法理学讲义

法理学概述一 法律人才的素养（一）现代公民的基本素质法律人才首先应该成为优秀的、高素质的公民,具有公民人格和公民能力。而在现代社会,公民人格和公民能力是由许多要素构成的，其中以下十个要素较为重要：1.主体意识。即明确认识到自己是一个公民，而不是一个臣民；是社会政治生活和公共生活的主体，而不是无足轻重的客体；自己是作为一个有独立意识和独立地位的政治权利主体加入社会政治关系和政治程序的。2.权利意识。即意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的各种权利，并能清晰地懂得权利的正当性、可行性、界限性，在法定范围内主张和行使自己的权利，勇敢地桿卫自己的权利，但是不可无视社会所能提供的物质条件和精神条件以及社会的、他人的承受能力而盲目主张权利和超越法定权利界限而行为；同时，对一切合法的权利（包括个人的、集体的、国家的、人类的权利）给予同等的尊重和维护。3.参与意识。即意识到公民的本质在于参与，参与社会政治生活、公共生活既是自己的权利，也是自己的义务，并依照法定或约定程序热情而理智地参与政治生活，参与社会主义建设和公共事业管理。4.平等意识。即意识到自己与他人一样,都是权利主体，在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。任何人（包括自己在内）没有任何理由享有特权，更不应当利用自己的职位在社会资源的分配中谋取私利，特别是担任公职的公民更应当牢固树立平等的观念，强化平等的意识。5.宽容态度。即承认他人有权利选择与自己不同的行为方式、生活方式，发表不同的见解。只要没有违背社会公德、法律法规,无害社会公共利益,就应该对那些与自己不同的政治主张、价值观念、宗教信仰和生活方式给予充分的理解，以促成宽松、和谐、进步的社会环境和精神家园。没有宽容，就没有民主,讲民主必然要求宽容。6.法治观念。即意识到法治优于人治,尊重和遵守经由合法程序制定的并且旨在维护秩序、保障公正、促进效率、实现自由的法律规则，按照法定界限和程序行使权利，抵制和监督一切违法行为。7.义务（责任）观念。即意识到自己对他人、社会、国家、人类负有公民的义务和责任。一方面要承担起法定义务和道德义务，另一方面要对自己的行为选择负责,不逃避和推卸由于自己的过错而应该承担的法律责任和道德责任。8.理性精神。具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前,能够从实际出发，从人民利益出发，不被个人情绪和偏见所左右。9.人本观念。即以人为本的观念和理念。人本观念的精髓是：一切从人出发，以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体；人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展,应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀。10.全球意识。我们生存的这个世界发生着以经济全球化、公共事务全球化、环境全球化、信息全球化、人权全球化、法律全球化为主要内容的历史变迁,人类社会已经步人全球化时代。在这样一个全球化时代，观察和处理任何基础性、战略性、全局性事务问题，都必须有全球意识、全球视野、全球思维，要有全球化的问题意识以及战略意识。在全球化时代,我们不仅是中国公民，而且是世界公民。（二）、法律人才的基本素质法律人才的基本素质包括两大方面：一是基础素质,二是法律素质或法律职业素质。(1）基础素质基础素质包括思想素质、文化素质、身体心理素质等。1.思想素质。法律人才必须具备的思想素质至少应当包括以下几个方面：第一，立法为公、执法为民的职业宗旨。法律职业共同体的每一位成员，无论其从事的具体法律事务有何不同，都应当从人民的根本利益出发制定和实施法律，真正做到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。第二，追求真理、维护正义的崇高理想。真理和正义是法律活动获得其正当性的根本来源，也是诸如权利、义务、责任等法律概念的正当性的基本来源。第三，崇尚法律、法律至上的坚定信念。全体社会成员认同、崇尚和信仰法律是法治生成和成熟不可缺少的精神文化基础，而法律人才对法律是否尊敬和崇奉对民众的法律情感和态度有着巨大的影响，直接影响民众能否认同和信仰法律，因而更为关键。第四，认同职业伦理、恪守法律职业道德的自律精神。法律职业伦理包含崇尚法律真实、崇尚程序公正和崇尚自律精神等方面。它既是标示法律职业之特殊性的重要方面，也是维护法律职业良好地位和形象的重要因素。2.文化素质。文化素质是一个宽泛的概念，其中既包括人文素质，也包括科学素质，文化素质教育是为了培养人文精神和科学精神。具体言之，文化素质包括：第一，广阔的知识背景。法律与其他学科有着密切的联系，如果不熟悉其他领域、其他学科的知识、理论,就不可能真正精通法律和法学。第二,工具性技能。当今为全球化时代，法律事务将随之国际化、全球化，同时，法律事务也将越来越数字化、网络化，这就要求法律职业者，特别是律师具有熟练的外语（主要是英语）交流能力和通过网络提供法律信息和咨询服务的能力。第三，人际沟通能力。不能有效地进行人际沟通的人不可能成为好的法律人才，甚至无法从事这种职业。3.身体心理素质。身体心理素质是人才素质的基础部分。法律人才良好的心理素质包括：第一,正当的动机和兴趣；第二，恰当地进行自我认识、自我评价的能力；第三，控制和稳定情绪的能力、抗挫折能力和压力承受能力；第四，具有冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。(2）法律素质法律素质是法律人才应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三方面能力中，法律思维能力是法律素质的核心。1.法律思维能力。法律思维能力包含以下几个方面的内容：第一，准确掌握法律概念的能力。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴=准确理解和解释法律概念,是法律思维的基础。第二，正确建立和把握法律命题的能力。命题是表达判断的语言形式,建立和把握法律命题的能力实际上就是形式推理的能力。第三，法律推理的能力。法律推理属于实践推理，是指法律人才从解决法律实际问题出发，运用概念、命题,综合法律因素、道德因素、社会情势、当事人具体状况等多重因素进行的推理。法律中的实践推理最能体现法律人才的综合素质。第四，对即将作出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。特别是法律裁决文书对当事人的说服力和对社会的公信力，往往取决于法律人才的论证能力。2.法律表达能力。法律表达能力可以分为口头表达能力和书面表达能力两个方面。法律表达能力是法律人才必备的重要能力。准确、精练的表达是法律人才必须具备的职业技能素质，而深刻的、雄辩的、创造性的表达则是法律人才优秀的法律思维能力和高超的法律表达能力的具体体现。3.探知法律事实的能力。探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实,是法律实践活动的重要环节。对法律事实的判断、分析、选择和认定，直接决定着适用法律的最后结果。二 法理学概述法理学的定义法理学是一门研究法律制度中一般性问题和原理的学问，是法学分支学科。法理学性质（一）法理学是法学的一般理论，从宏观的、整体的角度来研究法律现象中的一般性、普遍性的问题。（二）法理学是法学的基础理论首先法理学为人们提供抽象的、基础的理论；其次法理学表达了一定时代的法的精神和理念，而法的精神和理念是法律制度的灵魂，在法律制度中处于基础地位。（三）法理学是法学的方法论首先，法理学的理论对法学研究有方法论的价值。法理学为人们提供法的理论和思想，为人们理解和认识法律现象提供方法论。其次，法学方法论是法理学的重要研究内容。（四）法理学是法学的意识形态首先法理学深受一定意识形态的影响。其次法理学本身是意识形态的重要组成部分，他统领者法律领域的思想主线和观念体系。补充：意识形态指一定阶级或集团的思想家反映特定社会关系的思想体系，其目的在于建立或巩固政治制度以维护本阶级或集团的根本利益。法理学地位 法理学在法学体系中占有特殊地位，他是法学的一般理论 基础理论和方法论。法理学与部门法学之间是一般与特殊的关系。法理学的材料来源是通过对所有部门法材料进行高度抽象概括获得的，所以法理学提供了研究部门法学的立场 观点和方法，同时他所阐述的基本概念 基本原理和基本知识，对部门法学的研究又具有指导意义。法理学是把对法律现象的哲学研究和专门法律的研究方法结合起来，从不同的角度阐明法学现象的共同问题。因此，法理学在整个法学体系中占有非常重要的地位。中国法理学的历史中国古代的思想家有着丰富的法律思想、理论，但中国古代并无作为一门学科的法理学。中国出现法理学这门学科,是清末以来西方法理学传播到中国的结果。据考证,汉语中的“法理学”一词来自于日语。1881年，日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲授“法论”时,认为当时流行日本的“法哲学”（德文Rechtsphilosophier的日文译名）一词形而上学气味太重,提出了“法理学”这个译名，并在日本历史上第一次开设法理学课程。在中国，最早使用“法理学”一词的大概要算梁启超的法理学发达史论。但是，近百年来，中国法理学这门学科的名称几经变化，直到20世纪90年代才普遍使用“法理学”这一名称。在旧中国，只有少数大学法律院系曾开设“法理学”课程。大部分大学法律院系都未开“法理学”课程,而大多开设“法学通论”、“法学绪论”、“法学概论”、“法学大纲”、“法学总论”等课程。此类课程既讲授法理学的有关内容，也讲授宪法、刑法、民法、诉讼法等部门法的基本内容。新中国成立后不久就对高等教育进行了改革和调整。大学法律院系的基础理论课程仿效当时苏联的学科建制模式.称为“国家与法的理论”或“国家与法权理论”，基本上使用苏联在19401950年出版的同名教材。这种做法实际上是以国家理论为主导将国家理论与法的理论合二为一，否定了法理学作为独立学科存在的地位和价值，不利于对法进行专门的、深人的研究。在当时，“法理学”则被认为是资产阶级的意识形态和专有名词而禁止使用。苏联大百科全书明确宣布，法理学或法哲学是“资产阶级法学的一个分科”。我国1979年出版的法学词典还把法理学解释为“资产阶级法哲学的别称”，同时把法哲学定性为“剥削阶级法学家用唯心主义哲学的方法抽象地研究法的一般问题的思想学说”。1978年以后,法学界提出把国家与法分开，分别由政治学和法学研究的主张。随着政治学的学科地位的恢复，国家理论与法的理论分离，前者主要由政治学研究,后者主要由法学研究。但在当时,法学界仍不敢名正言顺地使用“法理学”的名称,而是使用“法学基础理论”。1981年北京大学编著的法理学教科书的名称就是法学基础理论。到20世纪80年代中后期，有人开始正式使用“法理学”的名称。进入20世纪90年代后，“法理学”的名称逐渐为法学界普遍接受,绝大部分法理学教材都使用这一名称。中国法理学的体系任何一门学科都面临着如何建立起合理的理论体系的问题。法理学的理论体系问题至少包括两个方面：第一,法理学作为法学的一个分支学科,应当研究哪些理论问题；第二，按照什么样的逻辑线索把这些相对独立的理论问题组织起来，使它们成为一个结构严谨的逻辑整体。对此，美国法学家霍尔认为，法理学应包括四部分：（1)法律价值论,主要研究法律强制的可行性,特别是法律强制的伦理问题；(2)法律社会论,主要研究法律规则的目的、应用和效果问题；（3)法律形式论，主要对法律术语、规则、裁决等进行逻辑分析；（4)法律本体论，主要研究法理学主题的性质,亦即基本概念问题。我国各种法理学教材和著作所确立的法理学理论体系基本上大同小异，一般都包括法的一般原理、法的历史演进、法的价值、法的运行、法与社会等部分。本书将法理学的理论内容概括为五类基本理论问题，并按照以下的逻辑线索加以组织和分析：第一类基本理论问题是：法是什么？这类问题通常被称作法的本体论问题。它是法理学乃至整个法学体系的核心问题之一，也是历经数千年争论而经久不绝的问题。要回答“法是什么”，就是要探讨法的定义、本质、特征等具体问题以及权利、义务、法律行为、法律关系等法和法学中最基本的概念和范畴。第二类基本理论问题是：法应当是什么？这类问题通常被称作法的价值论问题。它像第一类问题一样历史悠久和争议迭起，并与之一同构成法理学研究的两个永恒性核心问题。法的价值论涉及法的理想、目标,因而在法理学中占有特别重要的位置。法的价值论包括法的价值的概念以及法与人权、秩序、自由、正义、效率的关系等问题。第三类基本理论问题是：法在人类历史上是如何产生和发展的？这类问题可以称作法的历史问题。对这一类问题的研究，实际上是在时间的维度上继续回答“法是什么”和“法应当是什么”的问题。法理学所研究的法的历史问题包括法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等理论问题。第四类基本理论问题是：法在现实生活中是如何运行的？法不是存在于本本上的抽象条文,而是在社会生活和实践中发挥实际作用的规则。这意味着，作为社会科学的法理学，必须在观察和研究社会事实的基础上，深人、具体地回答法“是什么”和“应当是什么”的问题。此类问题又具体包括立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法和法治国家等问题。第五类基本理论问题是：法与社会其他方面是如何相互作用的？法是社会体系的一部分，与社会体系的其他方面存在着密切的联系。脱离开法与社会之间复杂的互动关系，同样不可能科学而合理地解答法“是什么”和“应当是什么”的问题。此类问题又具体包括法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明等的问题。三 法的概念 “法”概念的语义分析一、古今汉语中的“法”、“法律”据我国历史上第一部字书东汉许慎著说文解字的考证，汉语中“法”的古体是“灋”。“灋，刑也，平之如水,从水；廌，所以触不直者去之，从去。”这一解释表明：第一，在有比较确凿的史料支撑的前提下，至少从东汉上溯到西周时代，“法”和“刑”是通用的。古代的“刑”字，既有刑戮、罚罪之意，也有规范之意。第二平之如水，从水”，对此有两种解释。一说认为法有公平之意；一说认为法有驱逐之意、裁判之功能，置罪者于水上，使之随流漂去。第三，“廌，所以触不直者去之，从去”，表明法有“明断曲直”之意或“神明裁判”之威严。据说廌是一种独角神兽，性中正,辨是非，审判时被廌触者即为败诉或有罪，其“性知有罪，有罪则触，无罪则不触”。我国法律史学家蔡枢衡对“灋”字有新解，认为“灋”古音为“废(fei)”，等于“禁止”，故法有禁止之意。但这种解释在词源学上尚难以认证。在古代文献中，“法”除与“刑”通用外,也往往与“律”通用。据尔雅释诂记载,在秦汉时期，“法”与“律”二字已同义，都有常规、均布、划一的意思。唐律疏议更明确指出：“法亦律也，故谓之为律。”又称，战国李悝“集诸国刑典，造法经六篇商鞅传授，改法为律”。“法”与“律”复合，作为独立合成词“法律”，在古代文献中偶尔出现过，但主要是近现代的用法。清末以来，“法”与“法律”是并用的。在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的“法律”指法律的整体。例如，就我国现在的法律而论,它包括宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。为加以区别，学者们有时把广义的法律称为法，把狭义的法律称作法律，但在很多场合下,仍根据约定俗成的原则,把所有的法统称为法律。二、西文中的“法”、“法律”及相关概念在西文中，含有“法”、“法律”语义的词更为复杂。除英语中的law一词同汉语中的“法律”对应外，在欧洲大陆各主要民族语言中，广义的法律（法）与狭义的法律分别用两个不同的词来表达,如拉丁文的jus和lex,法文中的droit和loi,德文中的recht和gesetz,等等。特别值得注意的是,jus,droit,recht等词语不仅有“法”的意思，而且都兼有权利、公平、正义等含义。西方学者为了区别起见，不得不在这些词语的前边加上“客观的”或“主观的”作为定语，于是有“客观法”和“主观法”的称谓。所谓“客观法，指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范；所谓“主观法”，则指属于主体的并需通过主体的活动而实现的合法权利。有的学者用“法律是客观的权利,权利是主观的法律”来解释客观法与主观法。还有的学者把“法”和“法律”二元化，使之成为对立的范畴。在他们看来,法指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理,而法律则指由国家机关制定和颁布的具体行为规则；法律是法的真实或虚假的表现形式。这种二元结构是西方法律文化中特有的。它是“自然法”（理想法、正义法、应然法）与“实在法”（现实法、国家法、实然法）对立观念的法哲学概括。还应注意的是，“法”、“法律”除作为法学上的用语外，有时也被扩大使用于其他领域。例如，党规党法、厂规厂法、道德法庭、章法，等等。在西文中，法还有规律、法则、定律等含义。以上对“法”的词源和词义的考证和比较，只是简要说明了“法”作为一个文化符号的演化过程，要揭示它所标识的事物及其本质和特征，则是法理学的重要任务。法的本质关于法的本质，资产阶级法学家有过各种各样的论述。具有代表性的有：意志说，命令说，规则说，判决说,行为说，社会控制说，事业说等。资产阶级法学家关于法的本质的论述总体上是以唯心主义或形而上学为其哲学基础的，具有形式主义的或神秘主义的特点，他们或者从法的表面现象来论述法的本质,或者从先验的精神世界寻找法的本质，其要害是用似是而非的言辞和定义掩盖资本主义社会法的资产阶级本质。马克思主义经典作家认为,本质与现象是一对范畴。任何事物都有本质和现象两个方面，本质是事物的内部联系，现象是事物的外部表现。这两个方面是密不可分的，本质总要通过一定的现象表现出来，而现象总是本质的显现。把这一辩证法的原理运用于法学研究，可以说“法的本质”与“法的现象”是一对范畴,它们分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面把握法律现象。法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的,通过经验的、感性的认识就能了解到。法的本质则深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的,不可能通过感官直接把握，需要通过抽象思维才能把握。资产阶级法学家和思想家或者看不到这一点，习惯于停留在表面现象就法论法；或者把法的现象等同于法的本质；或者是到虚无缥渺的“宇宙精神”、“自然命令”或人的心灵世界中寻找法的本质。所以，他们从未真正发现法的本质。马克思主义创始人对法学的主要贡献在于从辩证唯物主义和历史唯物主义出发，科学地揭示了法的本质及其发展规律。马克思在对黑格尔的法哲学进行批判性研究的过程中曾深刻地指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系”。之后，马克思和恩格斯在德意志意识形态中明确指出：国家是属于统治阶级的各个人借以实现其共同利益的形式，这些“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”在共产党宣言中论述资产阶级观念时，更为明确地指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”马克思主义创始人的这些不断明确和深化的论述不仅揭示出剥削阶级社会的法的本质，而且提供了认识法的本质的一般科学方法。马克思主义经典作家关于法的本质的论述与资产阶级法学家关于法的本质的种种观点,形成鲜明对照。第一，马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。在资产阶级法学家的论述中，法是意志的体现，法以利益为基础，法是调整社会关系的准则这些方面都论述到了。但是，这些论述都没有把法与统治阶级联系起来，揭示出法是统治阶级意志的体现,是以统治阶级利益为出发点和落脚点的，是从统治阶级的立场,根据统治阶级的利益主张和价值标准,来调整社会关系的，因而都没有抓住法的本质或实质。马克思主义经典作家的论述则做到了这一点，从而为人们理解法的本质提供了一把金钥匙，其意义不亚于“剩余价值学说”对于经济学的革命性意义。第二，马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。法与国家的关系是法学的一个原则问题。这个问题不解决就不可能科学地说明法的问题。资产阶级法学家从来没有很好地解决这个问题，他们往往把那些与国家没有直接联系的社会规范（非出自国家的社会规范）当做法,混淆了法与非法的界限，同时掩盖了资本主义国家的阶级本质。第三，马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。资产阶级法学家往往是在抽象的“人性”、“精神世界”或“权力意志”之中寻找法的本源。与他们不同，马克思主义经典作家则深人到法的背后寻找法的本源，揭示法的本质，指出法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件,并且从这些物质条件中被引申出来的时候，才能理解。”由于揭示了法与统治阶级、国家、社会物质生活条件的必然联系，马克思主义经典作家的论述引起了法学理论的根本变革。法的阶级本质根据马克思主义创始人关于法的阶级本质的一系列论述，我国法学界一般以“法是统治阶级意志的体现”来表述法的本质。此处的“统治阶级”，泛指在经济、政治、意识形态上占支配地位的阶级，在剥削阶级社会分别指奴隶主阶级、封建地主阶级、资产阶级，在社会主义社会则是指由工人阶级及其同盟军所构成的人民。“法是统治阶级意志的体现”这一命题包含着丰富而深刻的思想内容。第一,法是“意志”的体现。法是人们意识活动的产物，因此，法是意志的体现。那么,什么是意志呢？意志是指为达到某种目的（如满足一种要求，获得某种利益）而产生的自觉的心理状态和心理过程,是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量。意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响，归根到底受制于客观规律。意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量,本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。所以说，法是意志的反映、意志的结果、意志的产物。正因为法是意志的产物,所以才可以说法属于社会结构中的上层建筑。第二，法是“统治”阶级意志的反映。把法看做一种意志的反映，这并不是马克思主义的首创,如果停留在这里，就不是马克思主义。在马克思主义产生之前,剥削阶级思想家就曾经说过,法是“神的意志”、“民族意志”、“公共意志”、“主权者的意志”，等等，但是马克思主义创始人首次指出法是统治阶级的意志的表现或反映,是被奉为法律的阶级意志。这就揭露了法的阶级本质，驱散了笼罩在法的本质问题上的迷雾。所谓“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。因此，“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。”不过，需要指出，虽然统治阶级意志是由统治阶级的根本利益和整体利益所决定的，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。统治阶级在制定法律时，不能不考虑被统治阶级的承受能力、现实的阶级力量对比以及阶级斗争的形势,也不能不考虑在实行阶级统治的同时，执行某些公共事务职能和社会职能。统治阶级意志上升为国家意志、被奉为法律之后,在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。这种阻力会作为一种反馈信息,促使统治阶级调节其立法政策和法律规定。过去受“左”的思潮的影响，人们对此视而不见或讳莫如深,是不正确的。但是，我们不能由此而走到另一个极端。应当清楚地看到,在任何情况下,被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。它只有经过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级的意志之中，转化为统治阶级的国家意志，才能反映到法律中。所以，归根到底，法是统治阶级意志的体现。第三,法是统治“阶级”的意志的反映。法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志。有些剥削阶级思想家在谈到法的意志性时，往往说法是“统治者”或“强者”的意志,这是非常含糊的。马克思主义认为，法不论是由统治阶级的代表集体制定的，还是由最高政治权威个人发布的，所反映的都是统治阶级的阶级意志，代表着统治阶级的整体利益，而不纯粹是某个人的利益，更不是个别人的任性。当然，统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志。也就是说，法所体现的是统治阶级的“公意，而不是统治阶级的“众意”。统治阶级的意志虽不是各个个人的意志的简单相加，但也没有脱离个人的意志而产生和存在。正如马克思和恩格斯所指出的：统治者中的所有个人“通过法律形式来实现自己的意志，同时使其不受他们之中任何一个单个人的任性所左右由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律”。第四,法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思恩格斯指出，法是“被奉为法律”的统治阶级意志,这意味着统治阶级意志本身也不是法，只有“被奉为法律”才是法。“奉为法律”，就是经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志,并客观化、物化为法律规定。正如马克思和恩格斯所指出的：“一切共同的规章都是以国家为中介的，都获得了政治形式。”而国家“照例是最强大的、在经济上占统治地位的阶级的国家”。我们注意到，马克思恩格斯在这些论述中使用的是“法律”。他们之所以用“法律”，是由于法律是法的“一般表现形式”。但通观法的历史，法的表现形式并不是只有法律这一种。除法律之外，还有最高统治者的言论、由国家认可的习惯、判例、权威性法理、法学家的注解等。所以，可以把马克思、恩格斯所用的“法律”普遍化为所有法的形式,这样就可以说，统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力。法的本质由特定社会的物质生活条件决定把法的本质首先归结于统治阶级的意志,触及到了法的本质。但如果认识停止于此，仍摆脱不了唯心主义。要彻底认识法的本质，认识法产生和发展的规律,还必须深人到那些决定着统治阶级意志或人民意志的社会物质生活条件之中。社会物质生活条件使人们产生了法律需要，同时又决定着法的本质和发展。社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质生活资料的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力与生产关系的对立统一，生产力代表人与自然界的关系，生产关系代表生产过程中所发生的人与人之间的关系。马克思和恩格斯的一个伟大功绩，是发现了社会物质生活条件中生产方式因素的决定意义。生产方式之所以是根本因素，是因为一方面正是生产力和生产关系使自然界的一部分转化成为社会物质生活条件，使生物的人上升为社会成员，创造了社会；另一方面，生产过程中发生的人与人之间的关系是根本的社会关系（包括对生产资料的占有关系，生产过程的交换关系，对产品的分配关系等），其他一切关系包括法律关系在内都是从这里派生出来的。地形、气候、土壤、山林、水系、矿藏、动植物分布等地理环境因素和人口因素一般说来只有通过生产方式才能作用于法。当然，法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定，这是从终极意义上说的。除了社会物质生活条件外，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。恩格斯在阐述唯物史观的基本原理时曾指出：“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都互相作用并对经济基础发生作用。并非只有经济状况才是原因，才是积极的，其余一切都不过是消极的结果。这是在归根到底总是得到实现的经济必然性的基础上的互相作用。”如果不考虑这些因素，也就不能解释为什么基于同样的或相似的社会物质生活条件的法律制度之间会有很多差别，为什么几个国家或一个国家在不同地区、不同时期，虽然就经济制度或经济发展水平来说是同样的，但它们的法律却可能存在着千差万别的情况，也就不能完全解释为什么我国社会主义法会具有鲜明的中国特色。在法的意志性与社会物质生活条件制约性的关系上,马克思主义法学认为,法律是统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志归根结底又是由其社会物质生活条件所决定的,对法律而言.统治阶级的意志和社会物质生活条件是其不同层次的本质。依据列宁关于本质问题的观点，统治阶级的意志是法的“初级本质”，社会物质生活条件是法的更深层次的本质。法的基本特征一、法是调整社会关系的行为规范(具有规范性)（一）在社会体系中，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在：1、法对人们如何行为提出了明确的指向；2、法所调解的对象是一般的社会关系，法的内容具有一般性和概括性。3、法是反复适用的。（二）人的行为是法的调整对象。法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。二、法是由国家制定或认可的行为规范（具有国家意志性和普遍性）（一）国家创立法的方式有两种：1、制定：国家机关通过立法活动制定新法。2、认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性1、高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。2、普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。三、法是规定权利和义务的社会规范（具有权利义务的一致性）1、法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。（1）权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。（3）义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。（3）正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。2、法以规定人们的权利和义务为主要内容，属于“应然”范畴，指引人们在某种假定的条件存在是，某种行为可以做出、必须做出或不得做出。四、法是由国家强制力保证实施的社会规范（具有国家强制性和程序性）（一）、含义法律是是由国家强制力保障实施的，对违法和犯罪行为，国家通过一定的程序对行为者给予制裁。是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准（二）、法的强制性体现：1、法对违法行为的否定和制裁；2、法对合法行为的肯定和保护；3、国家机关依法行使权力；4、公民可依法请求国家保护其合法权利。法的局限性法的局限性主要表现在以下几个方面：第一，法只是许多社会调整方法中的一种。法是调整社会关系的重要方法,但不是唯一的方法。除法律之外,还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、宗教规范及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育等手段。虽然在当代社会，就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法，但在某些社会关系和社会生活领域，法并不是主要的方法。在各种规范调整方法中，法律有时也不是成本最低的方法。第二，法的作用范围不是无限的,也并非在任何问题上都是适当的。在现代社会，法的作用范围极为广泛,涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面,从摇篮到坟墓,法律无处不在。但是,应当看到，对不少社会关系、社会生活领域、社会问题,采用法律手段是不适宜的。例如,涉及人们思想、认识、信仰、情感等属于私人生活范畴的问题,就不宜采用法律手段。因为法律是以国家意志的形式出现的,是由国家强制力保证实施的。对思想、认识、信仰、情感等私人生活领域采用法律手段强行干预、限制、禁止,不仅不可能起到应有的效果,而且往往有害。正如毛泽东指出的：“企图用行政命令的方法,用强制的方法解决思想问题，是非问题,不但没有效力，而且是有害的。”第三，法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的局限。法律作为规范,其内容是抽象的、概括的、定型的,制定出来之后有一定的稳定性。法律不能频繁变动，更不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。但是,它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而,不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律不可避免地出现规则真空，呈现出一定的不适应性和滞后性。第四，在实施法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。法律作为国家制定或认可的社会规范体系，必须由公务员、法官、检察官、律师等法律专业人员来实施。即使有了制定精良的法律规范，而如果缺乏具有良好法律素质和职业道德的法律专业人员，这样的法律也难以起到预期的作用。法律的实施也需要相应的精神条件或文化氛围，例如，需要公民和官员树立法治意识（即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的意识），权利和义务观念,程序意识等。当前我国严重存在的有法不依、执法不严、违法不究的现象，说明我国还没有形成法治所需要的文化环境，法的作用必然受到限制。法律的实施还需要一定的物质条件,例如,要有相对完备的侦查、检察、审判组织及物质的附属物（法庭、监狱等）。这些组织及物质附属物的设立和运行意味着大量的财政支出。假如财政困难,就会限制这些组织及附属物的设立和运行。四 法的渊源 分类与效力法的渊源的含义法的渊源简称“法源”。作为法学的专门术语,始于古罗马法的Fontes#juris，意为“源泉”，自清末译成中文后,我国学者沿袭通用说法,使其含义广泛，并在不同角度上使用。参照牛津法律大辞典的例举，法的渊源主要有如下几种含义：法的理论渊源，意指法律原则或法律制度的理论基础，或指法的立、改、废所依据的原理。如西方法律中关于“平等原则”的规定,其理论渊源是自然法学中有关自然正义的学说；19世纪西欧有关改革的立法，其理论渊源则来自边沁的功利主义理论和奥斯丁的分析法学。法的历史渊源，指形成法律的历史材料,或专指历史上产生某一法律原则或规则的行为和事件。如英国1215年的大宪章运动，便开创了税法必须通过国会的先例。法的文献渊源,专指法律文件的原始记录、综述和汇编。如古罗马的查士丁尼国法大全便是比较典型的古罗马法的文献渊源。法的文化渊源,又称法的文学渊源，特指有关法律的百科全书、教材、专著及法学参考资料。如中国大百科全书中的法学卷和统编的各法学学科的教材等。法的本质渊源,指法的本质的根源。如马克思主义法学认为,法的本质根源于统治阶级的物质生活条件,而神学家们则把法归纳为上帝的意志，历史法学派又认为法是民族精神的体现。当然，前者揭示了法的本质，后者则掩盖了法的本质。法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。本章采用这种说法，因为它说明了法的效力的直接来源。法的渊源的科学内涵法的渊源包括两个不可分割的要素：一是其与法的效力的直接联系，二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式。二者缺一不可。首先,法的渊源必须与法的效力相联系。也就是说，只有产生法的效力的法律文本或条款，才有可能成为法的渊源。这实际上是立法或司法的必然要求。没有法律效力的法律规范只有两种情况，一种是被废除或被修改，另一种是业已失效而成为法律历史文献。当然,产生法的效力的因素是多种多样的，如传统的影响、心理因素的促成和习惯势力的约束等。但是最关键的是国家的强制力，没有国家强制力为后盾，法是很难适用和执行的。毫无疑问，对法律的信仰是根本的因素，人们自觉遵守是法的适用和执行的最佳选择,但这在阶级对立的社会里是很难做到的。对法的信仰是一个长期的过程，它包括法律至上、法律至威、法律至圣和法律至信等理念的形成，也包括法律素质、法律思维的培养。就当今的中国来说,引导人们树立法律信仰是党和政府必须抓紧抓好的一件大事。其次,这也是重要的一个方面,就是要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件,都必须有一定的法律表现形式。至于具体名称，则因各国国情和文件等级的不同或效力范围的差异而有所不同。以我国为例，全国人大及其常委会制定的基本法律和非基本法律,一般称为“法”，有时也称为“条例”，而国务院和省级人大及其常委会通过的法律文件，一般称为“法规”，有时称“条例”、“规定”等。当然，这是成文法国家的做法。至于不成文法国家,对有法律文本的一般均叫“法”，而不成文的一般称为“习惯法”，它是各民族在长期的实践中形成的。总之,法律文件的内容与形式是统一的，凡是有法律文本的法，都有一定的表现形式。这是法的渊源不可或缺的要件。法的渊源的重大意义法的渊源是法理学中的基本问题之一，对国家立法、执法和司法均有重大意义：第一， 法的渊源表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善。第二，法的渊源反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用。第三,有利于维护法制的统一。通过了解与分析各类法源适用的范围和效力等级，可以消除它们之间的冲突，达到各种法律和谐统一。第四,有利于维护法治秩序,促进经济社会的稳步发展。法的渊源的类别（一）成文法1、规范性法律文件（1）含义规范性法律文件指国家机关按照法定权利范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的，有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规范的总称（2）特征规范性，即规定行动模式，明确权利义务，确定行为后果强制性，即以国家强制力为后盾，对不守法者给予制裁。一般性，即法对所有人都适用，并且可以反复适用。2、非规范性法律文件（1）含义非规范性法律文件是各种具有法律约束力的法律文件的总称。（2）特征针对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件一般不重复适用有一部分不是国家的法律渊源。非规范性法律文件可以分为三类：第一类是立法机关通过的决议、行政机关的命令和司法机关针对具体案件所作的的司法解释，该类法律文件是法的渊源之一；第二类是具有法律约束的法律文件；第三类是法律主体就特定事项达成的协议或书面记载。后两类不是法的渊源。3、国际法国际法制一国缔结加入的国际条约或协定。广义上，包括国际公法、国际私法和国际经济法。狭义的国际法仅指国际公法。（二）不成文法1、习惯法习惯法指被国家机关认可的具有法律效力的习惯规范的总称。习惯法是由习惯演变来的。在成文法出现以前，主要使用习惯法来调整社会关系。2、判例法（1）含义判例法指可以作为先例据以裁决的法院判决。（2）原则判例法的根本原则是“遵循先例”，即某一判决所依据的法律原则，不仅使用于该案，并且作为一种先例适用于案情基本相同或近似的案件。3、惯例惯例指法律没有明文规定，但过去曾经实施，可以按照办理的做法。当代中国法的渊源(一）当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。这是由中国国情、文化和传统决定的。首先,人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人大是我国最高权力机关，其他国家机关,如行政机关、审判机关、检察机关和军事机关,都由它产生，必须对它负责并报告工作。立法权属于全国人大及其常委会,因此,法的渊源必须以宪法为核心，以制定法为主。其次，这与中国的文化传统和公民心理因素有关。在中国历史上，特别是近代以来,制定法一直居主导地位。最后,社会主义是前无古人的伟大事业,在立法等各方面都需要在实践中不断探索和不断总结。实践证明：制定法公布于世，有利于发挥法的引导、教育、规范和奖惩的功能。(二）当代中国法的正式渊源1.宪法宪法是我国治国安邦的总章程，不仅是中国革命和建设经验的科学总结和胜利成果，而且是建设中国特色社会主义的伟大纲领。中华人民共和国宪法于1954年由以毛泽东同志为主任委员的宪法起草委员会起草，经全国人民讨论，由全国人民代表大会正式通过并颁布执行。此后，又经历三次大修改和四个宪法修正案，形成现行宪法文本。现行宪法（又称1982年宪法）规定了我国的根本制度，确立了我国的国体、政体和国家结构形式，确认了公民的基本权利和基本义务，规定了国家机关的组织与活动原则、职权，确立了国旗、国歌、国徽和首都。几十年来，宪法发挥了和正在进一步发挥它的巨大作用，是实施依法建设社会主义法治国家的最高法律依据。因此，维护宪法权威,保障宪法的实施，是全国人民共同的神圣职责。2.法律法律是指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。这里是从作为当代中国法的渊源的角度，也是从狭义的角度来理解法律的含义的。根据我国宪法规定，法律又分两种情况：第一，基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件,在中国法的渊源体系中，其地位仅次于宪法。第二,基本法律以外的法律。它的地位仅次于宪法和基本法律。这种法律是由全国人大常委会制定的,数量较多，其内容涉及的范围较基本法律要窄，是我国法的渊源的重要组成部分。3.行政法规行政法规专指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。它调整范围广，数量多，在国家生活中起着重要作用。与此同时，国务院常务会议通过的决议、决定和它发布的行政命令,亦属于行政法规的范畴，具有同等法律效力。4.地方性法规按宪法规定的权限,地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。地方性法规具有如下特点：（1)其立法主体具体包括省、直辖市、省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会。（2)只能在本行政区域内具有法律效力。（3)内容广泛,但不能涉及军事和法律规定不能涉及的领域，如不能规定刑罚的种类和运用等。5.自治法规我国是统一的多民族国家。实行民族区域自治是党的一项基本民族政策，也是国家的一项基本政治制度。按宪法规定，我国在少数民族聚居地区实行民族区域自治,设立自治机关。它们除行使地方国家机关的权限外,还有权在法定范围内行使自治权,包括有权依据当地特点制定统称为自治法规的自治条例与单行条例，但要报请上一级人民代表大会常委会批准后才能生效。自治法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触，只能在该自治地方有效。6.经济特区的经济法规设立经济特区是我国改革开放以来所实行的一项特殊政策，是为了发展对外经济贸易,特别是利用外资和先进技术。1981年、1988年，全国人大常委会授权广东省、福建省人大常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规；1989年,全国人大二次会议决定，直接授权深圳经济特区制定本特区的经济法规。经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触，否则无效。但当它同其他法规、规章不一致时,特区则按其经济法规办事。7.特别行政区的法律、法规我国宪法第31条规定国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”按照1990年、1993年全国人大先后制定的中华人民共和国香港特别行政区基本法和中华人民共和国澳门特别行政区基本法的有关规定，这两个特别行政区有权制定在各自辖区内生效的法律、法规和命令等。当然,它们制定的法律、法规不能同全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触，必须符合“一国两制”的精神，也只能在特别行政区有效。8.国际条约与协定此处国际条约与协定特指我国缔结或参加的国际条约与协定。按照1990年全国人大常委会通过的中华人民共和国缔结条约程序法和有关法律的规定，凡我国缔结或参加的国际条约与定在我国具有法律效力，属于当代中国法的渊源之一。(三）当代中国法的非正式渊源1.习惯人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可，谓之习惯。习惯在历史上曾成为法的渊源,如中世纪的欧洲便是典型，在古代中国习惯也是法的渊源之一。当代中国法的渊源主要是成文法（制定法），但在特殊情况下,也认可个别习惯。2.政策政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。它有国家政策和政党政策之分。国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接在宪法和法律之中加以确认,无疑是当代中国法的重要渊源。中国共产党是中国社会主义事业的领导核心，是执政党。她作为执政党对国家的领导，是通过制定正确的路线、方针和政策来实现的，因此共产党的政策对我国法的制定和实施起直接的指导作用。3.判例我国不适用判例法,主要原因是：第一，判例法不符合中国国情，不符合我国的根本政治制度人民代表大会制度的要求,也不符合我国现有国家体制，因此，它不能成为我国法的渊源。第二,我国现有法官缺乏判例法方法论的训练,再加上判例法程序复杂，既费时,又不能适时。第三,判例法本身存在缺陷：突出个别，不重视一般，有明显的片面性。但我国不否认典型案例的参考作用。法的分类（一）国内法和国际法按照制定主体的区别分类1、国内法是指由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内法律规范的总称。2、国际法是指作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规范的总称。（二）公法和私法1、公法指保护国家或公共利益的法2、私法指保护个人利益的法一般认为保护国家或公共利益的法为公法，保护个人利益的为私法。前者如宪法、行政法、刑法、诉讼法等，后者如民法、商法等。（三）成文法和不成文法按照法的创制方式和表达方式的不同1、成文法指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。（如宪法、民法典、刑法典）2、不成文法指由法定的国家机关认可，一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称。（如习惯法、判例法等）（四）实体法和程序法按照法规定的内容的不同和价值取向的差异1、实体法规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称。2、程序法是保障法律关系主体的权利义务的实现及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体的权利义务的法律规范的总称。（五）根本法和普通法 按照效力等级、基本内容和制定程序的不同 1、根本法是指一国的法律体系中具有最高法律效力和居于核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利的法律，其制定和修改的程序极为严格。一般是指宪法。2、普通法指出宪法之外的成文法的总称，其内容必须依据宪法为依据，不能与宪法相抵触。（六）一般法和特别法 按照适用范围的不同1、一般法指适用于一国内一般人、一般事，具有普遍约束力的法律规范的总称。2、特别法指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定事项的法律。3、同一位阶上，特别法优于一般法。法的效力（一）法的效力的含义1、法的效力指法的约束力。可以分为一般的法的效力和具体的法的效力。一般的法的效力指由适用对象、适用时间和适用空间三要素构成的法的约束力。具体的法的效力指每一具体法律文件所规定的具体事项具有的约束力。（二）概念对比：法的效力与法的实效法的效力与法的实效是两个既紧密联系又相互区别的概念。法的实效意指法产生了预期的实际效果。而法的效力，则是保证法的实施的约束力，其结果有两种可能：即立法目的的实现和未实现。具体讲，它们的区别在于：首先,法的效力表明了法的两重性：既表明了法存在的价值与权威，也反映了法的内容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。因此，法的效力体现了法的属性,而法的实效注重的是法的实际效果。其次，法的效力尽管也涉及对法的内容的保障，但其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志,属于“应然”范畴。而法的实效表明