00227自考公司法讲义

公司法自考讲义第一章 公司法概述一、历年考点第一节 公司法的定义、性质和精髓、公司法的定义第二节 公司的定义与法律特征1公司的定义2公司的法律特征3公司与其他企业的区别第三节 公司的分类现行法律上的分类二、名师点评本章是公司法概述，也是深入理解后面各章知识的基础。通过学习本章，要求考生掌握公司法的概念和特点，了解公司的概念和类型，理解公司法的基本原则，区分公司法与相邻法律的关系，了解公司法的结构与体例。从历年考题的分布情况来看，公司的特点、类型以及公司法的基本原则是本章的重点，且多以选择题的形式出现，考生应予以重点掌握。此外，公司法的概念和特点，容易出名词解释及简答题，考生应注意掌握。三、重难点分析1. 公司法的定义与性质所谓的公司法，是规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内外关系的法律规范的总称。公司法的性质可以从以下几方面认识：（1）公司法兼具组织法和活动法的双重性质，以组织法为主。（2）公司法兼具实体法和程序法的双重性质，以实体法为主。（3）公司法兼具强制法和任意法的双重性质，以强制法为主。（4）公司法兼具国内法和国际法的双重性质，以国内法为主。2. 公司的法律特征公司应具有以下三个重要的法律牲：（1）合法性公司必然依照公司法律规定的条件并依照法律规定的程序设立；在公司成立以后，公司也必须严格依照有关法律规定进行管理，从事经营活活动。（2）营利性公司作为一种企业，应当通国自己的生产、经营、服务等活动取得实际的经济利益，并将这种利益依法分配给公司的投资者。公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。（3）独立性公司是具有法人资格的企业。也就是说，法律赋予公司完全独立的人格，公司就像自然人一样，享有权利、承担义务和责任。公司不仅独立于其他社会经济组织，而且还独立于自己的投资者股东。我国公司法第3条第1款载明：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”可见，公司作为具有法人资格的企业，有自己的独立财产，并运用这些财产独立自主地开展经营活动，最终独立地对外承担法律责任。3.公司的分类（1）按公司是否发行股份和参与投资人数的多少，可交将公司分为股份有限公司、有限责任公司和独资公司；（2）按公司与公司之间的控制依附关系，可将公司分为母公司和子公司；（3）按公司受公司法调整外是否还受其他特别法调整，可将公司分为一般法上的公司与特别法上的公司；（4）按公司的股票是否上市流通，将公司分为上市公司和非上市公司；（5）按公司的国籍，可将公司分为本国公司和外国公司。四、公司法的基本原则1公司自治原则公司应当实行“自治”。所谓公司自治，就是指公司自己管理自己，自己约束自己。也就是说，公司自身主要地实行严格的管理，自学地按照有关法律法规办事。2股权保护原则公司是股东出资创办的，股东当然享有法律上的权利。依照我国公司法第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与生大决策和选择管理者等权利。”3管理科学原则公司治理结构是公司制的核心。公司治理结构具体表现为公司的组织制度和管理制度。组织制度包括股东（大）会、董事会、监事会和经理层各自的分工与职责，建立各负其责、协调运转发、有效制衡的运行机制。管理制度包括公司基本管理制度和具体规章，是保证公司法人财产始终处于高效有序运营状态的主要手段；也是保证公司各负其责、协调运转、有效制衡的基础。4交易安全原则公司参与市场竞争，从事商品交易活动，法律自然要求公司遵循“游戏规则”。公司的营利活动不能以损害他人、社会的利益为代价，必须对他人、对社会负责。我国公司法上关于资本金的规定、发生债券的条件限制等都体现了保障交易安全的原则。另外，公司法还要求交易者积极地提供了与交易有关的信息，并保证的准确性，以确保交易能在充分享有信息权的情况下进行。5利益分享原则一般理论认为，公司是利益共同体。公司的利益是投资者、经营者、劳动者三方的共同利益，有时也包括了其他主体的利益。这种理论反映的是公司的社会责任理论。所谓公司的社会责任就是指公司不能仅仅以股东利益作为自己的惟一存在目的，还应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有相关者的社会利益。第二章 公司法简史一、历年考点：第一节 英美法系公司法的产生与发展公司法的早期立法发展发端于英国、荷兰、北欧等海上贸易发达的国家第二节 大陆法系公司法发展史法国二、名师点评通过学习本章，要求考生了解公司法发展的过程，掌握主要市场经济发达国家公司法的发展历史，熟悉中国公司法的发展历史。从历年考题的分布情况来看，本章内容在历年考题中出现的比较少，多以单选题形式出现。考生只需按照大纲要求对相应知识点予以识记、领会即可。三、重点难点分析1. 英美法系公司法的产生与发展（1）公司法的早期立法发展发端于英国、荷兰、北欧等海上贸易发达的国家。在这一时期的公司立法中，影响力最在的当属英国。“南海泡沫”事件更是成为英美早期公司立法史上的重要分水岭。在这种背景下，英国议会通过了“泡沫法案”。（2）近代英国公司法。1843年，格兰斯顿成为英国皇家贸易委员会主席，他促成了具有跨时代意义的1844年英国合股公司法的颁行。2. 大陆法系公司法发展史（1）法国法兰西国王路易十四于1673年颁布了商事条例，正式以制定法取代了自由贸易时代的商业惯例和商事习惯法。商事条例对公司进行了规范，开创了公司立法的先河，学者们普遍认为这是世界上早的公司立法。1673年的商事条例规定了公司的组织形式有普通公司与两合公司两种。1807年，法国商法典首次从法律上规定了股份公司，并明确股东仅以自己的出资承担有限责任。1973年，德国颁布了股份有限公司法。首先借鉴英美法系授权资本制的经验，改变多年奉年的法定资本制，继而在第二次世界大战后为多数大陆法系国家所仿效。3. 我国公司法发展史1904年1月21日，清朝政府颁布公司律，计131条，这是中国历史上第一部公司法。辛亥革命后，北洋政府只对清商律草案的公司律略加修订，定名为公司条例，计6章251条。公司条例对公司的法人地位作了明确的规定。第二章 公司法简史考情分析： 学习本章，要求考生了解公司法发展的过程，掌握主要市场经济发达国家公司法发展历史，熟悉中国公司法的发展历史。多以选择、判断的形式出现。考生应注意识记，如：【08、10单选】、【07、10判断】、【07、1单选】。串讲内容：一、英美法系公司法的产生与发展1公司法的早期立法发展发端于英国、荷兰、北欧等海上贸易发达的国家。在这一时期的公司立法中，影响力最在的当属英国。“南海泡沫”事件更是成为英美早期公司立法史上的重要分水岭。在这种背景下，英国议会通过了“泡沫法案”。这次立法将股份公司严格限制在一个狭小的范围内，对股份公司的设立和法人资格的取得规定了种种限制，同时规定只有法人团体才可以公开发行股票。2近代英国公司法从1825年开始，英国一会颁布了一系列法令，逐渐放松了对公司在设立方面的限制。1834年颁布了商事公司法，接着在1837年颁布了特许公司法。1843年，格兰斯顿成为英国皇家贸易委员会主席，他促成了具有跨时代意义的1844年英国合股公司法的颁行。该法采用了三个主要原则：（1）规定了成员的最低限额-25 名以上，1856年调低至20人；（2）确立了以登记方式成立法人的程序；（3）确立了公司完全公开的原则。这三项原则构成了公司法最基础性的内容。3.现代英国公司法1948年以来的英国公司法呈现出独有的特点。一是对公司的监管力度加强；二是公司立法由个人本位转向社会本位。4.美国的早期公司立法在早期，美国法律基本上都是在沿袭英国的立法例。在18世纪末19世纪初，美国各州纷纷制定了公司法。5.现代美国公司法的发展美国于0950年由全美律师协会制定了供各州立法参考的公司法基本蓝本示范公司法，其后经过多次修订。在1984年对该法做了全面修改，形成了示范公司法（修订本）。1922年美国法律协会经过认真研究，发表了题为公司治理的原理：分析和建设的报告。2002年美国总统签署了一项旨在结束“低道德标准和虚假利润时代”的企业改革方案-美国2002年上市公司财会改革和投资保护法（又称2002萨班斯-奥克斯立法）。二、大陆法系公司法发展史1法国法兰西国王路易十四于1673年颁布了商事条例，正式以制定法取代了自由贸易时代的商业惯例和商事习惯法。商事条例对公司进行了规范，开创了公司立法的先河，学者们普遍认为这是世界上早的公司立法。1673年的商事条例规定了公司的组织形式有普通公司与两合公司两种。1807年，法国商法典首次从法律上规定了股份公司，并明确股东仅以自己的出资承担有限责任。1973年，德国颁布了股份有限公司法。首先借鉴英美法系授权资本制的经验，改变多年奉行的法定资本制，继而在第二次世界大战后为多数大陆法系国家所仿效。2.德国1892年，德国制定有限责任公司法。1937年，德国颁布了股份有限公司法。首先借鉴英美法系授权资本制的经验，改变多年奉行的法定资本制。德国现行的股份公司法在1965年颁布，1998年做了一次修订。3.欧盟欧盟公司法方面的第一号指令是在1968年生效的。第二号、第三号、第四号、第六号、第七号和第八号指令都是公司法方面的重要指令。经过多次修订的欧洲公司条例在2004年正式实施，这是欧盟公司法协调中的重要里程碑。三、我国公司法发展史1904年1月21日，清朝政府颁布公司律，计131条，这是中国历史上第一部公司法。辛亥革命后，北洋政府只对清商律草案的公司律略加修订，定名为公司条例，计6章251条。公司条例对公司的法人地位作了明确的规定。中华人民共和国成立初，政务院于1950年12月29日通过了私营企业暂行条例。1951年3月30日政务院财经委员会公布了私营企业暂行条例实施办法。1954年9月2日通过了公私合营企业暂行条例。改革开放以后，中国的公司立法迅速发展，1993年年底中华人民共和国公司法颁布，1994年7月1日开始实施，1999年、2004年对该法先后进行了修订。现行公司法是2005年修订的公司法。第三章 公司设立（重点）考情分析： 学习本章，要求考生理解公司设立的原则和意义，掌握公司设立的基本条件和程序，同时要掌握发起人的权利和责任。本章属于重点章节，多以选择、判断、名词解释、简答的形式出现。考生应重点掌握并领会和运用，如：【09、1单选、多选】、【08、10单选、多选、名词解释】、【08、1判断】、【07、1多选、简答】、【07、1单选】。串讲内容：法条导读：第九十五条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。一、公司设立的概述（一）公司设立的定义与性质公司设立，是指为使公司成立、取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称。关于公司设立的性质，学界大致存在三种学说：合伙契约说、单独行为税、共同行为说。多数学者主张共同行为说。（二）公司设立的原则（重点）一般认为公司设立的原则有以下几种：（1）自由设立主义；（2）特许主义；（3）核准主义；（4）准则主义。（三）公司设立的方式(重点)公司设立的方式可以分为以下两种：1.发起设立；2.募集设立。（四）公司设立与成立的区别（重点）公司设立与公司成立的含义并不完全相同。公司设立是指发起人创建公司的一系列活动，是一种过程。而公司成立则标志着公司取得法人资格，取得了依法进行生产经营活动的权利能力和行为能力。可以说，公司设立是公司成立的前提，公司成立是公司设立的结果。公司设立和公司成立主要有以下几个方面的区别：（1）行为性质不同；（2）行为效力不同；（3）行为主体不同。（五）设立中的公司的法律性质设立中的公司是指公司设立登记完毕以前，尚无法人资格的创建中的公司。由于设立中的公司尚无法人资格，也没有权利能力和行为能力，也不能独立承担责任。二、公司设立的条件和程序（一）有限责任公司设立的条件和程序1.设立条件（1）股东符合法定人数；（2）股东出资达到法定资本最低限额；（3）股东共同制定章程；（4）公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（5）有公司住所。2.设立程序（1）确定股东；（2）确定企业规模；（3）申请名称预先核准登记；（4）制定公司章程；（5）出资与验资；（6）工商登记。（二）股份有限公司设立的条件和程序1.设立条件（1）发起人符合法定人数；（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本的最低限额；（3）股份发行、筹办事项符合法律规定；（4）发起人制定公司章程；（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（6）有公司住所。2.设立程序（1）确定发起人并签署发起人协议；（2）认购股份和缴纳股款；（3）召开创立大会；（4）工商登记。三、公司发起人（一）发起人定义发起人是指向公司出资或认购公司股份，并策划、承担公司筹办事务的公司创立人。确认发起人，一般需要具备以下要件：（1）发起人必须有出资行为，即向公司出资或认购公司股份。（2）发起人必须实施设立行为，即承担公司筹办事务。（3）发起人必须在公司章程上列名，并签字盖章。（二）发起人的资格发起人资格的规定一般包括：（1）发起人行为能力的要求；（2）发起人国籍或住所地的要求；（3）法律的特殊要求；（4）发起人人数的要求。（三）发起人的权利和责任发起人的权利主要包括以下几个方面：（1）取得报酬；（2）获得特别利益；（3）可以依法出资；（4）可以入选首届董事会和监事会。发起人的责任主要包括：发起人的责任主要包括股款连带认缴的责任、公司不能成立时所承担的责任和连带损害赔偿责任。（1）股款连带认缴责任。对于公司应发行的股份未能认足或者虽已认足但未缴股款的，应由发起人连带认缴。（2）公司不能成立时所承担的责任。当公司由于创立大会决议不设立公司或因其他原因导致公司不能成立，发起人应对公司设立行为承担法律责任。这种责任包括：连带承担公司设立行为所产生的一切费用和债务；就认股人的损害承担法律责任。（3）连带损害赔偿责任。在公司设立过程中，如果因故意或过失而损害有效设立公司的利益，公司发起人应当对所设立的公司承担损害赔偿责任。（四）我国关于发起人的资格的规定我国公司法规定，股份有限公司发起人的资格必须符合以下几点：（1）必须具有完全行为能力。由于发起人需要承担公司筹办事务和发起责任，根据民法通则的规定，行为人必须具有相应的民事行为能力，因此自然人充当发起人必须具有完全的民事行为能力，法人充当发起人必须依法成立且不受法律限制。（2）设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下不发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。以便于有一定数量的发起人能够具体办理设立股份有限公司的各种手续，也便于有关部门对发起人进行管理，防止发起人利用设立股份有限公司来损害社会公众的利益。（3）以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。（4）国家有关法律、法规禁止的单位或人员，如党政机关、国家某些公务员以及受竞业禁止义务限制的公司董事、经理等，不得充当发起人。四、公司章程公司章程的内容主要包括以下几个方面：1.绝对必要记载事项；2.相对必要记载事项；3.任意记载事项。五、公司设立登记（一）有限责任公司的设立申请与核准设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，并提交相关材料。公司登记机关收到申请人提交的全部文件后，发给公司登记受理通知书，并在发出公司登记受理通知书之日起30日内，作出决定：核准登记与不登记。（二）股份有限公司的设立和核准经过创立大会的授权，董事会在创立大会结束后30 日内，向公司登记机关提出股份有限公司的登记申请，并提交相关材料。公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内作出是否予以登记的决定。第四章 公司资本（重点）考情分析： 学习本章，要求考生了解公司资本及相关概念，掌握公司资本的具体形式及法定要求；理解不同资本制度的区别及我国公司资本制度的特点。本章属于重点章节，多以选择、判断、简答的形式出现。考生应重点掌握并领会和运用，如：【08、10单选、简答】、【07、10判断、简答】、【07、1单选、多选】。串讲内容：法条导读：第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。第四十四条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第六十七条 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。第一百七十八条 公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。第一百八十条 公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。一、公司制度的概述（一）公司资本的概念和意义1.概念公司资本又称股本，是指由公司章程所确定的全体股东认缴或实缴的出资构成总额。2.意义公司资本是公司得以成立并运营的物质基础。不少国家的公司法都规定，设立公司须有一定数量的自有资本，否则公司不能成立，也无法获得合法的经营主体资格。作为以营利为目的换经济组织，若没有一定数量的公司资本，公司就无法开展正常的生产经营活动，而无法正常运营，也就失去了其存续的理由。公司资本还是公司承担其债务责任的基础。我国公司法第3条明确规定：公司以其全部资产对公司的债务承担责任。由于公司资本是构成公司资产的基础，因而公司资本也是公司承担基债务责任的基础。没有公司资本，公司债权人的利益就毫无保障。（二）公司资本的类型公司资本的类型主要包括三种：法定资本制、授权资本制、折中资本制1.法定资本法定资本制，又称确定资本制，是大陆法系国家首创的一种资本制度，曾对欧来亚各国公司资本制度的确立产生过重要影响。法定资本制的核心内容是资本三原则，即：资本确定原则、资本维持原则及资本不变原则。2.授权资本授权资本制是英美法系国家创设并采用的一种公司资本制度。其含义是：设立公司时，中然应该在公司章程中载明资本总额，但不必全部发行，只需依法发行其中的一部分，公司就可成立，其余未发行部分资本，授权公司董事会在公司成立后发行完毕。3.折中资本关于折中资本制，其实并没有一个准确的定义，它实际上是各国在法定资本制和授权资本制基础上所作的一种趋利避害性选择的结果。它是介于法定资本制和授权资本制之间的一种公司资本制度，是两种制度的有机结合。4.我国的公司资本制度我国新公司法所确定起来的我国公司资本制度的特点：（1）坚持法定资本制的同时，引进分期缴纳制；（2）内资公司与外资公司的资本制度实行双轨制。二、公司资本的具体形式（重点）（一）货币货币，是公司资本中最常见也是最基本的一种构成形式。我国公司法第27条规定，股东可以用货币出资，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。（二）实物实物，主要是指建筑物、厂房和机器设备等有形资产。股东的实物形态出资是公司资本中不可或缺的重要组成部分。包括我国在内的各国公司法都普遍规定股东可以以实物出资。（三）知识产权根据公司法第27条规定，可以作为公司资本构成部分的“知识产权”应该是“可以用货币估价并可以依法转让的”知识产权，但法律、行政法规规定的不得作为出资的知识产权除外。（四）土地使用权土地所有权属于国家或集体，公司不能获得土地的所有权而只能获得土地的使用权。公司取得土地使用权的方式主要有两种：1.以公司作为受让方或承租方，通过与出让方或出租方签订土地使用权出让合同或土地使用权租赁合同，并缴纳土地使用权出让金或租金后获得使用权；2.股东以土地租价后，向公司出资而使公司获得土地使用权。（五）其他形式三、公司资本的增减（重点）（一）公司最低注册资本额两个以上、50个以下股东共同投资设立的有限责任公司，其注册资本的最低限额为人民币3万元。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对有限责任公司或股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。（二）公司增资公司增资，是指公司依法增加注册资本的行为。公司公开发行新股，应当符合的条件（1）具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；（3）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（4）经国务院批准的国务院证券监督管理证券监督管理机构核准。（三）公司减资公司减资，是指公司依法减少注册资本的行为。公司减资主要包括以下内容：1.公司减资的法定事由；2.公司减资的法定方式；3.公司减资的法定程序集注意事项；4.法律责任。第五章 股东与股权考情分析： 学习本章，要求考生理解股东的基本含义以及股东资格的取得方式，掌握股东的基本权利与义务，尤其能够熟知股权的具体内容及权利受到侵害时的救济途径。多以多以选择、案例分析的形式出现。考生应重点掌握并领会和运用，如：【09、1多选、简答】、【08、1简答、案例】、【07、10单选、案例】、【07、1单选】。串讲内容：法条导读第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第四十条 股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第一百零二条 股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。第一百零四条 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作现修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。第一百三十四条 公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：（一）新股种类及数额；（二）新股发行价格；（三）新股发行的起止日期；（四）向原有股东发行新股的种类及数额第一百五十一条 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。一、股东（一）股东的概念股东是指通过向公司出资或其他合法途径获得公司股权，并对公司享有权利和义务的人，是公司设立、存续过程中不可或缺的基础要素。（二）股东的法律地位股东的法律地位主要表现在两个方面：1.股东享有股权；2.股东地位平等。（三）股东资格的限制、取得与丧失（重点）1股东资格的限制（1）对自然人的股东资格限制：限制民事行为能务人及无民事行为能力人不得作为发起人。需要指明的是，限制民事行为人和无民事行为能力人虽然不能作为发起人，但可以作为股东。法律对特定职业的自然人从事营利性活动的禁止。股份有限公司发起人受国籍或住所的限制，我国公司法第79条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。（2）对法人的股东资格限制：原则上，公法人不得投资于公司。公司原则上不得成为自己的股东。2股东资格的取得依公司法规定，凡是基于出资或其他合法原因而持有公司股份的人均可成为公司股东。相应的，公司股东资格的取得方式主要分为以下三种情形：（1）原始取得所谓原始取得是指通过向公司出资或者认购股份而取得股东资格。原始取得又可分为两种情形：设立时的原始取得。设立后的原始取得。（2）继受取得继受取得，也称为传来取得或派出取得，即通过受让、受赠、继承、公司合并等途径而取得股东资格。（3）善意取得善意取得是指股份的受让人，依据公司法所规定的转让方法，善意地从元权利人处取得股，从而获得股东资格。3股东资格的丧失股东资格的丧失是指股东因法定原因或法定程序而丧失股东身份。从我国目前公司法规定来看，主要有以下几种情形：（1）公司法人资格消灭，如解散、破产、被合并；（2）自然人股东残废或法人股东终止；（3）股东将其所持有的股从转让；（4）股份被人民法院强制执行；（5）股份被公司依法回购；（6）法律规定的其他情形，如赠与、纳税、被善意取得等。（四）股东权利与义务1.股东权利狭义的股权，是指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利；而广义的股权，则是股东向公司享有权利和承担义务的总称。2.股东的义务（1）遵守公司章程；（2）缴纳出资；（3）不得抽逃出资。二、股权（一）股权的种类1.依股权的行驶是为了自己的利益还是为了股东共同的利益为标准，股权可分为自益权与共益权。2.依据股东的性质的不同，可将股权分为固有股权和非固有股权。3.依据权利行使的方法，可将股权分为单独股东权和少数股东权。4.依据权利主体和内容的不同，可以将股权分为普通股权和特别股权。（二）股权的法律性质关于股权的法律性质，学界主要有以下几种观点：（1）所有权说；（2）债权说；（3）社员权说；（4）独立民事权利说。（三）股权的内容（重点）归纳起来，主要有以下几个方面：1财产权（1）利润分配请求权利润分配请求权是股东基于其资格和地位，享有请求公司向其分配利润的权利。（2）股份或出资的转让权股东一旦投资于公司，不得抽逃出资，但股东可以通过转让出资或股份的方式及时变现投资，实现其财产权益，同时转移投资风险。（3）优选购买权优先购买权是指股东基于其资格和地位，在公司增加资本时，有权优先于其他人认缴出资或认购股份。（4）异议股回购请求权异议股份回购请求权制度发端于美国，并为我国公司法所借鉴。所谓异议股份回购请求权是指当股东（大）会作出对股东利害关系产生实质影响的决定时，对该决定持有异议的股东有权要求公司以公平的价格回购他们手中的股份，从而退出公司。（5）剩余财产的分配请求权剩余财产的分配请求权是指公司解散清算时，股东对公司在支付了应付的各种费用、清偿了公司的全部债务后剩余财产请求予以分配的权利。2经营管理权（1）表决权依照公司法第43条、第104条规定，有限责任公司的股东依照出资比例行使表决权，股份有限公司的股东依照“股权”原则行使表决权。（2）知情权赋予股东尤其是社会公众股东以知情权，对于保障股东权益、制衡公司管理机关有着至关重要的意义。（3）临时股东大会的提议召开权依我国公司法第40条、第101条规定，有限责任公司中代表1/10以上表决权的股东，股份有限公司中单独或者合计持有公司10%以上股份的股东，有权请求召集与主持权。（4）股东大会的召集与主持权我国公司法在第41条、第102条均作出了相应规定，即董事会或者执行董事不能履行工者不履行召集股不会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，有限责任公司代表1/10以上表决权的股东，股份有限公司连续90日以上单独或合计持有公司10%以上股份的股东，可以自行召集和主持。 （5）提案权与质询权公司法第103条规定，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会，我国公司法第98条规定，股东有权对公司的经营提出建议或者质询。（6）司法解散请求权我国规定的比例为10%，即只有持有公司全部股东表决权10%以上的股东，才可以请求人民法院解散公司。（四）股权行使的代理1.代理人资格和人数（1）代理人的资格：具有行为能力（2）代理人的人数：一人或者数人均可。2.代理权的授予股东授予代理时，必须以书面的方式进行。3.代理权的效力（1）代理权的撤销；（2）代理权的确定；（3）代理权的行驶。4.代理权的招揽（五）股权的滥用的限制权力的滥用在股权中的体现主要集中于控股股东身上，往往表现为其滥用自己的权利从而剥夺其他中小股东的合法权益，如知情权、表决权，等等。因此，应当从法理、民商法、公司法各层面逐步探求控股股东的诚信义务，以防滥用股权。（六）股权的保护与救济诉权的行使（重点）我国公司法不断进步的一个重要标志就是，股东诉讼制度的建立及其逐步的发展、完善。1诉的种类：直接诉讼与派生诉讼直接诉讼是指股东单纯为维护自身的利益，基于其股份持有人的身份而向侵权人提起的诉讼。而派生诉讼，又称代表诉讼、间接诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员，乃至第三人等主体侵害了公司权益，而公司怠于追究其法律责任时，符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。2诉讼的具体类型分析（1）损害赔偿之诉公司法第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”（2）撤销决议之诉公司法第22条第2款规定：“股东会或者股东大会，董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。”（3）知情权之诉当公司拒绝股东查账的理由不充分或者不正当，股东可以诉至人民法院，由法院基于自由裁量权判 定是否允许股东查阅账簿。（4）异义股份回购之诉公司法第75条规定，如果满足了异义股份的回购条件，股东亦要求公司回购时，公司应当依照合量价格进行回购，如果自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过日起90日内向人民法院提起诉讼。（5）司法解散之诉当公司经营发生严重因难，继续存续会使公司利益受重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%的股东可以请求法院解散公司。3派生诉讼的行使要件（1）诉讼的对象必须是公司董事、监事、高级人管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，并给公司造成损失的行为，或者是第三人侵害公司合法权益，并给公司造成损失的行为。（2）原告资格必须合法。能够提起派生诉讼的原告需要满足三个要件：具备股东身份。股份的持续拥有。持股之数额限制。（3）竭尽公司内部救济。我国公司法规定：监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的员害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。第六章 董事、监事、高级管理人员的资格、义务与责任考情分析： 学习本章，要求考生熟知公司董事、监事、高级管理人员的任职条件，理解其应当承担的义务及违反义务时应当承担的法律责任。多以选择、名词解释的形式出现。考生应注意掌握，如：【09、1单选、名词解释】。串讲内容：法条导读第一百四十八条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金：（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违返公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为已有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 一、董事、监事、高级管理人员的任职资格（重点） （一）积极条件我国公司法没有对公司董事、监事、高级管理人员任职资格的积极条件作出明确规定。从外国公司立法来看，担任这些职务的积极条件主要包括：1.持股条件；2.国际条件；3.身份条件；4.年龄条件。（二）消极条件我国公司法第147条对不得担任公司董事、监事、高级管理人员的消极条件作了明确规定：1无民事行为能力或限制民事行为能力；2因贪污、，贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会社会主义市场经济秩序，被判处型罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；3担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；4担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并仙有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；5个人所负数额较大的债务至期未清偿。二、董事、监事、高级管理人员的义务（一）法理基础董事、监事、高级管理人员的义务是指基于其与公司关系，或在公司所处的法律地位，而对公司所承受之义务。1.大陆法系国家主要采取委托关系说；2.英美法系国家主要采取信托关系说。 （二）义务的内容1.注意的义务注意的义务，是指董事、监事、高级管理人员应当诚信的履行对公司的职责，在管理公司事务时，应当以一个理性的谨慎的人在相似的情形下所应表现的勤勉和技能来履行其职责，为实现公司最大利益努力工作。2.忠实义务忠实义务，又称为诚信义务，是指董事、监事、高级管理人在进行经营管理和监督时，应以公司利益为已任，为公司最大利益履行职责；当自身利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为重。我国公司法在第148条规定了董事、监事、高级管理人员对公司所负的忠实义务，并在149条进行了细化规定。（1）不得侵占公司财产我国公司法第148条第2款明确规定，董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产（2）不得利用队员务获取非法利益我国公司法第148条第2款规定，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入；第149条第1款规定，董事、高级管理人员不得接受他人与公司交易的佣金归为已有。（3）禁止越权使用公司财产根据公司法第148条第2款规定，董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程规定，未经股东（大）会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。如果公司经营者违反了此义务，应退不越权使用的资金，并将所得收入归还公司，当然，如果构成犯罪，将追究其刑事责任。（4）竞业禁止义务公司法第149条规定，董事、高级管理人员未经股东（大）会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。换言之，如果经过股东（大）会同意，董事、高级管理人员可以进行竞业。（5）限制自我交易义务我国公司法在第149条也规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东（大）会同意，与本公司订立合同或者进行交易。（6）篡夺公司机会禁止义务董事、高级管理人员作为公司的受托人不得篡夺公司的商业机会，这不仅是忠实义务的重要内容，也是诚实信用原则在现代公司法中的应有之义。（7）禁止泄露公司秘密义务我国公司法第149条规定董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。如果董事、高级管理人员泄露公司秘密的行为正在发生中，公司可以请求法院责令该等人员停止该侵权行为；如果已经给公司造成损失，应责令其对公司承担赔偿责任。（三）商业判断原则商业判断原则是对注意义务的豁免为原则。三、董事、监事、高级管理人员的责任（一）责任种类从总体上来看，董事、监事、高级管理人员的责任对象主要分为三种：对公司的责任、对股东的责任以及对第三人的责任。1董事、监事、高级管理人员对公司的责任。我国公司法第150条对此进行了明确规定，只要董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程，无论其行为是作为不是不作为，均要对公司承担以民事责任为主要的不利法律后果。一般来说，董事、监事、高级管理人员对公司承担民事责任应具备以下几个构成要件：（1）对公司负有义务；（2）实施了侵害公司利益的行为，包括积极行为和消极行为；（3）主观上存在故意或重大过失；（4）不属于可免责的范围（主要是商业判断原则的豁免和股东（大）会的追认）。2董事、高级管理人员对股东的责任公司法第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。董事和高级管理人员对股东的民事责任，在主观过错中，应当采用过错推定原则”。3董事、监事、高级管理人员对第三人的责任对于董事、监事、高级管理人员滥用权利致使第三人遭受损失的行为，是否应承担责任，理论办意见不一，各国的立法实践也不一致。在我国，公司法和其他有关立法几乎没有关于董事、监事、高级管理人员对第三人责任的规定。（二）责任形式1.民事责任民事责任主要包括以下几个方面：（1）确认行为无效；（2）停止侵害；（3）损害赔偿；（4）返还财产或收益。2.刑事责任刑事责任主要包括以下几个方面：（1）商业受贿罪；（2）非法经营同类经营罪；（3）职务侵占罪；（4）挪用公款罪。第七章 公司债考情分析： 学习本章，要求考生理解公司债的概念和特点，了解公司债的种类，掌握各种公司债的发行条件和程序。多以选择、判断、名词解释、简答、论述的形式出现。考生应注意重点掌握并领会和运用，如：【09、1简答】、【08、10名词解释、论述】、【08、1简答】、【07、1单选、判断】。串讲内容：法条导读第三十八条 股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者砬少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上答名、盖章。第一百条 本法第三十八条第一未关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。第一百五十八条 公司发行公司债券存根簿上载明下列事项；（一）债券持有人的姓名或者名称及住所；（二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号；（三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；（四）债券的发行日期。发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发生日期及债券的编号。第一百六十条 公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规定转让。一、公司债概述（一）公司债的概念及表现形式公司债是公司依照法定条件及程序，并通过发行有价证券的形式，以债务人身份与不特定的社会公众之间所形成的一种金钱债务。（二）公司债的法律特点1公司债是公司依法行公司债券而形成的公司债务。2公司债是以公司债券这种要式有价证券的形式表示的。3公司债券是有一定的还本付息期限的有价证券。（三）公司债与公司其他一般借贷之债的区别公司债作为公司债务的一种，与公司其他一般的借贷之债有相同的地方，如均以金钱给付作为借贷标的，均以公司作为债务人等。但两者仍有很的不同，区别主要是：1债权主体不同公司债的债权主体是不特定的社会公从众。而公司其他的一般借贷之债权人则是相对稳定的，债权人也不得随意转让债权。2债权凭证不同公司债的债权凭证是公司债券。3债权债务关系形成及处理的法律依据不同公司债是公司依据公司法、证券法所规定的条件和程序，通过发行公司债券而与不特定的形成及了结的整个过程都适用公司法和证券法等特别法的规定。而公司其他一般的借贷之债的形成及处理依据主要是民法、合同法等一般法。（四）公司债与公司股份的区别（重点）1.投资主体的法律地位不同；2.投资主体的权利内容不同；3.获得权力的对价形式不同；4.发行时间上的差异。（五）公司以公司债券融资的利弊分析1.其利为：（1）利用资金的成本较低；（2）有利于维持现有的股权比例及控股股东的控股权；（3）有利于提高公司的信誉。2.其弊端为：（1）经济风险增大；（2）所筹资金的用途限制。（六）公司债的种类1.依公司债券上是否记载持券人的姓名或名称，可把公司债分为记名公司债和无记名公司债。2.依公司债券有元担保为标准，可把公司债分为担保公司债和无担保公司债。3.依公司债券能否转换为公司股票为标准，可把公司债分为可转换公司债与非转换公司债。二、公司债的发行（一）公司债的发行条件1.发行公司债券的积极要件我国证券法第16条规定了公开发行公司债券应当具备的积极要件。它们是：（1）股份有限公司的净资产低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；（2）累计债券余额不超过公司净资产的40%；（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（6）国务院规定的其他条件。我国法定的发行公司债券的积极要件具有以下特点：（1）发行主体既可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司；（2）有限责任公司具备比股份有限公司更强的实力才可能被批准发行公司债券；（3）通过设定累计债券余额及利润指标这一双保险达到控制风险、保障债权的目的；（4）通过对所筹资金的投向及债券利率水平的限制来确保国家对公司债券融资行为的宏观调控；（5）以但书的形式为国务院规定特殊条件留有余地。（二）发行公司债券的消极要件公司债的发行，必将涉及公众投资者的利益及安全，为控制投资风险、保护债权人利益，我国证券法在规定了发行公司债所应具备的积极要件的同时，还对发行公司债券的消极极要件作了规定。依证券法第18条的规定，公司有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债：1前一次公开发行的公司债券尚示募足；2对已公开发行的公司债券或者其债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；3违反法律规定、改变公开发行公司债券所募资金的用途。综上所述，只有完全具备所有的法定积极要件，同时又元任何法定消极要件的公司，才真正具备公开发行公司债券的条件。此外，上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述条件外，还应当符合证券法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。（三）公司债的发行程序公司债的发行应遵循下列程序：1.公司董事会制定的发行公司债券的方案；2.股东大会审议通过公司债券发行方案；3.报经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准；4.公告公司债券募集的办法；5.证券经营机构承销发售公司债券；6.公众认购债券；7.发行公司依法备置公司债券存根薄。三、公司债的转让（一）公司债的转让场所转让公司债券应当在依法设立证券交易的场所进行。（二）公司债转让价格公司债券的转让价格由转让人与受让人约定。（三）公司债的转让方式记名公司债券，由债券持有人以背书