审核条件案例分析条例精

.1、收房中经常出现收房流程严重不合理 开发商总是要求业主先补齐房款(如果面积涨水、缴纳公共维修基金(房屋总额的2%和契税(房屋总额的1.5%、缴纳一年的物业管理费和产权代办费等费用，然后方可以办理入住手续，领取房屋钥匙和相关资料，然后才能验收房屋，如果房屋有问题交物业慢慢维修。 在业主支付了全部房款的前提下，开发商应无条件向业主交付符合合同约定的房屋，否则应视为开发商违约，如果开发商拒不交房，应承担逾期交房的责任。 无论是依据法律的规定和大部分购房合同的约定，缴纳公共维修基金、契税等费用均不能作为开发商交付房屋的前提。 在交付以前，业主有权先验收房屋，发现有质量问题，开发商应限期维修，由此导致业主逾期入住的，开发商应承担违约责任。 2、收房不应以缴纳各项不应缴纳的费用为前提 收房以缴纳各项不应缴纳的费用(公共维修基金和契税、产权代办费等费用为前提，开发商单方为业主收房设置了义务。而依据法律规定契税、公共维修基金业主必须在办理产权证书时向税务部门和小区办缴纳，至于产权代办费，业主完全有权选择自行办理产权证，开发商无权强行向业主收取该笔费用。因此，开发商无权在入住时向业主收取契税、公共维修基金和产权代办费等超出法律规定之外的费用，否则业主有权拒绝交纳，开发商以此为由拒绝向业主交付房屋的，由此引发的延期交房等法律责任应由开发商承担。 其他问题有：面积误差问题；装修标准不符合合同的约定或开发商承诺的；小区公共配套和共用设施不健全。 3、购房签约时细化条款 在此，律师提醒购房人，由于房地产开发环节的复杂性，项目延期交房极为普遍，因此签订购房合同时，关于此方面的条款如入住时间、违约处罚等务求详尽、严谨。 商品房合同面积与实测面积存在误差，买的没有卖的精，这一直是个焦点问题。购房人买房时尤其是买期房时，一定要考虑到合同面积与实际面积可能出现误差这样的问题，并在签订合同时以附加条款加以防范。签订合同时应明确约定公摊的具体项目。合同约定面积与产权登记面积发生误差时的处理方式。(如规定：合同中未约定处理方式的，面积误差比绝对值超出3%时，购房人有权退房。 4、收房时必须仔细查看的文件 律师应该告诉记者，在正常交房过程中，业主应该查看以下文件： 第一是房产开发商注：（必须）已经取得建筑工程竣工备案表，这是国家强制要求的。 第二是我 们常说的两书-质量保证书和使用说明书，这是建设部商品房销售管理办法中要求的，现在交房时开发商都应提供。 第三是开发商已取得国家认可的专业测绘单位对面积的实测数据，看是否与购房合同中约定的有出入，以便尽早使问题获得解决。 违约侵犯 对违约责任与侵权责任的不同的选择，会产生不同的法律后果，直接影响当事人的利益。违约责任与侵权责任的主要区别是：1归责原则的区别。前者主要采用无过错责任原则；后者一般适用过错责任原则，特殊的适用无过错责任原则。2责任构成不同。前者是只要违约虽无损害也要承担责任；后者是无损害事实便无责任。3责任范围不同。前者的赔偿责任主要是财产损失；而后者还包括人身伤害和精神赔偿等；4第三人的责任不同。前者如因第三人致合同不能履行，债务人应首先对债权人负责，然后再向第三人追偿；后者行为人仅对自己的过错负责。5诉讼管辖不同，前者由被告住所地、合同履行地法院管辖，或依协议选择前 述两地及合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖；而后者则由侵权行为地、被告住所地法院管辖。 可以定论为： 原由，行为主要侵犯了他人的专有权利，在某些场合下则可能表现为对行政法规范的侵犯和违反。犯罪行为基本表现形式上，只能是作为，即行为人采取了积极的动作而违反刑法的规定。侵犯知识产权罪只能由作为构成，不作为不可能构成侵犯知识产权罪。 最后，侵犯知识产权罪不属于行为犯，而是结果犯。其行为的社会危害性是从其危害结果和犯罪情节中表现出来。所以行为必须是违法所得数额较大、巨大或者有其他严重、特别严重情节。侵权行为未造成违法所得数额较大或者情节严重，就不构成犯罪。如“个人侵犯著作权犯罪违法所得2万元以上的属于违法所得数额较大， 违法所得10万元以上的属于违法所得数额巨大”。 违约金条例： 违约金条款针对当事人不按期履约而订立。如卖方未按期交货或买方未按期派船、开证。主要内容是规定罚金或违约金的数额以补偿对方的损失。罚金的支付并不解除违约方继续履行的义务，因此，违约方支付罚金外，仍应履行合同义务，如因故不能履约，则另一方在收受罚金之外，注：（仍有权索赔）。 没有后果的法律非法律，没有违约责任的合同非合同，没有震慑性的违约条款非违约责任条款。约定的违约金可以比实际损失高，具有惩罚性的性质，所以正确运用违约金条款对震慑违约 行为有很好的效果。 特别强调的当事人 合同法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”从该条第一款规定看，违约金属于合同当事人约定的条款，应当体现当事人的意思自治原则，当事人的约定应当具有法律效力；但从第二条看，违约金条款可以调整，体现了司法干预原则；但是对于违约金过高应该调整到什么程度才为允当，该条只是规定适当调整，究竟什么程度属于“适当”，笔者理解一是授权法官根据案件的具体情况自由裁量，以期望更好地实现合同正义；二是违约金的调整以尊重当事人的意思自治为前提，只有在违约金明显妨害合同正义时才予以调整。正是因为对违约金调整特别是对违约金过高时的调整没有一个相对明确的尺度，因此在司法实践中对违约金过高的调整存在多种标准，有调整到实际损失的，有调整到守约方实际损失的130%的，有调整到实际损失的两倍的，有调整到未履行合同标的以下的等等，因此笔者认为有必要对违约金调整的参照标准、调整幅度大小的参照因素、调整的限度、违约金与损害赔偿法律适用等进行探讨，以期对违约金的法律适用有所裨益。 业主行使权利应先依据合同约定，合同没有约定的，可依据法律规定，但不可过分行使权利。现实生活中，个别业主，因对法律了解较少，过分行使了权利，结果造成不但权利无法实现，还会造成相应损失。 违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金赔偿性违约金是指当事人针对某种违约事实，预先估计的损害赔偿总额，又称为损害赔偿额的预定、此种违约金在功能土主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失，在设定此类违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约以后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的损害。第一种观点认为，“惩罚性”是基于违约金的数额与违约造成损失的数额相比较而言，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。“在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金， 造成损害，就是赔偿性违约金。”第二种观点认为，以违约金是否排斥强制实际履行或损害赔偿为区分惩罚性违约金与赔偿性违约金的标准，持此观点的代表人物有梁慧星、崔建远。依梁慧星先生的见解，惩罚性违约金指合同约定或法律规定由违约人支付一笔金钱，以作为对违约行为的惩戒。如果是惩罚性违约金，债权人除清求违约金外，还可以请求强制履行主债务或在债务不能履行场合请求损害赔偿；反之，若属于赔偿性违约金，则不得在请求违约金之外再请求强制履行或额外请求损害赔偿。崔建远先生将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行约定时才一承认。第三种观点认为，惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称为违约罚。债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响，此观点的代表人物为韩世远先生。第二种观点及第三种观点虽然都认为惩罚性违约金是对违约行为的惩罚，两者的区别在于第二种观点认为惩罚性违约金虽能与强制实际履行并用，但在实际履行之外还有损失的，不能再请求损害赔偿；第三种观点则认为，惩罚性违约金不影响因不履行合同义务所产生的一切违约责任的承担。 对于违约金的性质，笔者认为，赔偿性违约金虽然是对损失赔偿额的预定，侧重于对违约造成的损失的补偿，但违约金的赔偿性并不要求违约金的数额与违约造成的损失数额相等或完全一致，既然是预定，就应允许违约金数额可以与损失数额有所差异，否则，将导致赔偿性违约金这种责任形式与损害赔偿责任形式相混淆，从而使赔偿性违约金失去独立存在的价值。因此，赔偿性违约金并不完全排斥与惩罚性，在违约金的数额高于损失的情况下，赔偿性违约金也能体现出惩罚性，有学者将其称为数额型惩罚性违约金。这种数额型惩罚性违约金是在包含了损害赔偿之外的一个超出的数额，这个超出额是和损害赔偿额结合在一起构成一个违约金约定的，它总与损害赔偿相联系，并不具有绝对的惩罚性。对惩罚性违约金的含义作何种理解，笔者倾向于第三种观点区分违约金系赔偿性或惩罚性，应以违约金能否与其他债务不履行责任并存及违约金是否具有损失填补功能为标准。在当事人约定因履行不能而进行违约金制裁时，惩罚性违约金可与损害赔偿并用；在当事人约定因拒绝履行、迟延履行或不完全履行而进行违约金制裁时，惩罚性违约金可与实际履行及损害赔偿并用。惩罚性违约金实际上是其他债务不履行责任之外的一种纯粹的制裁手段，在任何违约形态下都不具有填 补功能，具有“彻头彻尾”的惩罚性对这种纯粹意义上的违约金，被称为并存型惩罚性违约金，相对于数额型惩罚性违约金来说，这种违约金本身不包含任何赔偿的因素。 在认同观点的同时，笔者认为还应当从以下三个方面进一步澄清对赔偿性违约金与惩罚性违约金的认识：第一，惩一罚性违约金和赔偿性违约金与违约形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于履行迟延场合，对于不履行、不适当履行及其他不完全履行行为均可适用，即惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型。也就是说，笔者不同意崔建远先生关于“惩罚性违约金仅于迟延履行而约定时才予承认”这一观点。第二，不能仅以违约金是否排斥强制履行作为区分违约金究竟系赔偿性亦或惩罚性之标准，而应以违约金是否排斥其他一切债务不履行责任及违约金是否具有填补损失功能作为区分依据。如果违约金能够与强制履行并用，但在强制履行之外还有损失，但债权人不能够另外要求赔偿的，这种违约金仍为赔偿性违约金。也就是说，按第二种观点的区分标准，能与强制履行并用的违约金仍然有可能是赔偿性违约金。第三，在对赔偿性违约金及惩罚性违约金的含义进行理解时，要注意与可替代原债务履行的违约金及不能替代原债务履行的违约金相区分。可替代原债务履行的违约金，是指当事人选择支付违约金就不能选择强制履行合同，反之亦然；不能替代原债务履行的违约金，是指合同债权人可同时要求债务人支付违约金并继续履行原债务。根据上述对违约金能否与强制履行并用的分析，可以看出，惩罚性违约金同时又是不能替代原债务履行的违约金，但赔偿性违约金不一定是可替代原债务履行的违约金，赔偿性违约金与可替代原债务履行的违约金并不具有一一对应关系。 二、我国立法关于违约金的规定 合同法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” “约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构子以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。” “当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 根据合同法第114条第！、2款的规定，很显然，法律要求当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称如果违约金数额过分高于 造成的损失的，当事人可以请求适当减少，而违约金数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求增加。据此，违约金具有明显的填补损失功能，这里所规定的是赔偿性违约金、但对于合同法第114条第3款所规定的迟延履行违约金，其性质为赔偿性亦或是惩罚性，学者持两种截然不同的观点：一种观点认为，由于支付违约金还应履行债务，表明违约金专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用，合同法第114条第3款规定的是惩罚性违约金。另一种观点认为，合同法第114条第3款仅规定迟延履行时违约金可与实际履行并用，并没有规定可与迟延履行造成的损害赔偿并用，其只不过是对于迟延赔偿额的预定，仍属于赔偿性违约金。基于前述对赔偿性违约金与惩罚性违约金含义的理解，笔者同意合同法第114条第3款规定的仍然是赔偿性违约金的观点。笔者赞同此种观点另外一个理由是：从立法安排本身来看，合同法将这三款一并规定在同一条之中，该条第l款明确了违约金是对损害赔偿额的预定；第2款规定违约金应以损失为标准进行调整；第3款规定的违约金，在法律对其未作出特殊规定的情况下，应解释为该款所规定的违约金同样应适用前二款的规定，或者说，在同一部法律当中，如果法律未作特别规定，整部法律中所规定的同一个概念的含义应当是相同的。对于违约金是否应当调整的问题，法院认为：从我国合同法关于违约金的规定看，违约金的规定兼顾惩罚性和补偿性，将其作为一种违约救济措施，能有效起到促进形成社会主义市场经济诚信经营环境、保护债权人利益和鼓励当事人积极从事交易和经济流转的作用。根据合同法第114条第二款关于“约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定看出，我国法律对违约金条款是可以干预的，人民法院可根据当事人的过错程度以及对双方利益的衡平，从保护守约方利益和体现公平原则出发，酌情对违约金进行调整。 有关条例对违约金比例未作规定，而违约又未给对方造成损失的，可以根据实际情况酌情处理 6.