财政部ppp合同范本

附件： PPP项目合同指南 （试行）编制说明 本 指 南 所 称 的 政 府 和 社 会 资 本 合 作 （ Public-Private Partnership，以 下简称 PPP）项目合 同是指政府 方(政府或 政府授权机构) 与社会资 本方（ 社会资本或 项目公司 ）依法 就 PPP 项目合作所订立的合同。在 PPP 项目中，除项目合同外，项目公司的股东之间， 项目公司与项 目的融资 方、承包商 、专业运营 商、原料供应商、 产品或服务购 买方、保险公 司等其他参 与方之间 ，还会围绕 PPP 项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，共同构成 PPP 项目的合同体系。PPP 项目合同是整个合同体系 的基础和核心 ，政府方 与社会资本 方的权利义 务关系以及 PPP 项目的交易结构、风险分配机制等均通过 PPP 项目合同确定，并以 此作为各方主 张权利、履行 义务的依据 和项目全生 命周期顺利实施的保障。 PPP 从行为性 质上属于政府向 社会资本 采购公共服务 的民事法律行为， 构成民事主 体之间的民 事法律关系 。同时，政 府作为公共事务的管理者，在履行 PPP 项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。因此，我国 PPP 项目合同相关 法律关系的 确立和调整 依据，主要 是现行的民 商法、行政 法 、 经济 法 和 社 会法 ， 包 括 民 法 通 则 、 合 同法 、预算法 、政府采购 法、公司 法、担 保法、 保险法、 行政许可法 、行政处 罚法、 行政复议法 、民事诉讼 法、仲裁 法、行政 诉讼法、 会计 法、土地管理法、建筑法、环境保护法等。 1 根据 上述法律规定 以及国务 院关于加强地 方政府性债务 管理的意见（ 国发201443 号） 、国务院关 于深化预算管 理制度改革的决定 （国发 201445 号）、国 务院关于创新 重点领域投融资机制 鼓励社会投资 的指导意见 （国发201460 号）、财 政 部 关于 推 广 运 用政 府 和 社会 资 本 合 作模 式 有 关问 题 的 通知（财金 201476 号）、财 政部关于印发 政府和社 会资本合作模式 操作指 南的通知 （ 财金2014113 号 ）有关要 求,结 合国内外 PPP 实践，编制本指南，以帮助 PPP 项目各参与方全面系统地认识 PPP 项目合同，指导合同的订立和履行。 本指南共 4 章、29 节，全面系统介绍 PPP 项目合同体系，说明各主要参与方在 PPP 项目中的角色及订立相关合同的目的，阐述 PPP 项目合同的主要内容和核心条款，具体分析合同条款中的风险分配原 则、基本内 容和权利义 务安排。同 时，从付费 机制和行业领域两个方面，详细剖析不同类型 PPP 项目合同中的核心要素和特定条款。 PPP 项目兼具 长期性、复杂 性与多样性 ，项目所处地 域、行业、市场环 境等情况的 不同，各参 与方合作意 愿、风险偏 好、谈判能力等方 面的差异， 最终表现为 合同内容上 的千差万别 。本指南仅对 PPP 项目合同通常所包含的具有共性的条款和机制作原则性介绍，并不能适用所有 PPP 项目的特点和个性需求。实践中，PPP 项目各参与 方应当结合项 目客观需要和 谈判结果，充 分借助专业力量，因地制宜地订立 PPP 项目合同。 2 鉴于我国 PPP 工作尚处于起步阶段，法律制度、机构能力和实践经验等 方面均有待 进一步加强和 丰富，今 后财政部将 及时对本指南进行修订和完善。 3 第一章 总 则 目 录 1 第一节 PPP 项目主要参与方 第二节 PPP 项目合同体系 第二章 PPP 项目合同的 主要内容 第一节 PPP 项目合同概述 第二节 引言、定义和解释 第三节 项目的范围和期限 第四节 前提条件 第五节 项目的融资 第六节 项目用地 第七节 项目的建设 第八节 项目的运营 第九节 项目的维护 第十节 股权变更限制 第十一节 付费机制 第十二节 履约担保 第十三节 政府承诺 第十四节 保 险 第十五节 守法义务及法律变更 第十六节 不可抗力 第十七节 政府方的监督和介入 第十八节 违约、提前终止及终止后处理机制 第十九节 项目的移交 第二十节 适用法律及争议解决 1 5 12 12 16 18 21 26 28 33 38 46 49 54 57 61 64 68 71 75 81 88 93 4 第二十一节 合同附件 第三章 不同付费机制下的核心要素 第一节 政府付费 第二节 使用者付费 第三节 可行性缺口补助 第四章 不同行业下的特定条款 第一节 公共交通项目 第二节 公用设施项目 第三节 社会公共服务项目 97 102 102 112 117 119 119 125 133 5 第一章 总 则 PPP第一节 PPP 项目 主要参与方 项目的参 与方通常包括 政府、社会资 本方、融资 方、承包商和分包 商、原料供 应商、专业 运营商、保 险公司以及专 业机构等。 一、 政府 根据 PPP 项目运作方式和社会资本参与程度的不同，政府在PPP 项目中所承担的具体职责也不同。总体来讲，在 PPP 项目中,政府需要同时扮演以下两种角色： 作为 公共事务的管 理者，政 府负有向公众 提供优质且价格 合理的 公共产 品和 服务 的义 务， 承担 PPP 项目 的规 划、采 购、 管理、监督等 行政管理职能 ，并在行使上 述行政管理 职能时形成 与项目公司（或社会资本）之间的行政法律关系； 作为 公共产品或服 务的购买者（ 或者购买者的 代理人）， 政府基于 PPP 项目合同形成与项目公司（或社会资本）之间的平等民事主体关系，按照 PPP 项目合同的约定行使权利、履行义务。 为便 于区分政府的 不同角色， 本指南中，政 府或政府授权 机构作为 PPP 项目合同的一方签约主体时，称为政府方。 二、 社会资本方 本指南所称社会资本方是指与政府方签署 PPP 项目合同的社会资本或项 目公司。本 指南所称的 社会资本是 指依法设立且 有效存续的具有 法人资格的企 业，包括民营 企业、国有 企业、外国 企业和外商投 资企业。但 本级人民政 府下属的政府 融资平台公 司及1 其控股的其 他国有企业（ 上市公司除外 ）不得作为 社会资本方 参与本级政府辖区内的 PPP 项目。社会资本是 PPP 项目的实际投资人。但在 PPP 实践中，社会资本通常不会直接作为 PPP 项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为 PPP 项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。 项目 公司是依法 设立的自主运 营、自负盈亏 的具有独立法 人资格的经营 实体。项目 公司可以由 社会资本（可 以是一家企 业，也可以是多 家企业组成 的联合体）出 资设立，也 可以由政府和 社会资本共同 出资设立。 但政府在项 目公司中的持 股比例应 当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。 三、 融资方 PPP 项 目的融资方通 常有商业银行、出 口信贷机构、多 边金融机 构 （ 如世 界 银 行 、亚 洲 开 发银 行 等 ） 以及 非 银 行金 融 机 构（如信托公 司）等。根 据项目规模 和融资需求的 不同，融 资方可以是一两家 金融机构， 也可以是由 多家银行或 机构组成的 银团，具体的债权融资方式除贷款外，也包括债券、资产证券化等。 四、 承包商和分包商 在 PPP 项目中，承包商和分包商的选择是影响工程技术成败的关键因素 ，其技术水 平、资历、 信誉以及财务 能力在很大 程度上会影响贷 款人对项目的 商业评估和风 险判断，是 项目能否获 得贷款的一个重要因素。 2 承 包 商 主要 负 责 项 目 的 建设 ， 通 常 与项 目 公 司 签订 固 定 价格、固定工 期的工程总 承包合同。 一般而言，承 包商要承担 工期延误、工程质量不合格和成本超支等风险。 对 于 规 模较 大 的 项 目 ，承 包 商 可 能会 与 分 包 商签 订 分 包 合同，把部分 工作分包给专 业分包商。根 据具体项目 的不同情况 ，分包商从事 的具体工作可 能包括设计、 部分非 主体工程的 施工，提供技术服 务以及供应工 程所需的货物 、材料、设 备等。承包 商负责管理和协调分包商的工作。 五、 专业运营商（部分项目适用） 根据不同 PPP 项目运作方式的特点，项目公司有时会将项目部分的运营 和维护事务交 给专业运 营商负责。 但根据项目性 质、风险分配以 及运营商资 质能力等不 同，专业运 营商在不同项 目中所承担的工 作范围和风险 也会不同。例 如，在一些 采用政 府付费机制的项目 中，项目公 司不承担需 求风险或仅承 担有限需 求风险的，可能会 将大部分的 运营事务交由 专业运营商 负责；而 在一些采用使用者 付费机制的项 目中，由 于存在较大 需求风险， 项目公司可能仅仅 会将部分非 核心的日常 运营管理事务 交由专业运 营商负责。 六、 原料供应商（部分项目适用） 在一些 PPP 项目中，原料的及时、充足、稳定供应对于项目的平稳运营 至关重要， 因此原料供 应商也是这 类项目的重 要参与方之一。例 如在燃煤电 厂项目中， 为了保证煤 炭的稳定供 应，项目公司通常会与煤炭供应商签订长期供应协议。 3 七、 产品或服务购买方（部分项目适用） 在包含运营内容的 PPP 项目中，项目公司通常通过项目建成后的运营收 入来回收成 本并获取利 润。为了降 低市场风险， 在项目谈判阶段 ，项目公司 以及融资方 通常都会要 求确定项目 产品或服务的购买 方，并由购买 方与项目公司 签订长期购 销合同 以保证项目未来的稳定收益。 八、 保险公司 由于 PPP 项目通常资金规模大、生命周期长，在项目建设和运营期间面 临着诸多难 以预料的各 类风险，因 此项目公司以 及项目的承包商 、分包商、 供应商、运营 商等通常 均会就其面 临的各类风险向保 险公司进行 投保，以进 一步分散和转 移风险。同 时，由于项目风险一旦发 生就有可能造成严重 的经济损失，因此 PPP项目对保险公司的资信有较高要求。 九、 其他参与方 除上述参与方之外，开展 PPP 项目还必须充分借助投资、法律、技术、财务、保险代理等方面的专业技术力量，因此 PPP 项目的参与方通常还可能会包括上述领域的专业机构。 4 第二节 PPP 项 目合同体系 在PPP 项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，构成PPP 项目的合同体系。PPP 项目的合同通常包括PPP 项目合同、股东协议、履约合同（包括工程承包合同 、运营服务合 同、原料供应 合同、 产品或服务 购买合同等 ） 、 融资 合 同 和保 险 合 同 等。 其 中 ， PPP 项 目 合 同是 整 个PPP 项目合同体系的基础和核心。 在 PPP 项目合同体系中，各个合同之间并非完全独立、互不影响 ，而 是紧 密衔接 、相 互贯 通的 ， 合同 之间 存在 着一 定的 “传导关 系 ”， 了 解 PPP 项 目 的 合同 体 系 和 各个 合 同 之间 的 传 导 关系，有助于对 PPP 项目合同进行更加全面准确的把握。 首先 ，在合 同签 订阶段 ，作 为合 同体 系的基 础和 核心 ，PPP项目合同的 具体条款不 仅会直接影 响到项目公 司股东之间 的协议内容，而且 会影响项目 公司与融资 方的融资合 同以及与保 险公司的保 险 合 同等 其 他 合同 的 内 容 。此 外 ， PPP 项目 合 同 的 具体 约定，还可能 通过工程承 包或产品服务 购买等方式 ，传导到 工程承包（分包） 合同、原料 供应合同、运 营服务合同 和产品或 服务购买合同上。 其次 ， 在 合 同 履 行阶 段 ， 合 同 关系 的 传 导 方 向可 能 发 生 逆转。 例 如 分 包合 同 的 履行 出 现 问题 ， 会 影 响到 总 承 包 合 同的 履行，进而影响到 PPP 项目合同的履行。5 PPP 项目基 本合同体系 一、 PPP 项目合同 PPP 项目合同是政府方与社会资本方依法就PPP 项目合作所订立的合同 。其目的是 在政府方与 社会资本方 之间合理分 配项目风险，明确 双方权利义 务关系，保 障双方能够 依据合同约 定合理主张权利， 妥善履行义 务，确保项 目全生命周期 内的顺利实 施。PPP 项目合同是其他合同产生的基础，也是整个 PPP 项目合同体系的核心。 在项 目初期阶段， 项目公司尚未 成立时， 政府方会先与 社会资本（即项 目投资人）签 订意向书、备 忘录或者框 架协议，以 明确双 方 的 合作 意 向 ， 详 细约 定 双 方有 关 项 目 开发 的 关 键权 利 义务。待项目公司成立后 ，由项目公司与政 府方重新签署正式 PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。在 PPP 项目6 合同中通常也会对PPP 项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。 二、 股东协议 股东 协议由项目公 司的股东签订 ，用以在 股东之间建立长 期的、有约束 力的合约关 系。股东协 议通常包括 以下主要条款 ：前提条件、项 目公司的设 立和融资、 项目公司的经 营范围、股 东权利、 履行 PPP 项目合 同的 股东 承诺 、股 东的 商业计 划、 股权 转让、股东会 、董事会、 监事会组成 及其职权范 围、股息分 配、违约、 终 止 及终 止 后 处 理机 制 、 不可 抗 力 、 适用 法 律 和争 议 解 决等。 项目 投资人订立 股东协议的主 要目的在于设 立项目公司 ，由项目公司负 责项目的建 设、运营和 管理，因此 项目公司的股 东可能会包括希 望参与项目 建设、运营的 承包商、 原料供应商、 运营商、融资方 等主体。在 某些情况下 ，为了更直接 地参与项 目的重大决策、掌 握项目实施 情况，政府 也可能通过 直接参股的方 式成为 项 目 公 司 的 股 东 （ 但 政府 通 常 并 不控 股 和 直 接 参 与 经 营 管理）。在这 种情形下， 政府与其他股东 相同，享 有作为股东的 基本权益，同时也需履行股东的相关义务，并承担项目风险。 股东 协议除了包 括规定股东之 间权利义务的 一般条款外 ，还可能包括与 项目实施相 关的特殊规定 。以承包 商作为项目公 司股东为例，承 包商的双重 身份可能会导 致股东之 间一定程度 的利益冲突，并在 股东协议中 予以反映。 例如，为防 止承包商在工 程承包事项上享 有过多的控制 权，其他 股东可能会 在股东协议 中限制7 承包商在工 程建设及索 赔事项上的 表决权；如 果承包商参 与项目的主要目的 是承担项目 的设计、施工 等工作，并 不愿长期 持股，承包商会希 望在股东协 议中预先做 出股权转让 的相关安排 ；但另一方面，如 果融资方也 是股东，融 资方通常会 要求限制承 包商转让其所持有 的项目公司 股权的权利 ，例如要求 承包商至少 要到工程缺陷责任期满后才可转让其所持有的项目公司股权。 三、 履约合同 (一 ) 工 程承包合同。 项目 公司一般只作 为融资主 体和项目运营 管理者而存在， 本身不一定具 备自行设计、 采购、建设项 目的条 件，因此可能 会将部分或全部 设计、采购 、建设工作委 托给工程 承包商，签订 工程承包合同。 项目公司可 以与单一承 包商签订总 承包合同，也 可以分别与不同 承包商签订合 同。承包 商的选择要 遵循相关法 律法规的规定。 由于工程承包合同的履行情况往往直接影响 PPP 项目合同的履行，进而 影响项目的 贷款偿还和 收益情况。 因此，为了 有效转移项目建设 期间的风险 ，项目公司 通常会与承 包商签订一个 固定价格、固 定工期的 “交钥匙”合同 ，将工程 费用超支 、工期延 误、工程质量不 合格等风险全 部转移给承包 商。此 外，工程承 包合同中通常还会 包括履约担 保和违约金 条款，进一 步约束承包 商妥善履行合同义务。 (二 ) 运 营服务合同。 8 根据PPP 项目运营内容和项目公司管理能力的不同，项目公司有时会考 虑将项目全部 或部分的运营 和维护事务 外包给有经 验的专业运营 商，并与其 签订运营服 务合同。个 案中，运营 维护事务的外包可能 需要事先取得 政府的同意。 但是，PPP 项目 合同中约定的项目 公司的运营 和维护义务 并不因项目公 司将全部 或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。 由于 PPP 项目的期限通常较长，在项目的运营维护过程中存在较大的管 理风险，可能 因项目公司或 运营商 管理不善而导 致项目亏损。因 此，项目公司 应优先选 择资信状况 良好、管理 经验丰富的运营商 ，并通过在 运营服务合 同中预先约定 风险分配机 制或者投 保 相 关保 险 来 转 移风 险 ， 确保 项 目 平 稳 运营 并 获 得 稳定 收益。 (三 ) 原 料供应合同。 有些 PPP 项目在运营阶段对原料的需求量很大、原料成本在整个项目运 营成本中占 比较大，同 时受价格波 动、市场供 给不足等影响，又 无法保证能 够随时在公 开市场上以平 稳价格获 取，继而可能会影 响整个项目 的持续稳定 运营，例如 燃煤电厂项目 中的煤炭。因此 ，为了防控 原料供应风 险，项目公 司通常会与 原料的主要供应商 签订长期原料 供应合同，并 且约定 一个相对稳 定的原料价格。 在原 料供应合同中 ，一般会包括 以下条款 ：交货地点和供 货期限、供货 要求和价格、 质量标准和验 收、结算和 支付、合同 双方的权利义 务、违约责 任、不可抗 力、争议解决 等。除上 述一般9 性条款外 ，原料供 应合同通常 还会包 括“照供不 误”条款， 即要求供应商以稳 定的价格、 稳定的质量 品质为项目提 供长期、稳 定的原料。 (四 ) 产 品或服务购买合同。 在 PPP 项目中，项目公司的主要投资收益来源于项目提供的产品或服务 的销售收入， 因此保证项目 产品或服务 有稳定 的销售对象，对于项目公司而言十分重要。根据 PPP 项目付费机制的不同， 项 目 产 品或 服 务 的 购买 者 可 能是 政 府 ，也 可 能 是 最 终使 用者。以政府 付费的供电 项目为例， 政府的电力 主管部门或 国有电力公司通常 会事先与项目 公司签订电力 购买协议 ，约定双 方的购电和供电义务。 此外，在 一些产品 购买合同 中，还 会包括 “照 付不议 ”条 款，即项目公司 与产品的购买 者约定一个最 低采购 量，只要项 目公司按照最低采 购量供应产 品，不论购买 者是否需要 采购该产 品，均应按照最低采购量支付相应价款。 四、 融资合同 从广 义上讲，融 资合同可能包 括项目公司与 融资方签订 的项目贷款合同 、担保人就项 目贷款与 融资方签订 的担保合同、 政府与融资方和 项目公司签 订的直接介 入协议等多 个合同。其中 ，项目贷款合同是最主要的融资合同。 在项 目贷款合同 中一般会包括 以下条款： 陈述与保证、 前提条件、偿还 贷款、担保 与保障、抵 销、违约、适 用法律与争 议解决等。同时 ，出于贷款 安全性的考 虑，融资方 往往要求项目 公司10 以其财产或 其他权益作为 抵押或质押， 或由其 母公司提供 某种形式的担保或 由政府作出 某种承诺， 这些融资保 障措施通常 会在担保合同、直接介入协议以及 PPP 项目合同中予以具体体现。 需要特别强调的是，PPP 项目的融资安排是 PPP 项目实施的关键环节， 鼓励融资方 式多元化、 引导融资方 式创新、落 实融资保障措施，对于增强 投资者信心、维护投 资者权益以及保障 PPP项目的成功实施至关重要。本指南仅就 PPP 项目合同中所涉及的与融资有关的条款和内容进行了阐述，有关 PPP 项目融资的规范指导和系统介绍，请参见另行编制的 PPP 融资专项指南。 五、 保险合同 由于 PPP 项目通常资金规模大、生命周期长，负责项目实施的项目公司 及其他相关 参与方通常 需要对项目 融资、建设、 运营等不同阶段 的不同类型 的风险分别 进行投保。 通常可能涉 及的保险种类包括 货物运输险 、工程一切 险、针对设 计或其它专业 服务的职业保障险、针对间接损失的保险、第三者责任险。 鉴于 PPP 项目所涉风险的长期性和复杂性，为确保投保更有针对性和有 效性，建议 在制定保险 方案或签署 保险合同前 先咨询专业保险顾问的意见。 六、 其他合同 在 PPP 项目中还可能会涉及其他的合同，例如与专业中介机构签 署 的 投 资、 法 律 、技 术 、 财 务、 税 务 等 方面 的 咨 询 服务 合同。 11 第二章 PPP 项目合同的主要内容 第一节 PPP 项 目合同概述 PPP 项目合同是 PPP 项目的核心合同，用于约定政府与社会资本双方的 项目合作内 容和基本权利 义务。虽 然不同行业、 不同付费机制、不同运作方式的具体 PPP 项目合同可能千差万别，但也包括一些具有共性的条款和机制。本章将详细介绍 PPP 项目合同中最为核心和具有共性的条款和机制。 一、 合同主体 PPP 项目合同通常由以下两方签署： (一 ) 政 府方。 政府方是指签署 PPP 项目合同的政府一方的签约主体（即合同当事人）。 在我国，PPP 项目合同通常根 据政府职权分 工，由项目所在地 相应级别的政 府或者政府授 权机构 以该级政府 或该授权机构自己的名义签署。例如，某省高速公路项目的 PPP 项目合同，由该省交通厅签署。 (二 ) 项 目公司。 项目公司是社会资本为实施 PPP 项目而专门成立的公司，通常独立于社 会资本而运 营。根据项 目公司股东 国籍的不同 ，项目公司可能是内资企业，也可能是外商投资企业。 二、 合同主要内容和条款 根 据 项 目 行业 、 付 费 机 制、 运 作 方 式等 具 体 情 况的 不 同 ，PPP 项目 合 同可 能 会 千 差万 别 ，但 一 般 来 讲会 包 括 以下 核心 条款：引言、 定义和解释 ；项目的范 围和期限； 前提条件； 项目的12 融资；项目 用地；项目 的建设；项 目的运营； 项目的维护 ；股权变更限制； 付费机制； 履约担保； 政府承诺； 保险；守法 义务及法律变更； 不可抗力； 政府方的监 督和介入； 违约、提前终 止及终止 后 处 理机 制 ； 项 目 的移 交 ； 适用 法 律 及 争议 解 决 ； 合同 附件；等等。 除上 述核心条款外， PPP 项目合同通 常还会包括其他 一般合同中的常见 条款，例如 著作权和知识 产权、环境 保护、声明与 保证、通知、合同可分割、合同修订等。 三、 风险分配 (一 ) 风险分配原则。 PPP 项 目合同的目的就 是要在政府方 和项目公司之间 合理分配风险，明确合同当事人之间的权利义务关系，以确保 PPP 项目顺利实施和实现物有所值。在设臵 PPP 项目合同条款时，要始终遵循上述合同目的，并坚持风险分配的下列基本原则： 1. 承担风险的一方应该对该风险具有控制力； 2. 承 担风险的一方能够 将该风险合理转移（例 如通过购买相应保险）； 3. 承 担 风险 的 一 方对 于 控制 该 风 险有 更 大的 经 济 利益 或 动机； 4. 由该方承担该风险最有效率； 5. 如 果风险最终发生， 承担风险的一方不应将 由此产生的费用和损失转移给合同相对方。 (二 ) 常见风险分配安 排。 13 具体PPP 项目的风险分配需要根据项目实际情况，以及各方的风险承受能力，在谈判过程中确定，在实践中不同PPP 项目合同中的风险 分配安排可 能完全不同 。下文列举 了一些实践中 较为常见的风险 分配安排，但 需要强调 的是，这些 风险分配安 排并非适用于所有 项目，在具体 项目中， 仍需要具体 问题具体分析 并进行充分评估论证。 1. 通常由政府方承担的风险，包括： （ 1） 土 地 获 取 风 险 （ 在 特 定 情 形 下 也 可 能 由 项 目 公 司 承担，详见本章第六节）； （2） 项目 审批 风险 （根 据项 目具 体情 形不 同， 可能 由政 府方承担，也可能由项目公司承担，详见本章第四节）； （3） 政治 不可 抗力 （包 括非 因政 府方 原因 且不 在政 府 方控制下的征收征用和法律变更等，详见本章第十五节）。 2. 通常由项目公司承担的风险，包括： （1）如期完成项目融资的风险； （ 2） 项 目 设 计 、 建 设 和 运 营 维 护 相 关 风 险 ， 例 如 完 工 风险、供应风 险、技术风险 、运营风险 以及移交 资产不达标 的风险等； （3） 项目 审批 风险 （根 据项 目具 体情 形不 同， 可能 由政 府方承担，也可能由项目公司承担，详见本章第四节）； （4）获得项目相关保险。 3. 通常由双方共担的风险：自然不可抗力。 四、 法律适用 14 本指南主要针对在我国实施的PPP 项目，除了说明和借鉴国际经验的表述外，有关法律作为适用依据。 PPP 项目合同条款的分析和解释均以我国15 第二节 引言、定义和 解释 引言、定义和解释是所有 PPP 项目合同中均包含的内容，一般会 放在 PPP 项目合 同的 初始 部分 ，用 以说 明该合 同的 签署 时间、签署主 体、签署背 景，以及该 合同中涉及的 关键词语的 定义和条款的解释方法等。 一、 引言 引言部分，即在 PPP 项目合同具体条款前的内容，主要包括以下内容： (一 ) 签 署时间及签署主体信息。 在 PPP 项目合同最开始一般会明确该合同的签署日期，该日期通常会影响 PPP 项目合同部分条款的生效时间。例如前提条件条款、争议 解决条款等 ，会在合同签 署日即生效 ，而其他 一些特定条款则在 全部前提条 件满足或被 豁免的情形下 才生效（ 请见本章第四节）。 此 外， 这部 分还 会载 明 PPP 项 目合同 签署 主体 的名 称、 住所、法定代表人及其他注册信息，以明确签署主体的身份。 (二 ) 签 约背景及签约目的。 PPP 项 目合同引言部 分还可能会简要 介绍项目双方 的合作背景以及双方签订该 PPP 项目合同的目的等。 二、 定义 在 PPP 项目合同中通常还会包括定义条款，对一些合同中反复使用的关 键名词和术 语进行明确 的定义，以 便于快速索引 相关16 定义和术语 ，并确保合 同用语及含 义的统一性 ，避免将来 产生争议。 定义部 分通常会包括“政府方”、“项目公司”、“工作日”、“生效日”、 “运营日 ”、“移交日”、“不可抗力”、 “法律变更 ”、 “融资交割”、“技术标准”、“服务标准”、“性能测试”等 PPP 项目涉及的专业术语及合同用语。 三、 解释 为了避免合同条款因不同的解释而引起争议，在 PPP 项目合同中通常会 专门约定该 合同的解释方 法。常见 的解释包括 ：标题仅为参考所 设，不应影响 条文的解释； 一方、双方 指本协议的 一方或双方， 并且包括经允 许的替代该方 的人或该方 的受让人； 一段时间 (包括 一年 、一个 季度、 一个月 和一天 )指 按公历 计算的 该时间段 ；“包括”是 指“包括但 不限于 ”；任何 合同或文 件包括经 修订、更新、补充或替代后的该合同或文件；等等。 17 第三节 项目的范围和 期限 一、 项目的范围 项目 的范围条款 ，用以明确 约定在项目合 作期限内政府 与项目公 司的 合作范 围和 主要 合作 内容 ，是 PPP 项目 合同的 核心 条款。 根据 项目运作方式 和具体情况 的不同，政 府与项目公司 的合作范围可能 包括设计、 融资、建设 、运营、维护 某个基础 设施或提供某项 公共服务 等。以 BOT 运 作方式为 例，项 目的范围 一般包括 项 目 公 司在 项 目 合 作期 限 内 建设 （ 和 设 计） 、 运 营（ 和 维护）项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。 通常 上述合作范围 是排他的， 即政府在项 目合作期限内 不会就该 PPP 项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作。 二、 项目合作期限 (一 ) 期 限的确定。 1. 项 目的合作期限通常 应在项目前期论证阶段 进行评估。评估时，需要综合考虑以下因素： （1）政府所需要的公共产品或服务的供给期间； （2）项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点； （3）项目资产的技术生命周期； （4）项目的投资回收期； （5）项目设计和建设期间的长短； （6）财政承受能力； （7）现行法律法规关于项目合作期限的规定；等等。 18 2. 根 据项目运作方式和 付费机制的不同，项目 合作期限的规定方式也不同，常见的项目合作期限规定方式包括以下两种： （1）自合同生效之日起一个固定的期限（例如，25 年）； （ 2）分 别设 臵独 立的 设计 建设期 间和 运营 期间 ，并 规定 运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。 上述 两种合作期 限规定方式 的最主要区别 在于：在分别设 臵设计建设期 间和运营期间 的情况下，如 建设期出现 任何延误， 不论是否属于 可延长建设期 的情形，均不 会影响项目 运营期限， 项目公司仍然 可以按照合同 约定的运营期 运营项目并 获得收益； 而在规定单一 固定期限的情 况下，如项目 公司未按照 约定的时间 开始运营且不 属于可以延 长期限的情形， 则会直接 导致项目运营 期缩短，从而影响项目公司的收益情况。 鉴此 ，实践中应当 根据项目的 风险分配方 案、运作方式、 付费机制和具 体情况选择 合理的项目 合作期限规 定方式。基 本的原则是，项目 合作期限可 以实现物有 所值的目标并 且形成对 项目公司的有效激 励。需要特 别注意的是 ，项目的实 际期限还会 受制于提前终止的规定。 (二 ) 期 限的延长。 由于 PPP 项目的实施周期通常较长，为了确保项目实施的灵活性 ， PPP 项 目合 同 中 还可 能 包 括 关于 延 长项 目 合 作 期 限的 条款。 政府 和项目公司 通常会在合 同谈判时商定 可以延期的事 由，基本的原则 是：在法律 允许的范围 内，对于项 目合作期限 内发生19 非项目公司 应当承担的风 险而导致项目 公司损失的 情形下，项 目公司可以请求延长项目合作期限。常见的延期事由包括： 1. 因政府方违约导致项目公司延误履行其义务； 2. 因发生政府 方应承担的风险（ 关于通常由政府方 承担的风险，请见本章第一节）导致项目公司延误履行其义务； 3. 经双方合意且在合同中约定的其他事由。 (三 ) 期 限的结束。 导致 项目合作期限 结束有两种 情形：项目 合作期限届满 或者项目提前终 止（关于期 限结束后的处 理，请见本 章第十八节和 第十九节）。 20 一般 情况下，PPP第四节 前提条件 项 目合同条款并不 会在合同签署 时全部生效，其中部 分特定条款 的生效会有一定 的前提条 件。只有 这些前提条件被满足 或者被豁免的 情况下，PPP 项 目合同的全部 条款才会生效。 如果 某一前提条件未 能满足且未被 豁免，PPP 项目合 同的有关条款将无 法生效，并有 可能进一步导 致合同 终止，未能 满足该前提条件的一方将承担合同终止的后果。 一、 前提条件 (一 ) 前 提条件的含义和作用。 前提条件，也叫先决条件，是指 PPP 项目合同的某些条款生效所必须满足的特定条件。 对项 目公司而言 ，在项目开始 实施前赋予 其一定的时间 以完成项目的融 资及其他前 期准备工作 ，并不会影 响项目期限的 计算及项目收益的获取。 而对 政府方而言 ，项目公司 只有满足融资 交割、审批手续 等前提条件才可以正式实施项目，有利于降低项目的实施风险。 (二 ) 常 见的前提条件。 根据 项目具体情 况的不同，在 项目正式实施 之前需要满足 的前提条件也不尽相同，实践中常见的前提条件包括： 1. 完成融资交割通常由项目公司负责满足。 21 完成融资交割是PPP 项目合同中最重要的前提条件，只有确定项目公司 及融资方能 够为项目的 建设运营提供 足够资金的 情况下，项目的顺利实施才有一定保障。 根据 项目双方的约 定不同，完 成融资交割的 定义也可能会 不同，通常是 指：项目公 司已为项目建 设融资的目 的签署并向 融资方提交所有 融资文件， 并且融资文 件要求的就本 项目获得资 金的所有前提条件得到满足或被豁免。 2. 获得项目相关审批由项目公司或政府方负责满足。 根据我国法律规定，项目公司实施 PPP 项目可能需要履行相关行政审批程序，只有获得相应的批准或备案，才能保证 PPP 项目的合法合规实施。 在遵 守我国法律法 规的前提下， 按照一般 的风险分配原则 ，该项条件通 常应由对履行 相关审批 程序最有控 制力且最有效 率的一方负责满足，例如： （ 1）如 果项 目公 司可 以自 行且快 捷地 获得 相关 审批 ，则 该义务可由项目公司承担； （ 2）如 果无 政府 协助 项目 公司无 法获 得相 关审 批， 则政 府方有义务协助项目公司获得审批； （ 3）如 果相 关审 批属 于政 府方 的审批 权限 ，则 应由 政府 方负责获得。 3. 保险已经生效由项目公司负责满足。 在 PPP 项目中，保险是非常重要的风险转移和保障机制。政府方为了确 保项目公司 在项目实施 前已按合同 约定获得了 足额的22 保险，通常 会将保险（ 主要是建设 期保险）生 效作为全部合 同条款生效的前提条件。 常见 的安排是： 项目公司已根 据项目合同中 有关保险的规 定（请见本章 第十四节） 购买保险， 且保单已经生 效，并向 政府方提交了保单的复印件。 4. 项目实施相 关的其他主要合同 已经签订由项目 公司负责满足。 在 一些 PPP 项目 合同 中， 政府 方为进 一步 控制 项目 实施 风险，会要求 项目公司先完 成项目实 施涉及的其他 主要合同 的签署工作，以此作为 PPP 项目合同的生效条件。 常见 的安排是： 项目公司已根 据项目合同中 有关规定签订 工程总承包合 同及其他主 要分包合同 ，并且向政 府方提交了 有关合同的复印件。 5. 其他前提条件。 在 PPP 项目 合同 中双 方还 可能会 约定 其他 的前 提条 件， 例如，项目公司提交建设期履约保函等担保。 二、 前提条件豁免 上述 前提条件可以 被豁免，但只 有负责满足该 前提条件的一方的相对方拥有该豁免权利。 三、 未满足前提条件的后果 (一 ) 合 同终止。 23 如果 双方约定的上 述任一前提条 件在规定的时 间内未满足，并且另一合 同方也未同意 豁免或延长期 限，则 该合同方有权 终止项目合同。 (二 ) 合 同终止的效力和后果。 1. 合同项下的权利和义务将终止。 如果 由于未满足前 提条件而导致 合同终止，除 合同中明确规定的在合同终止后仍属有效的条款外，其他权利义务将终止。 2. 经济赔偿。 如因 合同一方未 能在规定的时 间内满足其 应当满足的前提 条件而 导 致 合 同终 止 的 ，合 同 另 一方 有权 向 其 主张 一 定 的 经济 赔偿，但经济 赔偿的额度应 当与合同 另一方因此 所遭受的损失 相匹配，并符合我国合同法关于损害赔偿的规定。 3. 提取保函。 为了 更好地督促 项目公司积极 履行有关义务 、达成相关的 前提条件，政府方也可以考虑在签署 PPP 项目合同时（甚至之前）要求项目公 司就履行前提 条件提供一份 履约保函。 具体项目 中是否需要项目 公司提供此类 保函、保 函金额多少 ，主要取决 于以下因素： （1）在投标阶段是否已经要求项目公司提供其他的保函； （ 2）是 否有 其他 激励 项目 公司 满足前 提条 件的 机制 ，例 如项目期限或付费机制的设臵； （3）项目公司不能达成前提条件的风险和后果； （4）政府方因项目无法按时实施所面临的风险和后果； 24 （5）按时达成前提条件对该项目的影响；等等。 如果 项目公司未能 按照约定的 时间和要求达 成前提条件， 且政府方未同 意豁免该前 提条件时， 政府方有权 提取保函项 下的金额。 25 PPP第五节 项目的融资 项 目合同中有关项 目融资的规定 ，不一定会规定在 同一条款中，有 可能散见在不 同条款项下， 通常包括项 目公司 的融资权利和义务、融资方权利以及再融资等内容。 一、 项目公司的融资权利和义务 在 PPP 项目中，通常项目公司有权并且有义务获得项目的融资。为此，PPP 项目合同中通 常会明确约定项 目全生命周期 内相关资产和权 益的归属， 以确定项目公 司是否有 权通过在相关 资产和权益上设 定抵质押担保 等方式获得项 目融资，以 及是否有权 通过转让项目 公司股份（ 关于股权变 更的限制，请 见本章第十 节）以及处臵项目相关资产或权益的方式实现投资的退出。 与 此 同 时 ，由 于 能 否 成功 获 得 融 资直 接 关 系 到 项目 能 否 实施，因此大多数 PPP 项目合同中会将完成融资交割作为项目公司的一项重要义务以及 PPP 项目合同全部生效的前提条件（关于融资交割以及具体前提条件的安排，请见本章第四节）。 二、 融资方的权利 为了保证项目公司能够顺利获得融资，在 PPP 项目合同中通常会规定一 些保障融资 方权利的安 排。融资方 在提供融资 时最为关注的核心权利包括： (一 ) 融 资方的主债权和担保债权。 如 果 项 目 公司 以 项 目 资产 或 其 他 权益 （ 例 如 运营 期 的 收 费权）、或社 会资本以其所 持有的与项目 相关的权利 （例如其所 持有的项目公 司股权）为担 保向融资 方申请融资 ，融资方在 主张其26 担保债权时 可能会导致项 目公司股权以 及项目相关 资产和权益 的权属变更。因此，融资方首先要确认 PPP 项目合同中已明确规定社会资本和 项目公司有 权设臵上述 担保，并且 政府方可以接 受融资方行使主 债权或担保 债权所可能导 致的法律后 果，以确 保融资方权益能够得到充分有效的保障。 (二 ) 融 资方的介入权。 由于 项目的提前终 止可能会对 融资方债权 的实现造成严重 影响，因此融 资方通常希 望在发生项 目公司违约事 件且项目公 司无法在约定期 限内补救时， 可以自行 或委托第三方 在项目提 前终止前对于项目 进行补救（ 关于项目提 前终止的机制 ，请见本 章第十八节）。为了保障融 资方的该项权利，融 资方通常会要求在 PPP项目合同中 或者通过政 府、项目公 司与融资方 签订的直接 介入协议对融资方的介入权予以明确约定。 三、 再融资 为 了 调 动项 目 公 司 的 积极 性 并 保 障 融资 的 灵 活 性， 在 一 些PPP 项目合同 中，还会包括 允许项目公司在一 定条件下对项 目进行再融资的 规定。再融资 的条件通 常包括：再融 资应增加项 目收益且 不 影 响项 目 的 实 施、 签 署 再 融资 协 议 前 须经 过 政 府的 批 准等。此外，PPP 项目合同中也 可能会规定，政 府方对于因再 融资所节省的财务费用享有按约定比例（例如 50%）分成的权利。 27 PPP第六节 项目用地 项 目合同中的项目 用地条款，是 在项目实施中涉 及的土地方面的权 利义务规定 ，通常包括 土地权利的 取得、相关费 用的承担以及土地使用的权利及限制等内容。 一、 土地权利的取得 (一 ) 一 般原则。 大部分的 PPP 项目，尤其是基础设施建设项目或其他涉及建设的项目， 均会涉及到 项目用地问 题，由哪一 方负责取得 土地对于这类项目而言非常关键。 在 PPP 实践 中， 通常 根据 政府 方和项 目公 司哪 一方 更有 能力、更有优 势承担取得土 地的责任的原 则，来 判定由哪一 方负责取得土地。 (二 ) 两 种实践选择。 实践中，根据 PPP 项目的签约主体和具体情况不同，土地使用权的取得通常有以下两种选择： 1. 由政府方负责提供土地使用权。 （1）主要考虑因素。 如果签署 PPP 项目合同的政府方是对土地使用权拥有一定控制权和管辖 权的政府或 政府部门（ 例如，县级 以上人民政 府），在 PPP 项目实施中，该政府方负责取得土地使用权对于项目的实施一般更为 经济和效率 ，主要原因 在于：一方 面，在我国 的法律框架下，土 地所有权一 般归国家或 集体所有， 由对土地使用 权有一定控制力 的政府方负 责取得土地 使用权更为便 利（根据 我国法28 律，除乡（ 镇）村公共 设施和公益事 业建设经 依法批准可 使用农民集体所有 的土地外， 其他的建设 用地均须先 由国家征收原 属于农民 集 体 所有 的 土 地 ，将 其 变 为国 有 土 地 后才 可 进 行出 让 或 划拨）；另一 方面，根据 土地管理 法及其他相 关法律的规 定和实践，对于 城市基础设 施用地和公 益事业用地以 及国家重点 扶持的能源、交 通、水利等基 础设施用地， 大多采 用划拨的方 式，项目公司一般无法自行取得该土地使用权。 （2）具体安排。 政府 方以土地划拨 或出让等 方式向项目公 司提供项目建设 用地的土地使 用权及相关 进入场地的道路 使用权， 并根据项目建 设需要为项目 公司提供临时 用地。项 目的用地预 审手续和土地 使用权证均由政府方办理，项目公司主要予以配合。 上述 土地如涉及 征地、拆迁 和安臵，通常 由政府方负责 完成该土地的征 用补偿、拆迁 、场地平整 、人员安 臵等工作， 并向项目公司提供 没有设定他 项权利、满足 开工条件 的净地作为 项目用地。 2. 由政府方协助项目公司获得土地使用权。 如果 项目公司完全 有权、有能 力根据我国 法律规定自行 取得土地使用权 的，则可以 考虑由项目 公司自行取 得土地使用权 ，但政府方应提供必要的协助。 二、 取得土地使用权或其它相关权利的费用 (一 ) 取 得土地使用权或其它相关权利所涉及的费 用。 29 在取 得土地使用权 或其他相关权 利的过程中可 能会涉及的费用包 括 ： 土 地出 让 金 、 征地 补 偿 费用 （ 具 体可 能 包 括 土地 补 偿费、安臵补 助费、地上附 着物和青苗补 偿费等） 、土地恢 复平整费用以及临时使用土地补偿费等。 (二 ) 费 用的承担。 实践 中，负责取 得土地使用权 与支付相关 费用的有可能 不是同一主体。 通常来讲， 即使由政府 方负责取得 土地权利以及 完成相关土地征 用和平整工 作，也可以要 求项目公司 支付一定的相 关费用。 具体 项目公司应 当承担哪些费 用和承担多 少，需要根据费 用的性 质 、 项目 公 司 的 承担 能 力 、项 目 的 投 资 回报 等 进 行 综合 评估。例如， 实践中项目 公司和政府 方可能会约 定一个暂定 价，项目公司在暂 定价的范围内 承担土地 使用权取得 的费用，如实 际费用超过该暂 定价，对于 超出的部分双方 可以协商 约定由政府 方承担或由双方分担。 三、 土地使用的权利及限制 (一 ) 项 目公司的土地权利土地使用权。 PPP 项 目合同中通常会 约定，项目公 司有权在项目期 限内独占性 地 使 用 特定 土 地 进 行以 实