第次合同法概述及合同的订立

.2 公路工程招投标与合同管理相关法规2.1概述见课本P132.2合同法学习目的：1、熟悉合同的概念和合同代理；2、了解合同的形式及内容；3、掌握合同签订的原则与程序；4、掌握合同的履行以及违约责任5、熟悉缔约过失责任的概念和内容。6、熟悉合同纠纷的处理。2.2.1合同的概念一、合同的基本概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及劳动合同等，不属于我国合同法中规范的合同。平等主体:这里的平等主体指的是在法律上无相互隶属关系,有平等的资格的法律主体。平等不等于等同,当事人可能因为其身份、社会地位、经济状况等在一些具体的行为中表现出不平等。但在这里应把平等视为一种人格上的平等和机会上的平等。即主体在法律限度内都有争取自身利益最大化的平等的机会。法人应当具备下列条件：注意几个要件的先后顺序！能独立承担责任不一定是法人（一）依法成立；（二）有独立支配的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和经营场所；（四）能够独立承担民事责任。二、合同的代理代理，是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代为他人实施民事法律行为的人，称为代理人；由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人，称为被代理人。（一）代理的法律特征1、代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为 2、代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动3、代理人在代理权限范围内独立意思表示4、代理行为的法律后果直接归属于被代理人（二）代理方式1、委托代理 2、法定代理 3、指定代理（三）合同代理的表现形式：1、企业或经济组织内部的有关人员。2、企业或其他经济组织的外聘和外雇人员。3、其他法人组织或其外驻机构。(四)无权代理无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况：1、没有代理权而为代理行为；2、超越代理权限为代理行为；3、代理权终止为代理行为。未经追认的行为，由行为人承担民事责任，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。三、合同的主要条款1、当事人的名称或者姓名和住所2、标的3、数量4、质量5、价款或报酬 6、履行的期限、地点和方式7、违约责任8、解决争议的办法四、合同的形式可以是书面、口头或其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。其他形式的合同是指以当事人的行为或者特定情形推定成立的合同。书上的分类没什么意义五、合同的分类1、双务合同与单务合同2、诺成合同与实践合同(保管合同)3、主合同与从合同4、有偿合同与无偿合同5、要式合同与非要式合同2.2.2 合同的订立一、合同订立的基本原则1、平等的原则体现在：（1）合同当事人的人格平等；（2）合同当事人的地位平等；（3）一方不得把自己的意志强加给另一方。2、自愿订立合同原则具体内容体现在：（1）自愿缔结合同。即当事人有权决定是否与他人订立合同；（2）自愿选择合同相对人；（3）自愿协商决定合同内容；（4）自愿变更和解除合同；（5）自愿选择合同的形式；（6）自愿约定违约责任。3、公平原则（1）首先表现为当事人订立合同时权利与义务的确定要公平，对显失公平的合同，当事人是可以申请变更或撤消的；（2）在合同履行过程中具体问题的处理也要遵循公平原则。如提前履行债务或部分履行债务的情况：送奶、供货等。（3）违约责任的确定也要遵循公平原则。例：当事人一方违约后，对方当事人应当采取适当的措施防止损失的扩大，如果没有采取适当措施致使损失扩大的，后者不得就扩大的损失要求赔偿，但为此而支出的合理费用，由违约方承担。4、诚实信用原则。指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利，规避法律规定的或合同约定的义务。5、遵守法律、尊重社会公德、不损害社会公共利益原则。这就要求当事人在订立合同时，必须按照法律的规定来订立，不得采用欺诈、威胁等有违社会公德的手段，更不得损害社会经济秩序和社会公共利益。否则，其合同将不具有法律效力。如：烟业、盐业专卖，野生动物、人体器官、毒品的买卖合同。二、合同订立的程序签订经济合同一般要经过要约与承诺两个步骤，而建设工程合同的签订有其特殊性，需要经过要约邀请要约承诺三个步骤。1、要约邀请指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示。在合同法中，要约邀请行为属于事实行为，一般没有法律约束力，只有经过被邀请的一方做出要约并经邀请方承诺后，合同方能成立。公路建设工程合同签订过程中，发包方发布招标通告或招标邀请书的行为就是一种要约邀请行为，其目的在于邀请承包人投标。在公路建设工程合同签订程序中有一个显著的特点：受要约人（承诺人）是特定的，而要约人是不特定的。日常生活中，寄送价目表，发送超市广告等，也属于要约邀请。发送超市广告等，也属要约邀请。2、要约是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方订立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方则称为受要约人（承诺人）。要约是以签订合同为目的的一种意思表示，首先必须符合签订合同的原则，其内容必须具体明确，并应包括合同应具备的主要条款，而且必须向受要约人提出。要约具有法律效力，生效后，要约人不得擅自撤回或更改。要约的约束力：要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤回、撤销或对要约内容加以限制、变更和扩张；受要约人在要约生效即取得依其承诺而成立合同的法律地位出售或购买特定物的要约，要约人不得同时向第三人发出。 要约的撤回指要约人发出要约后，未到达受要约之前通过明示取消要约从而使要约失效的行为。要约的撤销指要约到达受要约人并生效以后，在受要约人最终做出承诺之前，通过明示取消该项要约，从而使其效力归于消灭的行为。鉴于要约撤销时要约已经生效，受要约人可能基于信赖已为履行合同的准备行为，故国内合同法对要约的撤销进了严格的限制，要约人只能撤销没有规定承诺期限的要约。在建设工程合同签订过程中，承包方向发包方递交投标文件的投标行为就是一种要约行为，投标文件中应包含建设工程合同应具备的主要条款，如工程造价、工程质量、工程工期等内容，作为要约的投标对承包方有法律约束力，表现在承包方在投标生效后无权修改或撤回投标以及一旦中标就必须与发包方签订合同，否则要承担相应责任。3、承诺受要约人完全同意要约的意思表示。它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺。承诺的内容必须与要约完全一致，不得有任何修改，否则将视为拒绝要约或反要约。承诺必须在要约规定的有效期限内向要约人提出，而承诺生效的时间就是要约人收到承诺的时刻。承诺人（受要约人）做出承诺后，即受到法律的约束，不得任意变更或解除承诺。在招标投标中，发包方经过开标、评标过程，最后发出中标通知书，确立承包方的行为即为承诺。确定中标单位后，发包方和承包方各自均有权利要求对方签订建设工程合同，也有义务与对方签订建设工程合同。三、格式条款格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。格式条款又被成为标准条款（通用条款），提供格式条款的相对人只能在接受格式条款和拒绝合同两者之间进行选择。格式条款既可以是合同的部分条款，也可以是全部条款。四、缔约过失责任（一）概念缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而导致合同不成立、无效或撤消，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损失。（二）缔约过失责任的构成1、缔约一方受有损失2、缔约当事人有过错3、合同尚未成立4、缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系（三）承担缔约过失责任的情形1、假借订立合同，恶意进行磋商2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况3、违反缔约中的保密义务（四）与违约责任的区别1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存大为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。2、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。 3、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事入一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。 4、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。 练习题1、在下列经济法律关系主体中。（ ）是法人。A.公司经理 B.施工企业C.公司董事长D.施工队2、要约是一方向另一方提出（ ）的意思表示。A.订立合同 B.要求他人向自己提出订立合同C.同意要约 D.招标3、下列哪些承诺行为能够发生承诺的效力?( )A附条件地接受要约 B撤回承诺的通知与承诺同时到达要约人 C对以会话方式做出的要约，即时做出承诺的 D承诺因送达的原因于要约有效期限届满后到达要约人，要约人将承诺超过期限情况通知了承诺人4、缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因是（ ）。A.当事人有损失 B.当事人有过错C.合同尚未成立 D.过错与损失之间的因果关系 5、受要约人对要约内容的实质性变更包括（ ）等。A.违约责任的变更 B.数量的变更 C.增加建议性条款 D.增加说明性条款 E.履行期限的变更6、以代理权产生的依据不同，可将代理分为（ ）A.委托代理 B.间接代理 C.法定代理 D.直接代理 E.指定代理7、代理是代理人在代理权限内，以（ ）的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。BA.代理人B.被代理人C.第三人D.自己8、施工企业的项目经理是施工企业的代理人，这种代理是（ ）代理。AA.委托 B.法定 C.指定 D.二级课本P36 综合分析题45.