劳动合同解除和终止专题讲座WORD

精选资料劳动合同解除和终止专题主讲人 欧运祥东南大学法律系 博士江苏致邦律师事务所律师联系电话13951682486Email: oyxnysohu.com第一节一、劳动合同的形式要求劳动合同应当采用书面形式，但是也承认事实劳动关系。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。二、劳动合同的订立时的告知义务用人单位与劳动者建立劳动关系，劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以有就业现状等情况。三、劳动合同的成立草案规定：劳动合同应当由用人单位与劳动者协调一致，并经双方当事人在劳动合同文本上签字或者盖章成立。劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份。未以书面形式订立劳动合同的，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。依法成立的劳动合同，自成立之日起生效；用人单位和劳动者对劳动合同的生效约定条件时，自条件成就时生效。7、法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同的规定。案例这个问题如何来处理案情简介：我想请教您一些问题，我们公司是家集餐饮娱乐为一体的服务行业公司，目前我们单位存在一些问题，就是目前70名员工，由于服务行业流动性大，都没有跟他们签合同办保险，这存在着非法用工的做法，但真正给他们办理交保险的事宜，他们又觉得本来工资就少，还要扣100多元的保险费用，对自己不实用，不太愿意交，我们该怎么办呢？还有现在南京市最低工资是690元。其中还不包括一些额外补贴，但是服务行业的服务员基本上都没那么高的工资，目前我们会所的服务员工资只是600元，我们应该怎么办呢？第二节劳动合同的法律效力一、劳动合同的有效立法所表明的劳动合同有效要件，一般包括以下内容：1、合同主体合格2、合同内容必须合法3、意思表示必须真实4、合同形式必须合法5、订立程序必须合法二、劳动合同的无效劳动合同的无效，指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。按草案规定，有下列情形之一的，劳动合同无效：1、用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；2、用人单位和劳动者恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；3、用人单位和劳动者的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的；4、用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的；5、法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形。案例分析提供虚假简历，所订合同有效吗？小叶从高职毕业，由于读的不是什么名牌院校，也没有什么工作经验，找了好几次工作都碰了一鼻子灰，为此小叶很是沮丧。碰巧某公司通过上海市职业介绍中心招聘销售专业人员，要求学历大专以上。小叶心里琢磨着，曾听一些有经验的学姐说，找工作最关键的就是要有一份拿得出手的简历；况且，这个销售专业也不需要什么专业技巧，能说话不就行了呗。到时候等合同签了，谁还来管我简历上写的是真是假啊。这样一想，小叶在自己所写的简历上写明其学历是大学，毕业于上海财经大学的工商行政管理专业。果不其然，该公司从众多应聘者中选聘小叶为销售部经理，双方签订了劳动合同，并约定月薪为2000元。小叶好不容易找到一份自己满意的工作，所以工作一直很认真、勤奋。但是一年之后的某一天，小叶忽然接到公司人事部门的通知，说要从第二天起解除和小叶的劳动合同，并支付小叶当月的工资1000元。 小叶心想自己一直认认真真工作，公司凭什么解除合同，于是找人事经理理论。人事经理告诉她，公司根据她的工作能力和工作实绩早就对她的学历产生了怀疑。前不久，公司通过上海财大了解到该校工商行政管理专业并无一名叫小叶的毕业生，于是公司才决定解除和小叶的劳动合同。 小叶不服，认为既然公司调查发现自己的简历有假但没有立即解除合同，还维持了一段时间的原工资待遇，就表明公司已经对自己递交虚假简历的行为给予认可，双方的合同应该继续履行；况且公司也不能证明我在工作能力上有不能胜任的情况，不符合法定的可以解除合同的条件。现在公司既然一定要找个借口来解除合同也没有关系，但要求公司应补付工资1000元；并支付提前解除合同的经济补偿金等。 公司认为小叶在人才交流活动中，未能遵守国家有关法律、法规及政策规定，采取欺诈手段欺骗公司与其订立劳动合同，该合同根据劳动法的规定应该是无效合同。小叶被查明不具有大学本科学历后，只能得到低于销售经理的销售员的月薪。 那么，公司是否应该支付余下的1000元，并支付提前解除合同的经济补偿金2000元及替代通知期工资2000元？劳动者向用人单位递交虚假简历是否会导致合同无效？用人单位观点： 小叶用虚假简历和用人单位订立的劳动合同是无效的 第一，我国劳动法第18条规定，采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同无效。具体来说欺诈有如下四个构成要件：一要有欺诈故意，二要有欺诈的行为，三是被欺诈人因受欺诈而作出错误判断，四是被欺诈人因错误判断而为意思表示。在本案中，小叶的行为符合这四个构成要件。小叶持虚假简历来用人单位应聘，首先有欺诈的故意，而且实施了欺诈的行为，就是在简历上填写虚假的学历情况，再者用人单位相信了小叶简历上的内容而作出了错误的判断，最后用人单位基于这个错误判断而录用了小叶，作出了错误的意思表示。所以小叶持虚假简历应聘导致被录用完全符合欺诈的构成要件。因此，小叶和用人单位订立的劳动合同是无效的，不受法律的保护。我国劳动法第18条规定，无效的劳动合同从订立起就没有法律约束力。因此，该劳动合同从订立的时候起就没有法律效力，也就不存在解除的问题，其约定的工资条款自然也就没有什么法律效力。 第二，那么劳动合同被确认无效后，劳动报酬怎么处理呢？最高人民法院在关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第14条规定：劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。本案中，虽然小叶和用人单位签订的劳动合同是无效的，但是小叶事实上为用人单位付出了一定的劳动，所以作为用人单位来说，也应该适当地给付小叶一定的劳动报酬。但是我认为按照原来合同约定的劳动报酬标准来支付是不妥当的。小叶代理人观点 ：首先，欺诈导致合同无效，这是无可置疑的。但是在本案中，小叶的行为是不是构成欺诈呢？我认为没有。可以从欺诈的构成要件来一一分析。首先小叶有欺诈的故意，我是认同的。其次小叶实施了欺诈的行为我也是认同的。但是我不认同小叶的欺诈导致了用人单位因错误判断作出了意思表示。我认为这个要件是不成立的。为什么不成立呢？一个是因为就我国法律来说，不管是合同法还是劳动法，对欺诈的行为没有作出具体的规定，就是说没有列举哪些行为是欺诈行为，没有明确指出用虚假简历订立的劳动合同是欺诈行为，从而导致劳动合同无效。所以用虚假简历订立的劳动合同在法律上不是当然无效。二是因为在实践中，用人单位录用劳动者的时候，不单纯是看学历录用。学历是用人单位录用应聘者的参考点，但不是唯一的参考点，而是综合其他各种因素来考虑的。小叶被用人单位录用，不单纯是学历的原因，是小叶的综合素质得到了用人单位的赏识。学历不是必然被录取的条件。所以我认为用人单位和小叶的劳动合同是有效的劳动合同，不是无效的劳动合同。其次，用人单位解除劳动合同，其实是因为对小叶的工作不满意，在这种情况下，正好小叶有虚构学历的行为，用人单位就借此解除合同，而不想承担责任。如果小叶的学历是真实的，而用人单位对小叶的工作不满意，用人单位还是会解除和小叶的劳动合同的。所以最重要的不是文凭问题，而是对工作的满意度。也就是说如果没有文凭，而工作很好，也会留用她而不会解除劳动关系。所以文凭不是很重要的问题，而是在于一个人的能力。学历能代表一个人的能力，但不是绝对化的，不是说一个人的学历越高，能力就越高。如果只以文凭来考量一个人，那么那些没有文凭而能力很强的人怎么可能发挥作用呢。 问题：1、您认为谁的观点更为说服力，为什么？2、单位的做法有无不妥之处，为什么？判决结果 法院审理后认为，合同是基于欺诈订立的，因此合同无效。法院支持了小叶提出的要求恢复每月工资2000元的诉讼请求，但对于给付解除合同的经济补偿金的诉讼请求法院没有支持。法院认为，劳动合同的解除是针对有效合同来说的，该合同自订立起无效，所以不能要求支付补偿金。三、劳动合同的撤销草案规定：对存在重大误解的劳动合同或者显失公平的劳动合同，用人单位和劳动者均有权请求劳动争议仲裁机构、人民法院予以撤销。用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同，劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销。具有撤销请求权的用人单位或者劳动者自知道或者应当知道劳动合同撤销事由之日起1年内没有行使撤销请求权的，该撤销请求权消灭。用人单位或者劳动者因不可抗力或者其他障碍不能行使撤销请求权的，撤销请求权时效中止。自中止时效的原因消除之日起，撤销请求权时效期间继续计算。四、劳动合同无效或撤销后的法律效果草案规定：劳动合同被确认无效或者被撤销，劳动者已付出劳动的，除用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形外，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，参照用人单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定。第三节劳动合同的终止和解除一、劳动合同终止的概念和事由劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，也即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。草案的相关规定有下列情形之一的，劳动合同终止；1、劳动合同期满、或者劳动合同约定的终止条件出现的；2、劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4、用人单位歇业、解散的；5、用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照或者被责令关闭的；6、法律、行政法规规定的其他情形。二、合同解除的概念和种类劳动合同的解除，即合同当事人依法提前终止劳动合同的法律效力。劳动合同的解除具有以下特点：1、它是劳动合同提前终止。2、它是劳动合同因合同当事人依法作出提前终止合同的意思表示而终止。劳动合同的解除，可分别依不同标准进行分类。其中，有法律意义的分类主要包括下述几种：（一）以解除方式为标准的分类按照合同解除方式的不同，可分为：1、协议解除立法对这种方式一般不规定条件。2、单方解除指当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。可分为单方预告解除和单方即时解除。（二）以解除条件的依据为标准分类按照合同解除条件的依据是法律还是合同，可分为：（1）法定解除即当事人在符合劳动法规定的合同解除条件的情况下，单方解除劳动合同。（2）约定解除即当事人在符合集体合同或劳动合同依法约定的合同解除条件的情况下，单方解除劳动合同。（三）以解除原因中有无过错为标准的分类按照导致合同解除的原因中是否含有对方当事人过错的不同，可分为：1、有过错解除这里的过错，只限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度为准，轻微过错不在其内。2、无过错解除即在对方当事人过错行为或者其过错行为轻微的情况下单方解除劳动合同。案例 解除劳动合同的责任应由谁负责？ 案情介绍俞某应聘到某房产公司从事前台接待工作。双方签订了劳动合同，期限1年。因俞某在接听电话时，只记下了来电者的姓和电话，未能将来电者的名字留下，公司经理据此责令俞某检讨。俞某几次检讨未获认可后，经理叫俞某回家反省。于是俞某提出要么公司解除与她的劳动合同，要么第二天正常上班，拒绝回家反省。为此，公司开具了退工单，解除劳动关系。俞某以公司单方面无故解除劳动合同为由，向仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付解除合同未提前通知替代金、解除合同经济补偿金。 双方理由：公司认为，是俞某拒绝回家反省，向公司提出要么解除合同，要么正常上班。公司只不过是在俞某提出的两个方案之中，选择了其中之一。这表明，与公司解除劳动关系是俞某的意愿之一。应由俞某承担单方面解除劳动关系的责任。至少这也应认定是双方协商解除劳动关系，而非企业单方面行为。 俞某认为：作为接线员，无法强求来电者留下名字。公司以此刁难员工，有悖情理。虽然提出两个方案让公司选择，但本人并没有与公司解除劳动合同的意图，还是希望能继续履行劳动关系。因此，公司选择与俞某解除劳动关系，表明是公司单方面解除劳动合同，而非劳动者。问题：1、该解除属于协议解除还是单方解除？2、公司的抗辩理由是否具有说服力？三、劳动合同解除的条件在劳动法中，对协议解除和预告辞职一般不规定条件，而对即时辞退、预告辞退即时辞职，则分别规定其特有的必备条件。其中，对即时辞退和即时辞职只规定许可性条件，而对预告辞退和裁员，则同时规定许可性条件和禁止性条件。（一）即时辞退的许可性条件即时辞退，是指用人单位无需向对方预告就可随时通知解除劳动合同。其法定许可性条件，一般为劳动者经试用不合格，或者劳动者、违法达到一定严重程度。1、在试用期间被证明不符合录用条件。试用不合格必须由用人单位提出合法有效的证明。是否在试用期间，应当以劳动合同的约定为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定时间，则以法定期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。案例试用期住院 能解除合同吗？案情简介：某合资公司聘用了电气工程师李某，在劳动合同中约定，头六个月为李某的试用期。 没想到，李某刚上班第四天，就患了流行性感冒，发烧38。由于他带病继续坚持工作，病情在几天后越发严重。到医院一检查才得知，原来的感冒现在已经转成了肺炎，不得已李某住进了医院。 公司为李某预付了4000元的住院押金后，总经理觉得这钱花得很亏，因为李某一共才上了一个多星期的班，还没干什么活儿，就让公司先给他付了住院费。而且还不知道，他什么时候才能病好上班？最终要花多少医疗费？想到这儿，总经理指示人事部：为了不影响工作的正常进行，马上找人顶替李某的工作岗位。同时，他还提出：“由于李某在试用期刚刚开始，就得重病住进医院，说明他对本公司的工作不能适应。为了避免公司进一步受到经济损失，应该尽快与他解除劳动合同。” 根据总经理的提议，公司解除了李某的劳动合同。理由是：在试用期内，李某由于患病，不能适应公司的工作。 那么，公司可否这样解除李某的劳动合同？ 许多人认为，劳动者和用人单位在试用期内，均有权随时与对方解除劳动合同。这是一种对试用期的错误理解，根据劳动法的规定，劳动者的确有这样的权利，但用人单位却没有。用人单位只有在试用期间证明劳动者不符合其录用条件以后，才可以单方解除劳动合同。 本案中，李某刚刚上班才一个多星期，没有为公司付出多大劳动，就住进医院，让公司花费了一笔医疗费，并且以后还要休病假。为此，公司觉得很吃亏，是可以理解的。但是，公司能否因此就解除李某的劳动合同呢？若不能，公司又该怎么办呢？ 李某在试用期内刚上几天班，就患了病，公司为了减少自己的所谓损失，在尚未证明李某不符合录用条件的情况下，以李某患病为由，单方解除了劳动合同。该做法是不符合前述劳动法之规定的，应当予以纠正。公司正确的做法是：让李某享受医疗期，（因为医疗期是劳动法规定的，劳动者患病停止工作，进行医疗时，用人单位不得解除劳动合同的时限。）公司可以待李某在医疗期内病愈上班后，继续对其试用。如果李某在医疗期满以后，不能从事原工作，也不能从事另行为他安排的工作时，公司可以依据劳动法的相关规定，解除他的劳动合同。 2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度。是否违纪，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人规章制度为准。是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准。注意对旷工的认定。3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害。4、被依法追究刑事责任。5、被劳动教养。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（江苏省劳动合同条例）：1、 在试用期间被证明不符合用人单位公布的录用条件的； 2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的； 3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； 4、被依法追究刑事责任的。“被依法追究刑事责任”的具体指：(1)被人民法院判处刑罚的；(2)被人民法院免于刑事处分的。用人单位按照前款规定解除劳动合同的，应当书面告知劳动者理由。草案对此所作的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；3、严重失职、营私舞弊，给用人单位的利益赞成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；5、被依法追究刑事责任的。（二）预告辞退的许可性条件预告辞退，即用人单位须向对方预告后才可解除劳动合同。其法定许可性条件，一般限于在劳动者无过错的情况下由于主客观情况则导致劳动合同无法履行的情形。根据我国劳动法规定，预告辞退的许可性条件，为下列情形之一：1、劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。医疗期是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈所实际需要的医学上的时间。2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。这种情况意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。“客观情况”是指发生不可抗力或者出现用人单位分立合并、资产转移致使劳动合同全部或部分条款无法履行；用人单位迁移致使劳动合同履行地与事先约定不一致；用人单位进行技术改造致使劳动合同所确定的工作岗位消失等情况。用人单位解除劳动合同未按照前款规定提前三十日通知劳动者的，自通知之日起三十日内，用人单位应当对劳动者承担劳动合同约定的义务。草案的相关规定：有下列情形之一的，用人单位在提前30日以局面形式通知劳动才本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；2、劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协调，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。案例对企业客观情况发生重大变化应该如何理解？林女士85年就进了一家大型的机械厂，95年4月1日与单位签订了无固定期限劳动合同，一做就是近20年，亲历了厂子的荣辱兴衰，最近几年厂子规模逐渐变小，效益也不断滑坡。2004年9月，林女士所在的质检车间全部停产，林女士也就开始歇在了家里，每月领取562.8元的生活费。12月9日，厂里给林女士寄了张通知，让她到一家广告有限公司去工作，可林女士去了以后却发现那个地址根本没这个公司，也压根没有厂里所说的什么联系人。事情隔了三个月，到了2005年3月10日，厂里又通知林女士到一家纸业公司去上班，林女士这次又去了，可没想到这家公司招的是熟练的选纸工，而林女士以前做的一直是质检工作，尽管她十分珍惜这次机会，这家公司的办事处人员还是让她回去找厂长商量去。当天林女士就找到了厂长，厂长告诉她要是想去就得解除与机械厂的劳动合同，与纸业公司重新签订劳动合同。林女士觉得厂里两次都在骗她耍她，现在又来胁迫她，自己签的是无固定期限劳动合同怎能说解除就解除呢？她当场就表示不同意解除劳动关系。可万万没想料到，厂里动作更快，当天就给林女士发出了解除劳动关系的告知信，之后4月18日就开出了退工单。 仲裁中，厂里理直气壮的抛出了法条，即劳动法中的相关规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不成就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。”在本案中，厂里的客观情况是否发生了变化？厂里解除与林女士的劳动合同是否合法呢？首先我们先来看一下什么是“客观情况发生重大变化”？客观情况发生重大变化，一般是指用人单位发生转产、搬迁至很远、技术改造、兼并、分立等情况，致使劳动合同的部分或全部无法履行时，用人单位应当与劳动者进行充分协商，变更劳动合同中无法履行的条款，其目的是保障劳动合同的履行。如果协商不成，那就表明劳动合同继续履行的条件已经不存在，用人单位有权解除劳动合同。本案中，厂里的情况并不属于“客观情况发生重大变化”的情形，因为厂里仅仅是质检车间停产，其他车间都还在继续正常运转，而且一些岗位上都还有协保人员，这些表明厂里仍然存有岗位可安置林女士上班，于林女士的劳动合同并没有达到部分或全部无法履行的程度。退一步讲，即使厂里客观情况果真发生了重大变化，要对林女士等一批人进行分流安置的话，则也应该制定分流安置方案，经职代会通过在全厂公示，变更劳动合同要与劳动者进行充分协商，尽量保障劳动合同的履行，而现在厂里既没有制定分流安置方案，而且两次介绍工作也仅仅是制造了“充分协商”表象，因为实质上这两次劳务输出的失败的原因完全不在于林女士，同时厂里在要求她与其他单位签订劳动合同遭到林女士拒绝时强行解除劳动合同，也违反了劳动法的规定。我认为，在这种情况下，林女士完全有理由拒绝重新签订劳动合同，厂里应该撤销退工决定，继续履行原劳动合同。 但是仲裁庭却没有支持林女士的请求，认定林女士原工作部门和岗位已停止运转，厂里的生产经营发生了重大变化，同时机械厂安排林女士去纸业公司上班双方未达成一致意见应视为协商变更劳动合同，因而本案适用江苏省劳动合同条例我认为本案中，厂里搞幕后操作，采用各种手段对分流安置的劳动者进行各个击破，非但没有保障劳动合同的履行，反而竭力创造条件，制造表象，套用法条，解除劳动合同，这种行为严重侵害了劳动者的合法行为。问题：仲裁裁决是否合法？（三）裁员的许可性条件裁员，即用人单位辞退部分劳动者，以此作为改善生产经营善的一种手段。它是预告辞退和无过错辞退的一种特殊形式。其表现形式是集体辞退，而非单个辞退。在我国，裁员的法定许可性条件，被限定为下列两种情形之一：1、用人单位濒临破产进行法定整顿期间，确需裁员。2、用人单位生产经营状况发生严重困难，确需裁员。在这里，对裁员是否为企业整顿或克服困难所“确需”，应当联系企业陷入困境的原因来理解。草案的相关规定：劳动合同订立时所论据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长，与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。用人单位依照前款规定裁减人员后，应当将被裁减人员的数量、名单通报所在地县级人民政府劳动保障主管部门。用人单位在6个月内重新挪用人员的，应当优先招用被裁减的人员。（四）预告辞退和裁员的禁止性条件其适用范围，一般只限于劳动者无过错的场合。在我国仅适用于预告辞退和裁员。1、患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力。2、患病或负伤并在规定的医疗期内。根据我国的现行规定，应按照劳动者实际工作年限和本单位工作年限的长短确定其医疗期，一般为3个月至24个月。3、女职工在孕期、产期、哺乳期内。4、在法定年休假、法定节假是和其他合法假期间。5、在劳动争议处理期间。6、因实施工会行为或职工代表行为而受特别保护的期间。草案的相关规定：劳动者具备以下情形之一的，用人单位不得对其进行预告辞退和裁员：1、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；3、女职工在孕期、产期、哺乳期的；4、正在担任平等协商代表的；5、法律、行政法规规定的其他情形。用人单位解除劳动合同，应当事先通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理通知工会。劳动者申请劳动仲裁或者提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。案例怀孕不是保护伞 邓小姐是某合资商场的售货员。丈夫是个个体户，生意做得红火，挣了很多钱。作为奖励，邓小姐最近给丈夫怀上了下一代。 一天中午，丈夫给正在上班的邓小姐打去电话：“我今天晚上要请几个客人到饭店去吃饭，饭后还请他们游泳。你来和我们一起吃饭吧。帮我买四件游泳裤来，省得”。 话还没说完，邓小姐打断道：“游泳裤还用得着买呀？我就是卖体育用品的，柜台里有游泳裤。拿几条出去就行了。” 下班时，邓小姐乘别人不注意，悄悄从柜台里拿出几条游泳裤，装进手提包，带出商场。 到了饭店，丈夫和四个客户正在举杯同饮，不久便纷纷醉倒，原定的游泳计划只好取消了。 第二天，邓小姐把原封未动的游泳裤带回商场，准备乘人不注意时放回原处。但是就在往柜台里放时，被柜台组长发现了。在组长的讯问下，邓小姐不得不说出了实情。 商场领导得知此事，非常重视，认为邓小姐“私自将商品拿出商场”，按规定此行为属严重违纪，结合劳动法第条的规定，应当给予其解除劳动合同的处罚。邓小姐在承认了错误以后，却坚持认为商场不能与自己解除劳动合同，原因是她现在怀有身孕，属于特殊保护时期。 商场可否与怀孕的邓小姐解除劳动合同？ 劳动法第条规定：女职工在孕期、产期、哺乳期（以下简称“三期”）内，用人单位不得依据本法第条、第条的规定解除劳动合同。这是劳动法对女职工在“三期”内给予的特殊保护。但从中也可以看出，法律对女工“三期”内的保护并不是无限的、无原则的，而是有范围、有条件的。换句话说，倘若女工在“三期”内，不是因为劳动法第条、第条中规定的情形，而是因为她严重违反了用人单位的劳动纪律或规章制度，以及出现了劳动法第条规定的其它过失，被用人单位解除劳动合同的，法律是不对她进行什么特殊保护的。 劳动部在有关问题的批复中曾明确指出：“不得在女职工孕期、产期、哺乳期解除劳动合同是指企业不得以女职工怀孕、生育、哺乳为由解除劳动合同。至于女职工在三期内违纪，按照有关规定和劳动合同应予辞退的，可以辞退。” 本案中，商场有明文规定，“私自将商品拿出商场”的行为，属于严重违纪。但邓小姐为了贪图小利替丈夫省几条游泳裤钱，不惜违反商场的此项规定，以为自己处在怀孕期，享受特殊保护，商场无权解除她的劳动合同。孰不知，法律也决不会纵容孕期妇女违法乱纪。对于严重违反用人单位劳动纪律的孕期女工，劳动法允许使用第条的规定，来解除其劳动合同。因此，商场与邓小姐解除劳动合同的行为，是合法的，并没有侵犯女工的合法权益。 （五）即时辞职的许可性条件即时辞职，是指劳动者无需向用人单位预告就可随时通知解除劳动合同。立法一般只限于试用期内或者在用人单位有过错的场合允许即时辞职。即时辞职的许可性条件，限于下列情况：1、在试用期内。2、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动。3、用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件。江苏省劳动合同条例中规定的即时辞职条件：（一） 在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位采取搜身、体罚、侮辱等方式，严重侵犯劳动者人格尊严的；（四）用人单位未按照法律、法规规定或者劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（五）用人单位拒不为劳动者缴纳社会保险费的。“用人单位未按照法律、法规规定或者劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”是指用人单位克扣或者无故拖欠劳动者劳动报酬的；劳动生产环境、劳动保护措施等达不到法律法规规定或者劳动合同约定的标准，危及劳动者生命、身心健康的。草案的相关规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但是，有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；1、在试用期内的；2、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；3、用人单位未按时足额支付劳动报酬的；4、用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的；5、法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。五、劳动合同终止的法律后果（一）用人单位的义务1、支付经济补偿金。劳动合同经协议解除，或者由用人单位解除（因试用不合格或劳动者有过错行为而解除者除外）的，按劳动者在本单位工龄，每满1年给相当于1个月经济补偿金。但是，经协议解除或者因劳动者不胜任工作被用人单位解除的，最多给予不超过12个月工资的金额。未按规定给予经济补偿金的，须按其数额的50%支付额外经济补偿金。2、其他义务（1）向社会保险经办机构缴纳有关费用。（2）出具劳动关系终止证明书。（3）为被裁减人员提供一定就业保障。（二）劳动者的义务1、结束并移交事务2、继续保守商业秘密3、赔偿损失劳动合同期限届满前，用人单位应当提前三十日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，到期办理终止或者续订劳动合同手续。劳动合同期满，用人单位未及时与劳动者办理终止或者续订劳动合同手续，劳动者仍在用人单位工作的，视为当事人同意以原劳动合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行劳动合同。劳动者可以随时终止劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日书面通知劳动者。用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起二个工作日内向劳动者出具解除或者终止劳动合同证明，注明劳动合同的订立、履行、解除或者终止的时间等。 解除或者终止劳动合同的，用人单位应当在劳动者履行完必要手续的十个工作日内，办理完毕劳动者档案转移和向社会保险经办机构申请办理社会保险关系转移等手续。用人单位未按照本条例的规定向劳动者出具解除或者终止劳动合同证明，或者无正当理由未及时办理劳动者档案转移和向社会保险经办机构申请办理社会保险关系转移等手续，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。用人单位未履行提前三十日通知义务而终止劳动合同的，不影响劳动合同期满终止的法律效力，但应当以劳动者终止劳动合同前十二个月日平均工资为计算标准，按照每延迟一日支付劳动者一日工资的赔偿金。未按照规定办理劳动合同续订手续，劳动者仍然在用人单位工作的，双方应当补订劳动合同。 用人单位应当在向劳动者出具解除或者终止劳动合同证明时，一次性发给经济补偿金。草案的相关规定：用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6个月支付半个月工资、满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。劳动者在本单位的工作年限超过6个月不满1年的，按1年计算；不满6个月的，安6个月计算。劳动合同续签的，用人单位不支付经济补偿。劳动合同终止计算经济补偿时，劳动合同每存续5年，经济补偿减少10%。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法的规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起7日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续，并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。劳动者应当按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接。用人单位须支付经济补偿的，应当在办结工作交接手续时向劳动者支付。案例退伍转业军人军龄应当作为计算职工经济补偿金的年限案情简介：2004年4月，劳动保障监察机构接到某大型工业企业职工举报，反映该厂近日与其解除劳动合同关系时发生矛盾，矛盾焦点是单位不肯将他参军的三年军龄算作支付经济补偿金的年限。劳动保障监察机构受理该举报后立即介入调查，经了解，举报人退伍后即被安置到该厂工作，签订的是无固定期限劳动合同，目前已工作了六年。由于近期该厂经营方向发生变化，对部分岗位人员进行裁减，举报人就是被解除劳动合同的职工之一。由于单位认为举报人参军的三年并没有对该厂有所贡献，因此支付经济补偿金只计算他在本厂工作的年限，即支付六个月的工资。劳动保障监察员对单位的错误认识进行了教育和批评，根据江苏省劳动合同条例第五十七条规定下达了限期改正指令书，要求单位在十五天内支付举报人九个月的工资作为经济补偿金。十天后。举报人收到了单位支付的九个月工资的经济补偿金。案情分析：本案的矛盾焦点是举报人的军龄是否应当作为计算经济补偿金的年限。根据劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见规定：“按照中华人民共和国兵役法和中共中央、国务院、中央军委军队转业干部安置暂行办法第三十七条以及国务院、中央军委关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接受安置单位的连续工龄。原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为本单位工作年限。”因此该厂应当支付举报人包括三年军龄在内的九个月工资的经济补偿金。案例上岗一日就面临劳动合同解除企业仍要支付经济补偿金 某外商在北京投资开办了一个软件公司，引进了一批先进的外国设备，其中有两台专门用来制作动画的电脑。软件公司开业后，招聘了两名电脑动画设计师李某、祁某，并与该二人签订了3年期的劳动合同，其中规定：工作岗位为电脑动画设计师，月薪为8000元。 李某、祁某上班的第一天，总经理给二人各自分配了一台电脑。二人坐在电脑桌前正要开始工作，祁某却发现分给自己的这台电脑，由于缺少部件和存在质量问题，无法正常使用。总经理得知此事后，对外国的设备出口商非常不满，一气之下，将这台坏电脑向设备出口商退了货。当天下午4：00，总经理对祁某说：“你看，公司只剩下一台制作动画的电脑了，因此，你跟李某现在只需留下一人就够用了。因为分给你的那台电脑是坏的，已经退给了出口商，所以，公司只有让你走，而留用李某了。” “可是，我跟公司昨天刚签完劳动合同，你今天就让我走，这算不算是公司违约呀？” 祁某质问道。 “不能算违约，因为今天是你上班第一天，实际上，劳动合同并没有真正开始履行，所以，现在让你走，不存在违约问题。不过，如果你真不愿意走的话，公司也可以考虑再给你安排点儿别的工作做，只是不能做电脑动画设计了。” “让我干别的我可不愿意，因为我来你们公司，就是为了搞电脑动画设计，再说，干别的工作我也不会呀。” “那公司也无能为力，现在就请你离开公司，到别处另谋高就吧。” “我就是走也不能就这么白走，公司总该给我些经济补偿吧？” “你这是讹诈。只上了一天班，凭什么要经济补偿金？” 那么公司该不该支付经济补偿金？ 劳动法第二十六条中规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但应提前30日以书面形式通知劳动者本人。 具体到本案，由于软件公司从国外购置了两台制作动画的电脑，因此招用了两名动画设计人员，没想到其中一台电脑是坏的，退给了出口商。这样一来，公司只剩下一台电脑，只需一名动画设计人员就够用了。公司决定留用李某后，不能再让祁某按劳动合同中的规定从事电脑动画设计工作了。其后，公司提出可以给祁某另行安排工作，但遭到了祁某的拒绝，这说明双方经过协商没能对劳动合同的变更达成协议。根据上述劳动法条款的规定，软件公司可以与祁某解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式进行通知。 根据劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法第八条的规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”对于工作时间不满一年的情况，劳动部办公厅在关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函中指出：工作时间不满一年的，按一年的标准发给经济补偿金。虽然祁某只在软件公司工作了一天，但根据上述规定，软件公司与祁某解除劳动合同时，应仍支付经济补偿金。案例企业解约决定无效 老沈能否“将错就错”？员工老沈1965年9月参加工作，1992年6月经商调进入A单位。1996年开始，单位与老沈签订有固定期限的劳动合同。2004年3月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同。合同中约定“任何一方提前7天通知对方，劳动合同即可终止”。 2005年2月21日，单位书面通知老沈“根据双方签订的劳动合同约定，现提前7天通知你，将于2月28日终止双方劳动关系。请于2月26日到公司办理相关手续并领取3个月的经济补偿金”。接到通知后，老沈即于2月25日到公司办理了离职的相关手续，但对经济补偿金提出了异议。 凭着依稀的记忆，老沈认为公司应该以自己在单位的工作年限，按一年一个月的标准，支付经济补偿金。自己是1965年就参加工作的老职工，虽然是1992年才进入现在的公司工作的，但是工龄有40年了，也应该算进去。因此，公司应支付自己从1965年以来至今的40年工龄的经济补偿金。对此，公司认为双方在劳动合同中已经约定了，提前7天通知就可以终止劳动关系，因此按照3个月的标准支付补偿金。 由于协商不成，老沈拒绝领取3个月的经济补偿金，即离开了公司。为了解决与老沈的纠纷，公司咨询了有关法律专家。可是，专家的答复却让公司傻了眼，“劳动合同中的约定因违反劳动法的有关规定，属于无效条款。凡无效条款，自始无效，双方应恢复劳动关系。”于是，公司又于2005年3月1日书面通知老沈：“因原劳动合同的约定违反法律的规定，原2月21日的通知作废，请于3月2日继续回原岗位上班”。可是，老沈并没有理睬公司的通知，于是公司随后又分别于3月7日、3月15日书面通知老沈回原岗位上班。最后，公司发出了“最后通牒”：“如3月21日不到原岗位上班，将按违纪辞退处理”。 2005年3月28日，单位依据公司的规章制度，对老沈做出违纪解除劳动合同的处理，并对老沈开具了退工证明。得知公司对自己做出的违纪处罚，老沈觉得莫名其妙，遂于2005年4月16日提出仲裁申请。 老沈认为：双方签订了无固定期限劳动合同，单位提出解除合同，按照法律的规定应该支付自己40个月的经济补偿金。无论当时的约定是否有效，离职手续办理后公司又对自己作违纪处罚完全没有理由，要求撤销。 单位认为：双方合同中约定的条款无效，依据无效条款作出的法律行为应属无效。单位及时纠正错误，撤回了终止劳动关系的通知，但老沈拒不上班，已属严重违纪。公司的决定符合法律的规定。那么，公司“知错就改”能否得到仲裁的支持？老沈“将错就错”是否“错得对”呢？1965年参加工作的老职工的经济补偿金应该是多少呢？ 裁决结果 仲裁委裁决，双方约定“任何一方提前7天通知对方，劳动合同即可终止”为法律所不允许，单位据此作为合同终止的条件，于法无据。但双方已办理了离职手续，视为解除劳动合同的真实意思表示，单位应给予12个月工资的经济补偿金，同时单位的违纪处理无效。 律师观点（支持老沈观点） 企业解约，补偿金按实计算 企业是单方解除，应当支付补偿金。作为劳动者一方，劳动合同不是因老沈违纪而被单位终止的，应属企业单方解除。 第一，协议解除必须是双方协商一致，本案中劳动合同解除是单位依据合同约定单方做出的，之前沈某未提出过离职的要求，也无解除劳动合同的意愿。可见，是公司的单方行为。 第二，企业提出解除劳动合同后，也未同老沈协商，因此也不存在双方的合意。可以说，劳动合同的解除完全是公司一方的意思表示和行为。依据江苏省劳动合同条例的规定，企业单方解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。经济补偿金的数额是依据工龄计算，每工作满一年支付一个月的经济补偿金。沈某虽然是1992年经商调进入单位的，但他1965年已经参加工作了，属于法律规定的工龄应当连续计算的情况，老沈提出40个月的经济补偿金是合理的、正确的。 本案中劳动合同是企业单方解除，老沈离职手续已经办完，劳动关系已经解除，当单位觉得欠妥要求恢复劳动关系，也应当是个合意的协商行为。法律后果已经产生了，单位无权单方恢复，老沈不同意恢复，也就是协商不成，劳动关系也就当然不能恢复。既然劳动关系没有恢复，原来劳动关系也已经实际解除了，那么单位就没有权利作出违纪解除的行为。这里不存在劳动关系恢复问题，劳动合同已经解除，单位无权要求恢复，可以和员工重新签订劳动合同。至于开除的决定，前提是劳动者和用人单位存在劳动关系，本案中劳动关系已经不存在了，辞退没有依据。 律师观点（支持A单位观点） 协议解除，补偿金上有封顶 首先，合同是双方协商一致解除。依据劳动法第24条规定，经当事人协商一致，劳动合同解除。 单位作出解除劳动合同的意思表示后，老沈未提出任何异议，是同意合同解除的，办理了离职手续，在无任何外力胁迫的情况下，办理离职是老沈的真实意思表示。 单方法律行为一旦作出，无论对方是否同意，都会达到预期的法律后果；如果单位解除劳动合同是单方法律行为，无论老沈是否同意，劳动合同都可以解除。这个合同必须是双方法律行为，才能导致合同解除的法律后果。 依据劳动法第24条规定，合同是双方达成合意后解除的，经济补偿金最多12个月。合同中约定：任何一方提前通知对方，劳动合同解除。劳动部司法解释中明确规定合同中不得把法定解除条件约定为终止条件，立法目的是为防止企业滥用解除权，逃避经济补偿金的义务，这种约定是无效的。但单位做出的解除劳动合同的意思表示是真实的，如果员工不同意，可以申诉到仲裁委，由仲裁委认定合同条款的无效，但员工办理离职手续，是同意解除劳动合同的真实意思表示，所以应认定是双方合意解除劳动合同。双方法律行为需要合意，单位可以在解除时和老沈签订协议书，清楚表明双方是协议解除。 学者观点 无效行为，知错是否能改？ 分析这个案例，我们可以先打三个“问号”。首先，A单位的终止行为是否有效？该行为是根据合同约定所作出的，在仲裁机构或者人民法院依法宣布约定无效以前，如果一方提起了诉讼，那么其效力是待定的；否则其效力是确定有效的。因此，在劳动者就此提出劳动争议仲裁申请前，双方都应当从有效的角度出发来履行各自的义务。 在本案中，劳动者基于用人单位依据合同约定作出的终止行为，有权根据劳动法的规定在六十天内依法提起劳动争议仲裁请求。相反，如果劳动者在六十天内没有主张诉讼权利，用人单位也没有纠正违法行为，那么这个行为还是产生了效力。 其次，对于做出的错误终止行为，A单位有没有权利纠正？从法理上讲，只要尚未被仲裁机关或者人民法院依法宣布无效以前，做出违法行为的一方是可以主动作出纠正行为的。纠错，这也是法律的功能之一。但是从实践操作上，一旦一方比如劳动者已经提起劳动争议仲裁请求，用人单位也就丧失了纠错的实际可能。因为这一问题已经提交仲裁机关和人民法院解决，国家公权力已经介入，私权利已经不能对抗，只能等待公权力作出裁决。因此，在实践中，双方对于违法行为的应对，类似于抢跑道，哪一方率先做出，则事件进入那一方的发展轨道。但是，无论是违法行为被宣布无效而撤销还是违法一方主动撤销，都必须承担因为违法行为所带来的后果。 最后，在本案中劳动关系是否可以恢复履行？这涉及劳动合同法上的实际履行原则的理念。劳动法鼓励劳动关系的稳定和保持，并且注重劳动关系实际履行的状态和可能性。终止的行为如果违法而无效，那么该行为的后果应当根据实际履行的状况来判断。如果无效终止行为最终还是导致了劳动关系的结束，那么该后果应当被认定为单方解除的后果，用人单位依法应当承担支付经济补偿金的法律责任；在本案中，依据双方合同约定，提前7天通知，劳动关系终止。虽然在单位咨询专家后认为约定条款无效，然后作了修正，但无论合同条款是否有效，劳动关系结束的后果都已发生，单位的“知错就改行为”虽然在人民法院作出裁决前已经成立，但是用人单位依然需要承担劳动关系实际解除的法律后果，此时员工的“将错就错”是合理、合法的。1、您赞成谁的观点？2、劳动者的经济补偿金应当如何计算？案例迟延办理退工手续造成的损失如何赔偿 案情介绍: 某公司招聘销售主管，录用条件之一是诚实说明相关情况，王先生前往应聘，在填写公司制作的应聘人员工作履历表时，王先生填写了曾经在某家企业担任过销售主管的工作经历。公司对王先生的工作经历表示满意，即与王先生签订了为期三年的劳