新法背景下劳动合同订立的法律风险及防范(上)

HR管理应对劳动合同法变化的风险与对策(上)-新法背景下劳动合同订立的法律风险及防范劳动合同法已于2008年1月1日起施行。新法实施后，已经给用人单位的管理理念和用工模式带来很大影响，许多用人单位已经从员工招聘，劳动合同的签定等方面改变原来的一些违法理念。本文拟从用人单位角度，针对劳动合同法的重大变化深入分析，以亟用人单位能够凭借劳动合同法及其细则实施的契机，进一步提升企业的管理水平，避免劳资冲突，建立和谐的员工关系，同时也尽可能减少企业管理成本和用工风险。一、员工招聘的法律风险与防范【相关法条】第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。【专家解读】1用人单位招用劳动者，应当向劳动者书面公布与劳动合同有关的工作内容、岗位要求、工作时间、劳动报酬、社会保险、劳动条件和规章制度等，这是劳动者的知情权；劳动合同订立前，应用人单位要求，劳动者应当如实说明就业现状、健康状况等情况，提供自己的居民身份、学历、工作经历、职业技能等证明。劳动者与原用人单位有竞业限制约定的，应当向用人单位如实说明，这是用人单位的知情权。另外，对可能产生职业病危害的岗位，用人单位应当向劳动者履行如实告知的义务，并将职业病防护措施和待遇等内容在劳动合同中写明。 2新法规定的知情权，首先具有告知义务，告知劳动者相关内容。用人单位也有知情权，有权了解劳动者与劳动合用直接相关的基本情况。招聘员工时需要成本的，招聘广告或人才市场摊位费、招聘人员工资、误餐、交通费等直接费用的。失败成本，如招如人员不适合的试用工资、重新招人的各项费用等。【HR对策】1求职者知情权的应注意的几个问题：第一，劳动者履行知情权的义务必须在用人单位招用之时;第二，如果用人单位没有将规章制度、劳动条件、劳动报酬等关键信息告知劳动者，那么就会产生劳动者不受单位规章制度约束的法律后果;第三，求职者的个人隐私不属于知情权的范围.2用人单位知情权应注意的几个问题：第一，用人单位履行知情权的义务必须在订立劳动合同之前;第二，知情权的范围是与缔结劳动合同有关的信息，用人单位的商业秘密则不属于知情权的范围;第三，用人单位对其提供的信息，应负有保证信息真实性的义务。【案例分析】案例1 编造虚假文凭判刑案刘志刚,河南省许昌县人.在北京打工期间曾在北大旁听课程,是一位自考本科生,2005年冒充北京大学经济学院在读博士生,去郑州航空工业管理学院(郑州航院)应聘并被聘用。航院将其作为高级人才招聘到该单位工作，并给予4万元安家费，工资津贴等6000元/月，另分给120平方米的一套住房。后来发现，刘志刚提供众多信息均为虚假情况，向警方报案。编造虚假简历的他以涉嫌诈骗提起公诉，并且被一审法院判处有期徒刑三年零六个月，编造虚假简历而被判刑，刘志刚应该是国内第一人。评析：刘志刚提供虚假的情况,侵犯了用人单位所享有的知情权的权利。在人力资源的招聘管理中，HR经常会遇到一些劳动者提供虚假资格证书或工作经历，从而误导HR招聘到不合格的员工。那么用人单位如何处置伪造学历等假证件的劳动者呢？根据劳动合同法的相关规定我们提供以下三条建议：措施一：提请仲裁或法院确认劳动合同无效 。劳动合同法第26条第（一）款规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效，无效劳动合同从订立之日起就没有法律约束力。劳动合同被确认无效的，用人单位除了支付劳动者提供劳动义务期间的劳动报酬外，没有义务为其参加社会保险，也没有义务支付经济补偿金。措施二：直接解除劳动合同 。劳动合同法第39条规定：劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，用人单位可以解除劳动合同。这种解除不需要提前通知，并且无须支付经济补偿金。措施三：要求有过错的劳动者赔偿经济损失。劳动合同法第86条的规定，订立的劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。二不签或不及时续签劳动合同的法律风险与防范【相关法条】第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条最后一款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。【专家解读】1、建立劳动关系必须签定书面劳动合同。劳动合同法对不签劳动合同的用人单位，不再设定行政处罚的内容，而是将用人单位的违法成本转为劳动者的经济利益，建立了一种用人单位的违法成本与劳动者的经济利益挂钩的机制，既加大了用人单位的违法成本，又提高了劳动者维权的积极性。劳动合同法规定，建立劳动关系从用工之日起，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。按上海市劳动合同条例第五十六条的规定：用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。用人单位不依法与劳动者签订书面劳动合同，将会付出被惩罚代价。2、订立劳动合同要及时。劳动合同法对签订劳动合同的时间也做了明确的界定。新法对用人单位用工后未与劳动者签订劳动合同的，给予一个月的宽限期，超过一个月不满一年不签劳动合同的，以支付双倍工资予以惩罚；超过一年再不签劳动合同的，视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。用人单位不依法与劳动者签订书面劳动合同，将会付出支付双倍工资或视为与员工已订立无固定期限劳动合同的用工代价。3、控制事实劳动关系用工风险。如果劳动者故意不与用人单位签订书面劳动合同，而此时已开始了劳动用工，按规定已与劳动者形成了劳动关系，由于劳动合同法并没有对劳动者不愿意签订劳动合同情形作出规定，此时用人单位应特别加以注意。用人单位应当在用工之日起一个月内及时与劳动者签订劳动合同，或按拒绝达成劳动合同关系处理及时解雇该员工。另外还存在原劳动合同到期，劳动者既不与用人单位续签劳动合同，也不离开用人单位，形成事实劳动关系的情形，这种状况对用人单位也是不利的。【HR对策】1、采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律。劳动合同法实施后，用人单位将不能“玩火”不与员工签订劳动合同。对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。对于劳动者拒不签订劳动合同的，用人单位应保留相关证据，如向劳动者送达签订劳动合同通知书的证据等，用人单位将不承担法律风险。2、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯。劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。单位用工最迟必须在一个月内订立合同；其次，劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立劳动合同。HR应在劳动合同法实施后，对现有的劳动合同关系进行全面疏理，公司的员工都是什么样的合同形式，对合同到期情况进行摸底归类，做到及时解除或续签劳动合同。【案例分析】 案例2 合同到期未及时终止案苏州工业园区某外资企业招收录用沈某等7名职工，订立了1年固定期限劳动合同,2007年12月31日合同期满后因工作忙未续订继续使用沈某等7名劳动者。2008年1月下旬，该用人单位向沈某等7名劳动者发出书面终止劳动合同通知：双方签订的劳动合同已经期限届满，2008年不再续签劳动合同。沈某等7人对终止劳动关系保持异议,协商无果，向劳动仲裁委提起申诉，诉请用人单位依法支付经济补偿金和未提前三十天通知终止劳动关系的工资补偿。 仲裁结果：1.用人单位依法支付7人经济补偿金5.6万余元;2.支付未提前三十天通知终止的工资赔偿金。评析：用人单位不及时续订劳动合同,就形成事实劳动关系。新的劳动合同法对事实劳动关系的解除和经济补偿金没有明确规定，那么可根据江苏省劳动合同条例的相关规定处理:只要形成事实劳动关系，劳动者可以随时要求解除劳动关系；而用人单位要辞退劳动者，必须提前30天通知或支付这30天的工资，并且还要根据劳动者在本单位的工作年限，按照每年1个月的工资标准支付劳动者经济补偿金。特别提醒：在08年2月1日前如果没有补签劳动合同，就要从2月1日开始每个月支付双倍工资,至08年的12月31日，从09年1月1日起，视同签订了无固定期限劳动合同.三、签订无固定期限劳动合同的法律风险与防范【相关法条】第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【专家解读】1、劳动合同法增加了必须签订无固定期限劳动合同的两种情形：一是对初次实行合同制和国企改制的用人单位实行“双十规定”；二是连续签订两次固定期限劳动合同后第三次签订劳动合同的，必须是无固定期限劳动合同（如签订一次固定期限劳动合同期满后不再续签形成事实劳动关系的，按不签劳动合同处理。）2、劳动合同法增加了一种视为订立无固定期限劳动合同的情形，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同便视为已订立无固定期限劳动合同。、加强了用人单位的违法赔偿责任。劳动合同法增加了用人单位不依法签订无固定期限劳动合同应向劳动者每月支付二倍工资的法律责任。长期或无固定期限的劳动合同，被认为是构建和谐劳资关系的重要基础。因此，通过这些条款架构起国内的长期或无固定期限劳动合同的用工制度，引导用人单位与员工签订长期劳动合同或无固定期限劳动合同，即建立劳动关系的稳定和长期化，遏止目前劳动合同短期化现象，促进劳动者的就业稳定。【HR对策】1、严格规范无固定期限劳动合同的签订流程，防止不法员工的恶意诉讼。用工单位要防止两种风险：（1）在员工符合法定三种签订无固定期限劳动合同情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。（2）劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。2、增强证据意识，应对无固定期限劳动合同订立的陷阱 。订立劳动合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议HR以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同。如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而增加诉讼风险和成本。【案例分析】案例3 员工签定无固定期限合同争议案 张某十多年前进入苏州某外资电子企业，2007年12月25日张某与其他员工一起都续签了三年期劳动合同。2008年3月5日，张某向企业提出要求签订无固定期限的劳动合同，企业称劳动合同尚在履行过程中，等到本合同期满以后再说。张某遂申请劳动仲裁:要求重新签订无固定劳动期限合同。仲裁结果：未支持张某的请求。评析：该案例的争议的关键：张某是否应当签订无固定劳动期限劳动合同？这要看签定无固定劳动期限劳动合同的要件：（1）劳动者再同一单位连续工作满十年以上；（2）当事人双方同意续延劳动合同；（3）劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。就本案例来说，张某虽满足了前两个条件，但张某在签订劳动合同时没有提出订立无固定期限的劳动合同，不满足第三个条件.那么，视为张某自动放弃订立无固定期限劳动合同的权利。特别提醒：用人单位对到期应签而因用人单位的原因致使劳动者没有签定无固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第82条之规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。作者介绍毕振洲律师上海江三角律师事务所江苏事业部主任、劳动法资深律师、培训师. “劳动法苑”和“人力资源” 期刊攒稿人。中国法学会会员，中国管理科学研究院学术委员会特约研究员，“第八届中国经济学家论坛暨2007年中国社会经济形势分析与预测国际研讨会”特邀嘉宾。1996年获得律师资格，2000年清华大学法学院民商法学研究生班毕业，曾在山东、上海执业多年。正在主编企业留人法律实务。