能会侵害相关主题的利益，由此产生“域外适用”的问题。 在中国，由于特别行政区的存在，经济法适用存在着“区域不同”的问题。只要存在着诸多层次或不同类型的管辖权，就可能发生相关的管辖权冲突，从而会带来一国境内的经济法适用上的区际冲突。为了解决这些问题，在内地与香港、澳门等地区之间，已经由有关部门进行相关的“安排”。随着空间范围的扩大，法律的效力往往还会呈现一种递减的趋势。3、主体效力的特殊性根据不同的原则和管辖权确立的主体，其权利和义务可能是不同的经济法更强调实质正义，会根据不同的主体，通过各种制度安排体现区别对待的精神，从而会形成主体效力上的差异。 主题的能力、资格、地位等的不同，会在一定程度上影响到经济法的适用范围，不同的角色也会有不同的权利（力）、义务和责任。2、简述经济法的法律渊源宪法宪法作为国家的根本大法，是经济法的重要渊源。有些宪法规范对于经济法具有总体上的意义，而有些宪法规范甚至就是某些经济法领域的法律的直接立法依据，这些都使宪法成为经济法的重要渊源。法律法律是经济法的非常重要的渊源。行政法规在经济法领域，由于中央政府是进行宏观调控和市场规制的至为重要的主体，因而，大量的规范实际上是由国务院制定的。特别是在授权立法大量存在的情况下，经济法方面的行政法规更多。部门规章国务院所属的各部、委、行、署以及具有刑政管理职能的直属机构，是部门规章的制定主体，其中有多个部门是有权进行调制的重要主体。地方性法规省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会以及常委会依据本地具体情况，可以依法制定地方性法规。地方性法规不得违反上位法，它主要是对相关宏观调控法和市场规制法的具体落实。国际条约和国际惯例3、经济法不同法律渊源效力上的差别1、效力级次：1）效力由高到低：宪法-法律-行政法规-地方性法规-地方性政府规章-下级地方政府规章 2）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章2、适用范围： 1）自治条例和单行条例依法作变通条例的在本自治地方适用 2）经济法特区法规根据授权作变通规定的在本经济特区适用 3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。3、发生冲突时原则：同一机关制定的，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。第七章 主体组合与主体能力1、简述经济法主体及其分类经济法主体：依法参加经济法律关系，享有权力（利），履行职责（义务）的组织体或个体。1）基本类型：法理：调制主体+受制主体 现实载体：国家+市场主体政府职能部门政府相关部门（国家各部委）国家发改委财政部中国人民银行2）现实载体分类：调控主体规制主体 调制主体工商局国家质量技术监督局国务院反垄断执法机构监督管理委员会（好糊消费者权益方面无官方机构只有消协）政府（国务院）职能部门政府相关部门（国务院各部委）企业经济组织（参与市场运行的组织体、个体）个人 受制主体（市场主体） 调控主体计划、税收、金融 调制主体 受控主体3）主体组合 受制主体 规制主体准入、退出主体/受体 受制主体？2、论述经济法主体资格的体现一、调制主体的能力 1、权利能力（资格说）市场自身无法调节，则产生需求，宪法及宪法相关的部门法赋予相关调制主体某些调制权力,国家即获得了资格。所以，调制主体的权利为授权取得。这种资格说与经济法产生的原因有关，一方面在应然层面尤其合理性，另一方面在实然层面有其合法性。判断是否合法要看主体是否具备权利能力和行为能力以及是否在权责范围内。经济法一经公布就被概括地认为是合法，但由于时间效力、空间效力，不一定都具有拘束力和执行力。同时取决于产业布局、主体、时段等。 2、行为能力（意思表示说）：调制主体的行为能力取决于其权利能力，源于其职，包括职权与职责。二、受制主体的能力 受制主体要同调制主体进行博弈，必须具有博弈能力或对策能力。 1、权利能力：取决于其作为市场主体的身份，源于民商法、行政法、经济法的规定。具体到现实层面，在民商法调整方面表现为受制主体的自觉自愿，在行政法调整方面是拥有营业执照，而在经济法调整方面是符合市场准入的条件与程序。2、行为能力：既取决于国家法律，也取决于主体的选择。由于经济法具有特殊性，要想成为受制主体，首先要成为民商法的主体。3、简述经济法主体资格的取得一、调制主体：资格的取得源于宪法及相关法。关键看宏观调控的领域。但国家行政法会对调制主体予以监督，以防止滥权。调制主体的身份有时具有双重性，例如中国人民银行在行政法调整范围内是国家机关，国家行政法可以控制其行政权，但在经济法领域也可以充当调制主体。而商业银行则是企业。二、受制主体：1、要成为市场主体。法律依据是民商法、经济法、行政法的相关规定。2、身份的多重性：跟市场联系紧密。4、论述经济法主体资格取得的特殊性1、双重身份：建立在传统部门法基础之上。调制主体首先是行政法的主体；受制主体首先为民商法的主体2、法律依据的多维性：调制主体与受制主体取得经济法资格的法律依据是不同的，并且，具体的调制主体和调制受体都有各自不同的法律依据。 1）调制主体的资格，需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法或称体制法的规定才能取得。 2）调制受体的资格，一般不需要有专门的法律作出特别规定，因为它们首先必须是通常的从事生产经营活动的市场主体，而市场主体资格取得的基本条件应当是一视同仁的。因此，其资格取得主要是依据反映主体平等精神的民商法。3、主体的差异性：各类主体之间的差异，以及进而形成的主体组合上的差异，恰恰可能带来主体行为、权义、责任等诸多方面的不同，从而会使相关制度存在很大的差异。民商法制度的设计是基于主体的平等，而经济法上则正好强调主体的差异性和不均衡性。这种特点与理论假设不同有关，民商法假设经济人进入市场都有理性，而经济法却抓住了其市场趋利性，认为理性有限。4、独立承担责任方面的差异性：民商法主体中自然人、法人可以独立承担责任，但法人的分支机构、非法人组织不可以。但经济法主体都可以独立承担法律责任，可独立向银行贷款。判断独立承担法律责任的标准有两个，一是能独立承担自己的债务，二是能以自己的名义起诉或应诉。不能独立承担民商法责任的主体可以成为经济法的承责主体。经济法主体取得的特殊性还表现在：1）虽然调制主体的资格取得源于宪政性法律，但与一般行政主体资格取得还是有所不同，特别市在主体职权方面，更强调有关宏观调控和市场规制只能的行使，更强调其经济管理职能，这已经体现在一些专门的法律规范中。2）虽然受制主体主要由民商法确定其资格，但不排除在市场准入方面，基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体的资格或资质条件等作出专门的限定，如对企业规模的限制。第八章 行为结构与调制行为1、论述经济法主体行为的属性经济法主体行为不同于一般法律行为，是有权主体在自己权责范围内的法律行为。一、与法律行为的关系1、联系：1）经济法主体的行为中，调制主体的行为是法律行为，而受制主体的行为有时是法律行为，有时是事实行为，如不正当竞争。 2）经济法行为具有法律行为的一般特征表意性：体现或表达了行为者的意思或意志。包括国家一方的意志和市场主体一方的意思，尽管但反映的可能不是单方法律主体的意志，如央行，它反映的并不是自身意志。 法律性：具有法律意义或能够发生法律效果的行为，能够引起经济法主体之间的权利、义务的发生、变更、消灭，并可以依法作出评价。但可能是合法或违法的。 社会性：会对相关主体产生社会影响，具有社会效果2、区别1）表意性上：一般的表意性要求反映的是主体自身的意志。经济法调制主体与受制主体的行为不一定是自己意志的体现。尤其是调制主体，反映的是包括国家意志、社会公共意志在内的全社会意志。 2）社会效果上：一般的法律行为产生预期的法律效果，但调制行为能否产生预期的效果不确定，一般有三种后果：能产生；产生但未达到预期效果；无效果。二、经济法主体行为的性质1、概念经济调制行为经济法调制主体所从事的调控规制行为，也就是在宏观上通过调节来控制，在微观上通过规范来制约，从而在总体上协调制衡的国家活动。作用：经济上为了协调而制衡。市场对策行为市场主体所从事的针对经济调制行为所进行的博弈活动。分为横向的对策行为和纵向的对策行为两类。2、性质经济调制行为：命令+协调市场对策行为：博弈活动。2、简述调制行为与对策行为的概念经济调制行为经济法调制主体所从事的调控规制行为，也就是在宏观上通过调节来控制，在微观上通过规范来制约，从而在总体上协调制衡的国家活动。市场对策行为市场主体所从事的针对经济调制行为所进行的博弈活动。分为横向的对策行为和纵向的对策行为两类。横向的对策行为就是市场主体在相互之间的市场竞争中所从事的各类行为。纵向对策行为是市场主体针对国家的调制行为所实施的博弈行为。3、简述经济法主体行为的分类（结构）基本分类：调制主体的经济调制行为 市场主体的市场对策行为具体分类（表现）调制行为的具体类型a.从作用领域看：宏观调控行为；市场规制行为b.从实施方式看：调制立法行为（如央行发布调息决定）调制执法行为（各大银行开始执行）c.从内涵层次看：基础性行为；高层次行为d.从参与主体数量看：单方的调制行为；多方联合的调制行为e.从主观能动性上看：积极的调制行为；消极的调制行为对策行为的具体类型a.从对策行为的内容层次看：基础性行为；高层次行为b.从内容的合法性上看：合法对策行为；违法对策行为（如非法垄断与不正当竞争）c.从主观能动性上看：积极对策行为；消极对策行为d.从参与主体的数量上看：单方对策行为；多方对策行为现实载体表现 经济决策行为 经济引导行为、经济诱导行为（如利率优惠） 经济协调行为（如产业布局政策） 经济强制行为（如国家下达的指令型计划）4、论述经济法主体行为的层级性表现及产生原因1、体现：调制行为：基础性行政行为具体化行为 高层次调控行为抽象化行为，包括调控与规制行为对策行为：基础性行为具体的经营行为 高层次行为针对调制行为的对策（博弈）2、原因：调制主体层级性产生的原因：国家借助政权结构和形式进入市场，无法避开行政角色。以国家权利中的经济权力为后盾，解决复杂、多元的社会经济问题是由经济法产生的根本原因所决定的受制主体层级性产生的原因：为弥补民商法调整的不足，解决市场缺陷与市场障碍问题。（表现为经济行为，其背后隐藏的是一系列的博弈与对策行为） 经济法理论假设：经济人理性有限，国家设计主体时有地位差异，非均质。5、简述经济法主体行为的构成要素（非有效构成要件）有效构成要件+行为内容合法=行为的构成要素主体要素：有权主体调制主体合法来源：根据宪法及相关法律，首先成为行政主体受制主体合法来源：民商法、行政法以及市场准入程序等，首先成为市场主体行动要素：有意活动（权限范围内）调制行为：有意识地采取调制行为对策行为：有针对地采取相应对策关联要素：有意活动须与有权主体相关，即主体的行为要素归属于有调制权的主体。二者相互对应、相互交融，调制主体要根据市场的变化，适时调整自己的调制行为。6、简述经济法主体行为的效力一、调制主体的效力：1、普遍效力公定力：一种使社会公众对调制行为予以概括肯定并遵从的效力。一经公布，即被概括地推定为合法，对社会具有普遍影响力。确定力：实际上是对已生效的调制行为不得任意改变的效力。一经实施，非经法定行为，不得擅自更改。2、一般效力拘束力：即已生效的调制行为对相关主体所具有的约束力和限制力。针对特定人群具有一定约束效力。执行力：主要是为确保调制目标实现而要求调制受体遵从调制行为的效力。不是所有行为都具有强制执行力，比如调制主体还具有的诱导性行为便不具有强制执行力，只有具有强制执行力的调控行为，才具有执行力二、受制主体的对策行为的效力1、不具有公定力、确定力2、拘束力：普遍意义3、执行力：关键看哪种行为，国家强制性必须为的有执行力，如果是引导性的则无。（唯一标准：合法与否）7、论述调制行为的核心地位1、调制主体居于主导地位：国家在调制经济运行时以市场为主体，考虑经济运行总量。 1）调制行为在经济法主体行为结构中的核心地位：由于经济调制行为，决定了经济法意义上的市场对策行为的对立存在，并且，个别的市场对策行为相对政府的调制行为在整个经济法主体的行为结构中必然居于主导和核心地位，并使两类行为之间存在主从性、不对等性。 2）调制行为在经济法的法制建设中的核心地位：在立法领域和执法领域，调制行为与调制立法权和调制执法权直接相关。不仅是经济立法的中心，而且也是市场经济国家执法的中心。2、受制主体的对策行为以调制行为为基础（前提）规范论第九章 经济法主体结构的权义结构1、简述经济法权义结构的形成调制主体“权责”结构的形成（职权/职责）与“职”有关的权责结构国家介入社会经济生活，运用政权形式，赋予其一定得职权，同时要求调制主体履行职责。受制主体“权义”结构的形成（权利/义务）受调制行为限制的权利义务要受到国家的调节、控制、规范和制约。2、简述调制主体的职权分类基本分类（基本表现类型）：分为宏观调控权/市场规制权具体分类（具体表现）：按调制的方式/方法分 经济决策权：（审视经济运行状态，找出经济运行不足决策） 即国家调制主体对国家未来的经济发展目标及实施措施步骤作出选择和决定的权力 经济协调权：调制主体在经济调制过程中所享有，运用综合方法协调解决经济运行过程中产生的各种矛盾的权力（如通胀，生产扩大，货币流量减少，供求关系失调） 经济引导权：调制主体在调制过程中，对主体受制的经济活动进行指引、促导的权力。（指引分为：用政策指引，用利益诱导） 经济限制权（强制权）：调制主体依法享有的限制受制主体经济活动的权力。 经济监督权：调制主体依法享有的为实现国家经济发展目标而对生产和再生产各个环节进行监察的督导的权力。按权力的国家控制程度分：必控权（如财政预结算权、税收征管权、货币发行权等）可控权（如信贷调节圈、价格调控权、直接经营权、直接投资权等）根据权力的具体表现形式（作用的范围），可分为： 计划调控权 产业调控权 市场准入规制权宏观调控财政调控权 市场退出规制权 涉外经济调制权 市场规制 产品质量规制权 金融调控权 竞争秩序规制权 储备调控权 风险防范与危机处理规制权 ？3、论述调制主体的职权特性1、法定性：调制法定原则1）主体法定（国务院-职能部门-相关部门）2）调制程序法定3）“角色决定权责” 调制权法定4）调制内容法定2、职权的不可让与性3、职权行使手段的多样性和综合性4、职权与职责的统一性4、简述调制主体的职责原则：刑责统一依法行使调制权，而不是与其相反的滥用或超越自己的调制权。贯彻调制法定原则，包括权源合法、程序合法、形式合法、（主体合格）调制适度：适当地行使调制权，不能放弃调制权。由于调制权直接关系到国家的基本礼仪和过敏的基本权利，因为该调制的时候必须要调制，不能违法得不作为，或者消极等待。调制权行使与国家经济客观运行规律相符。遵循客观规律、与市场调节相协调、协调各种矛盾。注重效率5、简述受制主体的权利及义务权利：1、权利性质：市场对策权（博弈权）。是对市场经济主体自由权的限制过程中形成的最基本表现形式2、具体表现形式（分类）：纵向对策权 遵从调制权针对博弈行为的选择权 规避权（如合理避税） 不遵从调制权（合法的不遵从是它的权利，不遵从不等于不合法；拒绝权，如拒绝摊派）横向对策权有效竞争权：公平竞争权（不垄断）正当竞争权（不从事不正当行为）合法垄断权与消费者权利（如七大彩电商家联手对付欧盟）角色权利义务：1、纵向：国家的强制性调制行为必须接受2、横向：不得从事不公平、不正当、垄断行为不得损害其他消费者合法权益风险防范义务？6、论述受制主体权利的特性1、针对性：针对国家调整对策，权利义务皆源于调制主体的调制行为。2、可选择性：选择遵从、规避、不遵从3、普遍性4、受限制性7、论述经济法主体权义结构的特殊性从经济法主体形成的根源上看：经济法调制主体的权责是宪法及相关规定赋予的，源于其“职”，因职而有权责，具有主动性；受制主体的利和义源于调制主体的调制行为，是针对调制行为进行的博弈活动，具有被动性。从权利与义务配置上看，显示出不均衡性（体现在：部门法规中对于主体权义的规定分布不均衡，从实质上看，一方为主动，由法律直接规定；另一方为被动受制）从法规规范的分布上看，存在倾斜性与偏在性。这体现了经济法是矫正型的法。如消费者权益保护法中，倾向于消费者的权利与经营者的义务。从权利义务的对应程度上看，权义具有不对等性。但是民商法中对等。8、论述调制主体调制权的合法性（实然性）合法性：法律属性上来看是一种法定权利，通过宪法及相关法律使之合法化。 通过法律形式：从法律形式上看来源于法律上的明确授权确定国家享有调制权明确调制主体权利和责任履行职责时应承受的法律后果和违法相关法律的法律责任 通过分权形式：具体确定不同国家机关之间的职权配置及应承担的法律责任（国家由不同机构组成） 调制权在形式上来源于相关法律的规定，但在深层次上它还导源于经济、社会领域的合法性，导源于市场主体或社会公众的认同。合理性：是否符合经济规律：取决于经济上的合理性，实际上就是经济上的“合规律性”是否得到绝大多数市场主体的承认，反映其意志：在经济上具有合理性的调制，由于会取得良好的绩效，对于国家和国民的总体福利的增长是有效促进，从而实现经济与社会的良性运行和协调发展，这样就能够在社会领域和政治领域获得合法性。？9、论述调制主体调制权限的基础（应然性）法定性：调制权是国家法律授予的必然性：社会发展到了一定阶段，市场经济运行到一定阶段的结果就是出现了市场缺陷，导致了信息偏在。第十章 责任原理与责任构建1、简述经济法责任的概念及特点1、一般法律责任原理含义：法律责任是指任何一个在法律上负有义务的组织体或个体不履行义务或违反规则时应当承受的法律后果，这种后果来源于角色、职权、因果关系、道义或正义、精神状态、能力以及法律的规定。特征：法律责任是一种主体应当承担的法律后果，具有普遍性。法律责任的后果取决于角色、职权、因果关系、道义或正义、精神状态、能力以及法律的规定，具有（涵盖性）包容性、开放性。2、经济法责任的含义 1）含义：经济法责任是因实施了经济法主体不履行义务或违反经济法规定的行为而应承担的法律后果。 2）特点： 体现经济法特性：经济性、规制性、现代性从法益保护的角度来讲，经济法具有兼顾性（兼顾个体营利性和社会公益性）从成本补偿的角度上来看，经济法责任具有聚合性角色决定责任：由于主体多样性，且往往以角色确立，所以角色意识强经济法责任形态多样性2、简述法律责任形态的一般划分标准.按照所违反的部门法的不同：民事法律责任刑事法律责任行政法律责任经济法律责任.按照承责主体的不同：自然人的法律责任法人的法律责任 行政机关与行政相对人的法律责任 调制主体责任受制主体责任.按照追究责任的目的：补偿性责任、惩罚性责任.按照法律责任的性质：经济性责任、非经济性责任3、论述经济法责任的归责基础从生成过程上看，经济法规则基础需联系经济法基本问题和基本矛盾。经济法责任必须体现经济法特殊的品性和优势，反映平衡多远主体利益的特色，具有协调特色。从调整宗旨与价值追求上看，解决的基本矛盾是个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾个体营利性与社会公益性，但体现效率优先，兼顾公平。从经济法的权义结构上看，非对称性安排的权义结构使其具有倾斜性，兼顾以体现实质的公平，扶弱抑强，追求平衡多方与共赢。从违法行为的性质以及表现形式上看，主体角色不同，其身份和地位不同，目标和宗旨就有别，因为经济法主体责任各异，从而形成了不同的角色基础。体现角色决定责任的原则。 综上，经济法的责任理论与经济法作用的社会生活，调整宗旨和价值追求，经济法的权义结构以及主体违法行为的性质及表现形态有关，其责任形态的设计也应反映其本身的特性。 4、论述经济法责任的构成要件法律责任构成要件是指，行为人据以承担法律责任或者能够满足国家机关追究行为人法律责任的法定条件。主体能力责任主体时依法参与经济法律关系、享有权利和承担经济法律责任的当事人。条件：a.主体资格 b.不具备免责条件违法事实调制主体：经济法行为主体理性有限导致调制无效或者没有遵循调制适度原则。不以行为违法为必备条件。（不作为、越权、不依法定程序行使职权，其身份、角色就转化为了行政法主体）受制主体：行为违法性（不遵从强制调制、不正当竞争、垄断等）行为人的心理状态调制主体：实行无过错责任制，主观上有过错（越权、滥用职权、不依法、不作为）时，承担行政责任。受制主体：原则上实行过错责任原则，但个别情况除外，适用过错推定责任。损害事实调制主体：即使构成损害事实，也不一定承担责任。原则上不以损害事实为追责的必要条件，只要未达到目标则承担责任。受制主体：原则上要求有过错和具有损害事实，但特殊情况下，即使不构成实际上的损害事实，即不以损害事实的现实存在为必要条件，也要追究责任（如，造假、虚假代言等）。因果关系：行为与损害事实之间的因果关系；有些情概况下，不以因果关系为构成要件。发改委财政部央行调控主体5、简述经济法责任形态的类型国务院职能部门相关部门 工商系统反垄断监控 调制主体按承责主体调控主体角色不一样，责任不一样消费者经营者（通过角色划分） 支出：纳税人、国债购买者收入：国家财税接受者 受制主体 表现形式：税收减免+财政转移支付超额赔偿（经济性责任）行为罚：责令资格罚：如吊销营业执照、许可证等，证券市场禁入者按照追究责任的目的惩罚性责任：调制主体：国家赔偿（决策失误，对局部地区造成损害。与行政法的差异在于，它是立法性赔偿，非因违法对行政相对人损害而赔偿）受制主体：赔偿损失 补偿性责任 追究责任的性质经济性责任：罚款、罚金、罚息、罚缴滞纳金、没收非法所得、没收财产a.行为罚（强制整顿、强制停业、强制解散、责令调整修改原下达的指标、责令销毁违法商标标识、限期拆除等）b.资格罚c.信誉罚d.政治性责任（主要针对调制主体）e.社会性责任（公司法明文规定要求公司承担社会责任）f.道义性责任非经济性责任： 按违反经济法在具体门类不同来划分：违反宏观调控法法律责任 违反市场规制法法律责任6、简述经济法责任的实现途径立法途径政府的执法途径局部范围的协商、调解、仲裁途径，往往存在于受制主体之间司法救济途径：诉讼。在经济法中这种实现途径也仅限于受制主体，而调制主体欠缺可塑性。（利用民事、行政诉讼程序；建立特殊法庭）守法：主体的自觉守法和社会监督运行论第十一章 运行环节与程序问题1、简述影响经济法运行的因素内部因素：立法因素：有法可依立法因素的基础性影响（立法环节是整个经济法运行的起点）执法因素：有法必依执法因素的特殊重要性（“法律的生命在于实施” ）司法因素：执法必严，违法必究司法因素影响的弱化（经济法主要通过积极执法实现其目标）守法因素：守法因素的特别效应法律监督外部因素：政治、经济、文化、宗教、历史2、论述立法因素对经济法运行的基础性影响一、基础性作用合理性基础：市场缺陷，市民社会让渡权利于国家合法性基础：通过宪法确立宏观调控权和市场规制权立法环节是整个经济法运行的起点。没有经济法的立法，就没有经济法的运行。立法是执法、守法、司法等各个环节的基础，它对于经济法的运行有基础性影响。经济法本身是政府及各职能部门的立法国家介入经济运行的主要手段之一：经济法立法与其他环节密切相关，也会形成多层次的信息反馈渠道，以促进自身的发展完善。二、基本要求1、贯彻调制法定原则，尤其是职权法定2、立法模式的选择：经济法的立法模式有独享模式和分享模式。