代通金相关法律解释

.最新模拟案例系列之：代通金案例一：张某于2008年5月至A公司上班，约定劳动合同期限为两年，2008年12月，A公司违法解除与张某的劳动合同，张某申请劳动仲裁，称用人单位违法提前解除了其劳动合同，且没有提前一个月通知，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金及“代通金”。问：“代通金”的请求能否被支持？案例二：李某于2008年4月至B公司上班，合同约定月工资为2500元，2009年1月，B公司以李某不能胜任工作且经培训后仍不能胜任工作为由，即时解除与李某的劳动合同。经查，2008年12月，李某所在部门因业绩良好，每人增发绩效工资5000元。问：B公司应向李某支付的“代通金”数额为多少？案例三：王某于2008年6月至C公司上班，2008年11月，C公司以王某不能胜任工作为由，即时解除了与王某的劳动合同，并支付了“代通金”及经济补偿金。王某不服，提起仲裁申请，称其并非不能胜任，且公司没有重新安排岗位或提供培训。仲裁庭裁定C公司非过失性解除王某劳动合同证据不足、程序不当，其解除行为为违法解除。问：C公司在支付违法解除赔偿金之后，王某是否需要退还其已受领的“代通金”？分析：一 “代通金”的适用情形我国劳动合同法仅在第四十条关于非过失解除的规定中提出了支付“代通金”的要求，即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”而根据上海市的相关规定，用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。因此，用人单位仅在劳动者医疗期满、不能胜任、客观情况变化时解除劳动合同且没有提前一个月通知的情况下才需要承担支付“代通金”的义务。在案例一中，A公司违法解除劳动合同，不属于应当支付“代通金”的情形，此时张某提出的由A公司支付“代通金”的请求不能得到支持。二 “代通金”的计算标准劳动合同法第四十条规定的“代通金”支付标准为“一个月工资”，但工资的具体计算方法，该法并未给出解释。实践中，案例二中提出的问题大量存在。此时B公司支付的“代通金”究竟是2500元、7500元，还是其他？对此，劳动合同法实施条例第二十条给出了补充规定，即“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”这也就是告诉我们，在案例二中，B公司应当支付给李某的“代通金”金额为7500元。这明显是不合乎常理的。本案中出现的是上月工资过高的情况，另一种可能是，劳动者在上个月请假半个月，工资仅约定工资的一半，是否代通金也只有半个月工资呢？因此，上海市做出解释，按照劳动合同法实施条例的规定来操作，会发生“代通金”或高或低的结果，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。这一解释参照了经济补偿金的计算方式，应该说是更为合理的。因此，在案例二中，B公司应支付的“代通金”数额，应根据李某离职前的月平均工资来计算，而不是简单地计为7500元。三 代通金与违法解除赔偿金的关系 根据本分析第一点的说明可知，“代通金”仅限于用人单位根据劳动合同法第四十条规定行使非过失性解除权时才能适用。在其他情况下解除劳动合同，用人单位无需支付“代通金”。因此，在案例三中，仲裁庭既已裁定C公司为违法解除，并非过失性解除。因此，此时C公司是应当按照劳动合同法第八十七条的规定向王某支付违法解除赔偿金，而无需支付“代通金”。因此，C公司依据裁决向王某支付赔偿金时可扣除先前已经支付的经济补偿金与“代通金”。 企业支付赔偿金后 无须再支付代通金劳动 裁仲 倪巧英案情回放赵某2008年7月大学毕业后，通过他人介绍进入本市一家贸易公司，从事市场销售工作。企业与赵某签订了为期二年的劳动合同。双方在合同中约定，企业每月支付小赵工资2000元，另外根据产品开发销售情况，每月给予一定的奖金。2009年10月20日，该企业以经营状况不佳为由，以口头通知的方式当场解除了赵某。在办理离职手续时，赵某要求企业支付解除劳动合同的赔偿金及未提前一个月通知解除劳动合同的代通金，企业没有同意。之后赵某多次向企业要求支付，企业一再表示不同意。赵某无奈之下将企业告到劳动仲裁委员会，劳动仲裁委员会依法予以受理。双方观点劳动仲裁委员会开庭审理。小赵认为：本人在企业工作了一年多，工作一直认真负责，曾多次受到企业的表扬和奖励。现在企业以经营状况不佳为由，未提前三十天通知而解除了自己，事实上企业的经营状况较好，盈利较高。企业至今未支付赔偿金及代通金，侵害了职工的权益，所以要求仲裁委员会支持其请求，裁决企业支付经济补偿金。企业则当即提出：由于市场不景气，企业经营状况每况愈下，企业在不得已的情况下解除了赵某。再说如果企业承担了违法解除劳动合同的双倍赔偿金的法律责任，就不应再承担提前一个月通知解除劳动合同的代通金。仲裁裁决劳动仲裁委经过审查后认为，该公司虽然以经营状况不佳为由，解除了赵某，但赵某对经营状况不佳的事实不予认可，且企业也未提交相关证据证明该公司经营状况不佳，该企业解除劳动合同违反法律规定，其应当支付赔偿金，但该企业无须再支付代通金。最后，劳动仲裁委依法作出裁决，企业应在规定的时间内支付赵某赔偿金。案外音本案争议的焦点是代通金的适用。关于代通金的适用问题，一直有误解。与经济补偿金不同，代通金不是一个法定概念。由于法律规定在某些情况下，可以提前30天或者在支付一个月工资后解除劳动合同，大家就把这一个月工资称为“替代提前30天通知的补偿金”，简称“代通金”。代通金的误解一，不提前通知就要支付代通金。不提前通知确实要支付代通金，但是前提是有提前通知的义务。目前法律对于单位提前通知义务仅在三种解除中有规定，即两次不胜任、医疗期满、情势变更。裁员虽然要提前公告，但法律没有规定可以适用代通金。其他解除，更是不需要提前30天通知。回到本案，该企业无故解除了赵某，不符合上述有提前通知义务的三种情况，所以企业只需要支付无故解除合同的赔偿金，没必要支付经济补偿金了。http:/news.idoican.com.cn/fxb/html/2010-01/15/content_49514500.htm历史材料：08.1.1前如果少于6个月的没有赔偿金，超过6个月的按一个月进行计算。-不知法源依据为何？个人所搜集材料：2008/1/1以前适用每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金；工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金 (#5、#7受限12个月、#8#9不受限)，而劳动合同法除高所得者以外，不受12个月之限制！1994/12/3劳部发1994481号 关于印发违反和解除劳动合同的经济补偿办法的通知 第五条 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 第七条 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 第八条 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。 第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。4.