建设工程项目合同管理及法律风险防范

建设工程项目合同管理及法律风险防范主讲人：广东广和律师事务所 李栋梁律师 文景志律师 （2012年4月27日星期五）第一章 加强建设工程合同管理的重要意义建设工程项目包括了策划、勘察、设计、采购、 施工、竣工验收、审计及后评估等过程。项目管 理是指运用系统的理论和方法，对项目进行计划、 组织、指挥、协调和控制等专业化活动。项目管 理是一项复杂、全面的系统工程，在项目管理中， 合同管理是其中的一个重要组成部分。在项目合同管理过程中，根据项目特点制定合理、 有效的合同管理流程，有利理清合同管理的思路， 明确各类合同主体的责任和义务，加强项目沟通 和协调，减少合同纠纷的发生。通过加强项目合 同管理，制定和实施合同管理制度，有利于规范、 约束项目建设行为，帮助建设单位维护自身合法 权益、防控法律风险，促进实现项目建设目标。第二章 项目合同管理范围一、土地类合同 建设工程项目涉及的土地类合同有以下几种： 1、国有土地使用权出让合同； 2、临时用地合同； 3、地役权合同； 4、拆迁补偿合同。二、建设工程类合同 1、勘察合同：是发包人支付勘察费用，承包人 交付地质、地勘、测绘、水文资料的合同。勘察 合同，具有技术合同和委托合同的双重属性，是 发包人委托具有勘察资质承包人，以完成一定技 术含量的勘察资料为标的的合同。2、设计合同：是发包人支付设计费，承包人交 付设计资料和图纸的合同。由于设计可以细分概 念设计、总体设计、基础设计、详细设计、施工 图设计等，设计合同可以进一步以设计内容为标 的进行分类。设计合同也同样具有技术合同和委 托合同的双重属性。3、施工合同：是发包人支付工程款，承包人完 成施工任务的合同。施工可以分为场平（土石方 开挖、回填、强夯）、边坡治理、主体结构、装 修装饰、道路、桥梁、隧道、检测、石油钻井等。 施工合同的具体表现最为丰富。4、安装合同：实际是施工合同的一种，但在建设 工程项目中，鉴于安装工程以大型成套设备的安 装和调试运行为主，以其技术的独特性，安装合 同就从施工合同中独立出来，成为建设工程类合 同中的一个重要分支。 安装合同可以细分为设备和仪器、仪表安装、线 路铺设、管线焊接、利旧设备拆除等。5、监理合同：是发包人支付监理费用，监理人 发包人委托对承包人施工质量、进度、费用、安 全等进行监督的合同。监理合同框架下，形成了 发包人、监理人、承包人三角关系。我国目前实 行的是强制监理制，对于国家重点工程、国有建 设单位或动用国有资金建设的工程，都必须严格 实行监理制。从这种意义上讲，监理合同是一种 法定的合同。6、监造合同：是发包人支付监造费用，受托人 到设备制造厂商实地监督制造人为发包人制作设 备工程的合同。监造合同也可视为一种监理合同。 但监造不是法律强制要求，建造人也没有国家强 制性资质规定，因而更接近一般委托合同。7、总承包合同：是发包人支付工程总承包费用， 总承包人完成全部工程内容和任务的合同。工程 总承包是国际上建设工程项目运作的重要模式， 尤其在大型建设工程项目运用日益广泛。工程总 承包最主要的是设计、采购、施工三项内容都由 一个承包人，即总承包人在合同明确下来，由其 承担全部法律责任。三、采购类合同 以种类物和特定物划分：大宗通用物资采购合同 属于种类物采购合同，如通用标号的水泥、通用 规格的钢筋、通用型号的电缆等。专项物资采购 合同属于特定物采购合同。以设备类型划分：设备采购合同可分为通用设备 采购合同、专用设备采购合同、特殊设备采购合 同。通用设备（车辆）为买卖合同，如工程建设 所需的通用规格的生产装置、动力设备、通讯设 备、交通运输车辆等。为建设工程项目专门设计 制造的专用设备、特殊设备实为承揽合同。四、咨询论证类合同 1、委托编制可行性研究报告合同， 2、安全评估合同， 3、环境评价合同（包括项目建成后环境影响评价）， 4、职业卫生评价合同， 5、工程造价咨询合同， 6、地质灾害（山体滑坡、塌陷等）评价合同， 7、地震灾害评价合同， 8、防洪评价合同， 9、编制水土保护可行性报告合同， 10、压覆矿产资源评价合同， 11、编制林地使用可行性报告合同， 12、委托消防和人民防空评价合同等。五、技术类合同 1、成套技术转让合同， 2、工艺包转让合同， 3、为建设项目专门进行的技术开发合同， 4、大型设备配套的专利技术、专有技术许可使用合同， 5、工程项目整体运行的技术服务、技术咨询和培训合同。 6、建设工程项目管理机构运作所需的技术合同有：管理 机构（项目部）办公和工作流系统、生产运行管理、财务 资金管理、物资管理、合同管理等方面的软件开发、技术 咨询服务等合同。六、劳动、劳务合同 1、项目法人、项目部人员聘用合同、借用合同， 2、建设工程项目管理机构运作所需签订的劳动、 劳务合同， 3、承包商、分包商劳务分包合同， 4、承包商、分包商直接雇用劳务工、农民工合同。七、运输合同 1、建设单位、业主与承运人之间的运输合同； 2、承包商与承运人之间的运输合同、总承包商与 承运人之间的运输合同。八、融资、保险合同 建设资金的筹措和运用活动，需要涉及很 多金融、保险方面的合同。如果建设工程 项目管理机构是法人实体，在建设资金的 筹措活动中，就需要与商业银行或银团之 间签订贷款合同，贷款涉及股东担保合同、 第三方担保合同、建设项目抵押担保合同。就保险合同而言，在建设工程项目中有： 1、建设单位和承包商所投的雇主责任险合同， 2、勘察、设计、监理、咨询单位所投的职业责任 保险合同， 3、业主所投的在建工程财产保险合同， 4、业主所投建筑工程一切险合同， 5、业主所投安装工程一切险合同， 6、承包商所投施工设备和财产保险合同等。第三章 项目合同管理的主要内容一、建立合同管理模式，实现管理目标 合同管理模式是一种工作分解结构，它是用以展示工 作要素已经分配给了具体的组织单位。 项目合同管理的主要目标是： 1、对每一单位做出详细的时间与费用估计，形成进 度目标和费用目标； 2、确定项目需要完成的工作内容、质量标准和各项 工作的顺序； 3、估计项目全过程的费用，建立项目成本控制计划； 4、通过合同网络架构管理，建立项目质量控制计划。二、根据项目开发建设模式和承包方式，确定合 同管理模式 项目可采用的总承包方式，主要包括代建制、设 计-施工-交钥匙、施工总承包、管理总承包、单 位工程施工承包等，建设单位可以根据自身实际 情况，确定项目承包方式。对于专项工程施工的 承包，如电梯工程、消防工程、玻璃幕墙，一种 是采用由建设单位直接管理，一种是由总包单位 管理。 建设单位可根据自身实际情况，确定项目专项工 程的承包方式，进而确定相应的合同管理模式。三、根据项目总承包方式，确定设备、材料供货 的管理和模式 供货的范围、供货时间对于工程的进度有非常大 的影响。在设备材料的采购中主要有三类采购模 式： 1、建设单位采购。必须与施工单位讨论，明确 采购内容和交货时间。 2、建设单位指定采购。建设单位参与品牌与价 格考察，但由施工单位签订项目合同管理。 3、施工单位在监理监督下的自行订货采购。四、根据项目总承包方式，确定各类合同之间的 合同网络架构 总承包方式确定后，合同的主要控制目标，包括 质量目标、安全目标、费用目标、进度目标、职 业健康目标、环境保护目标等，可以根据总承包 方式来确定。其他的各类合同，应当围绕主要控 制目标和总承包方式来建立合同网络架构。第四章 项目合同管理流程与制度建设一、项目合同管理的原则 1、依法履行原则 2、诚实信用原则 3、全面履行原则 4、协调合作原则 5、维护权益原则 6、动态管理原则二、项目合同的横向管理 1、分级授权管理制度 2、统一归口管理制度 3、分工配合制度 4、考核制度三、项目合同的纵向管理 1、合同调查 该环节的主要风险是： （1）忽视被调查对象的主体资格审查，准合同对象不具 有相应民事权利能力和民事行为能力或不具备特定资质， 与不具备代理权或越权代理的主体签订合同，导致合同无 效，或引发潜在风险； （2）在合同签订前错误判断被调查对象的信用状况，或 在合同履行过程中没有持续关注对方的资信变化，致使建 设单位蒙受损失； （3）对被调查对象的履约能力给出不当评价，将不具备 履约能力的对象确定为准合同对象，或将具有履约能力的 对象排除在准合同对象之外。2、合同谈判 该环节的主要风险是： （1）忽略合同重大问题或在重大问题上做出不当 让步； （2）谈判经验不足，缺乏技术、法律和财务知识 的支撑，导致建设单位利益损失； （3）泄露本建设单位谈判策略，导致建设单位在 谈判中处于不利地位。主要管控措施： （1）收集谈判对手资料，充分熟悉谈判对手情况，做到知己 知彼； （2）研究国家相关法律法规、行业监管、产业政策、同类产 品或服务价格等与谈判内容相关的信息，正确制定本建设单 位谈判策略； （3）关注合同核心内容、条款和关键细节，具体包括合同标 的的数量、质量或技术标准，合同价格的确定方式与支付方 式，履约期限和方式，违约责任和争议的解决方法、合同变 更或解除条件等； （4）对于影响重大、涉及较高专业技术或法律关系复杂的合 同，组织法律、技术、财会等专业人员参与谈判，充分发挥 团队智慧，及时总结谈判过程中的得失，研究确定下一步谈 判策略；（5）必要时可聘请外部专家参与相关工作，并充分了解 外部专家的专业资质、胜任能力和职业道德情况； （6）加强保密工作，严格责任追究制度； （7）对谈判过程中的重要事项和参与谈判人员的主要意 见，予以记录并妥善保存，作为避免合同舞弊的重要手段 和责任追究的依据； （8）在谈判过程中，未经授权批准，相关经办人员不得 向对方当事人作出超过权限的实质性答复或承诺； （9）牢记谈判就是交换，不是让步。谈判的最终目的是 双赢。3、合同文本拟定 该环节的主要风险是： （1）选择不恰当的合同形式； （2）合同与国家法律法规、行业产业政策、建设单位总 体战略目标或特定业务经营目标发生冲突； （3）合同内容和条款不完整、表述不严谨准确，或存在 重大疏漏和欺诈，导致建设单位合法利益受损； （4）有意拆分合同规避合同管理规定等； （5）对于合同文本须报经国家有关主管部门审查或备案 的，未履行相应程序。主要管控措施： （1）建设单位对外发生经济行为，除即时结清 方式外，应当订立书面合同； （2）严格审核合同需求与国家法律法规、产业 政策、建设单位整体战略目标的关系，保证其协 调一致； （3）考察合同是否以生产经营计划、项目立项 书等为依据，确保完成具体业务经营目标； （4）合同文本一般由业务承办部门起草，法律 部门审核；重大合同或法律关系复杂的特殊合同 应当由法律部门参与起草；（5）国家或行业有合同示范文本的，可以优先选用，但对 涉及权利义务关系的条款应当进行认真审查，并根据实际 情况进行适当修改； （6）各部门分工配合，保证合同内容和条款的完整准确（7）通过统一归口管理和授权审批制度，严格合同管理；（8）由对方起草的合同，建设单位应当认真审查，确保 合同内容准确反映建设单位诉求和谈判达成的一致意见；（9）对建设单位制定的格式合同，尽提示、说明义务；（10）合同文本须报经国家有关主管部门审查或备案的， 应当履行相应程序。4、合同评审 该环节的主要风险是： （1）合同审核人员因专业素质或工作态度原因未 能发现合同文本中的不当内容和条款； （2）审核人员虽然通过审核发现问题但未提出恰 当的修订意见； （3）合同起草人员没有根据审核人员的改进意见 修改合同，导致合同中的不当内容和条款未被纠 正。主要管控措施： （1）审核人员应当对合同文本的合法性、经济性、可行 性和严密性进行重点审核，关注合同的主体、内容和形式 是否合法，合同内容是否符合建设单位的经济利益，对方 当事人是否具有履约能力，合同权利和义务、违约责任和 争议解决条款是否明确等 （2）建立会审制度，对影响重大或法律关系复杂的合同 文本，组织财会部门、内部审计部、法律部、业务关联的 相关部门进行审核，内部相关部门应当认真履行职责； （3）慎重对待审核意见，认真分析研究，慎重对待，对 审核意见准确无误地加以记录，必要时对合同条款作出修 改并再次提交审核。5、合同签署 该环节的主要风险是： （1）超越权限签订合同； （2）合同印章管理不当； （3）签署后的合同被篡改； （4）因手续不全导致合同无效。主要管控措施： （1）按照规定的权限和程序与对方当事人签署合 同。 （2）严格合同专用章保管制度。 （3）采取恰当措施，防止已签署的合同被篡改（4）按照国家有关法律、行政法规；6、合同履行该环节的主要风险是：（1）建设单位；主要管控措施：（1）强化对合同履行情况及效果的；7、合同结算该环节的主要风险是：（1）违反合同；主要管控措施：（1）财会部门应当在审核合同条款；8、合同登记该环节的主要风险是：合同档案不全，；9、合同管理的后评估合同作为建设单位承担独立民；第五章项签署的合同被篡改 （4）按照国家有关法律、行政法规规定，办理批 准、登记等手续。6、合同履行 该环节的主要风险是： （1）建设单位或合同对方当事人没有恰当地履行合同中 约定的义务； （2）合同生效后，对合同条款未明确约定的事项没有及 时协议补充，导致合同无法正常履行； （3）在合同履行过程中，未能及时发现已经或可能导致 建设单位利益受损情况，或未能采取有效措施； （4）合同纠纷处理不当，导致建设单位遭受外部处罚、 诉讼失败，损害建设单位利益、信誉和形象。主要管控措施： （1）强化对合同履行情况及效果的检查、分析 和验收。 （2）对合同对方的合同履行情况实施有效监控。 （3）根据需要及时补充、变更甚至解除合同。 （4）加强合同纠纷管理。7、合同结算 该环节的主要风险是： （1）违反合同条款，未按合同规定期限、金额 或方式付款； （2）疏于管理，未能及时催收到期合同款项； （3）在没有合同依据的情况下盲目付款等。主要管控措施： （1）财会部门应当在审核合同条款后办理结算业 务，按照合同规定付款，及时催收到期欠款 （2）未按合同条款履约或应签订书面合同而未签 订的，财会部门有权拒绝付款，并及时向建设单 位有关负责人报告。8、合同登记 该环节的主要风险是：合同档案不全，合同泄密， 合同滥用等。 主要管控措施： （1）加强合同登记管理。 （2）建立合同文本统一分类和连续编号制度。 （3）加强合同信息安全保密工作。 （4）规范合同管理人员职责，明确合同流转、 借阅和归还制度。9、合同管理的后评估 合同作为建设单位承担独立民事责任、履行权利 义务的重要依据，是建设单位管理活动的重要痕 迹，也是建设单位风险管理的主要载体，为此， 合同管理内部控制指引强调建设单位应当建立合 同管理的后评估制度。建设单位应当建立合同履 行情况评估制度，至少于每个季度、每年年末对 合同履行的总体情况和重大合同履行的具体情况 进行分析评估，对分析评估中发现合同履行中存 在的不足，应当及时加以改进。第五章 项目合同的若干具体法律风险及防范一、施工合同无效情形下，工程价款的确定 司法实践（重质量、轻效力）： 1、在合同无效的情况下，只要工程经验收合格的，就应 当按照合同的约定来结算工程价款。 2、合同无效、工程未竣工，但只要已施工部分经验收合 格，就应参照合同约定来结算工程价款。 3、工程不合格，但经修复合格的，都应参照合同约定来 结算工程价款。 4、不管承包人是否要求参照合同约定支付价款，都应当 按照当事人合同的约定来结算工程价款。二、非法转包、违法分包及挂靠情形下，开发商 的责任 风险： 实际施工人、挂靠施工人也可以直接起诉发包人。 防范措施： 1、确定承包人项目部管理人员； 2、提供管理人员过往的劳动合同、社保清单、 工资单； 3、约定视为转包、违法分包及挂靠的情形。 4、约定违约责任：拒绝支付工程款、解除合同。三、承包人以劳务分包名义将建设工程分包的风险 识别劳务分包： 1、看承包项目的范围 2、看承包的方式四、承包人以内部承包名义将工程装包、 挂靠的风险 识别内部承包： 1、看资产：是否独立产权。 2、看财务：是否独立核算。 3、看人事：是否独立任免、调动、聘用。五、“黑白合同”的适用条件1、仅在依法必须招投标的项目中适用。 2、工程价款结算应当依照“白合同”约定。 3、施工方承诺的价款优惠本质上是“黑合同”， 无效。六、合同履行过程中往来文书的效力认定 风险： 往来信函、传真、电子邮件等，当事人的施工负责人、工 程监理、现场代表、项目经理、项目负责人等的签字，就 可以认定其法律效力。 防范措施： 1、限定传真号码、电子邮箱。 2、限定传真的效力。 3、对引起工期顺延、工程款增加等后果的往来文书限定 特别的生效条件。七、现场签证管理不严的风险 风险： 1、现场签证可以直接作为结算凭据。如进行合同审价， 审价部门对签证不作另行审查。 3、诉讼中作为直接证据，直接认定工程量、工程价款。 风险防范措施： 1、约定签证必须连续编号。 2、约定申请签证的期限，过期视为放弃。 3、涉及工程量、价款变更的，只能依据申请时所附的 资料；指定印章，并规定多人签字方为有效。 4、约定有异议时，不得拒不执行有关的设计变更，否 则视为违约。八、建材差价调整的风险 风险： 即使约定对工程总价或材料价格实行包干，但如 果因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利 于承包人的，承包人仍可请求增加工程款。 风险防范措施： 1、在合同价款条款中，将风险范围量化明确， 列明风险费包含了物价波动的幅度比例。 2、在施工合同中预设建设单位因工、料、机费 上涨停工免责的条款。九、工程价款结算“以送审价为准”的风险风险： 建筑工程施工发包与承包计价管理办法、 建设工程价款结算暂行办法规定，发包人对 承包人提交的决算报告在规定期限内不予答复的， 视同认可。 。注意陷阱条款： 1、发包人在承包人送审60天内审价结束,逾期按 建设工程价款结算暂行办法第16条规定处理。2、在示范文本专用条款第3.2条需要明示的法律、 行政法规中加入结算办法或计价办法， 在其他条款约定“双方当事人对合同未约定事宜 发生争议时按本合同明示的有关法律、法规规定 处理。”十、承包人不办理竣工验收手续，移交相关工程建设竣工资料的风险案例：2004年，中国宝安集团股份有限公司（甲方）与中铁建工集团 有限公司（乙方）签订“华浩源”A区的建设工程施工合同，约定该 项工程的固定总造价为43497869.34元。工程建设实际完成后，甲方 曾多次敦促乙方办理竣工验收手续，但其以清单漏项、实际工程款数 额差距较大为由拒绝办理。导致甲方已预售的201套商品房无法入伙， 须向业主承担1411826.78元违约金的赔偿责任，且每日都在增加中。 甲方向法院起诉请求判令乙方完成办理华浩源A区的竣工验收手续、 移交竣工资料、赔偿延期入伙的违约金损失14411826.78元。 法院认为，原告的起诉不属于法院受案范围，裁定驳回原告的起诉。防范措施： 约定有争议的，按争议解决机制解决，无论发包 人是否违约，承包人不得拖延理竣工验收手续， 移交相关工程建设竣工资料。否则，承担延期入 伙的损失。十一、承包人的工程质量保修期短于开发 商对业主的保修期的风险 风险： 1、两种保修期的起算日期不同； 2、两种保修期的期限不同。 防范措施： 有针对性地延长承包人的工程质量保修期。十二、工程未经验收即实际使用的风险 风险： 使用部分的工程质量视为符合约定。 承包人只对地基基础工程和主体结构质量承担责 任。十三、承包人请求法院拍卖工程，优先受偿的风 险 风险： 1、优先受偿权的行使不受合同效力的影响。 2、优先受偿权的行使，不以建设工程是否竣工 为限。 3、分包人或实际施工人也享有优先受偿权。 4、工程款债权转让后，受让人也享有优先受偿 权。 防范措施： 约定排除优先受偿权。十四、独立保函无效的风险 例： 鉴于：，我行兹出具以贵方为收益人的 本履约保函，其性质为见索即付的独立保函。 四本保函的效力以及本行在本保函项下对贵方 承担的义务和责任是完全独立的，并不取决于任 何交易、合同/协议、承诺（包括但不限于基础合 同）的存在或有效性，也不取决于本保函中未列 明的任何条款或条件，并且不受对基础合同及/或 贵方与申请人之间的任何协议所作的任何变更、 补充，终止或提前/延迟终止的影响。防范措施： 1、不建议约定“独立保函”； 2、约定“基础合同”被认定为无效、被撤销、 被解除的，对债务人应当承担的经济责任承担连 带责任。? ?十五、合同条款对同一事项重复约定、互相矛盾的风险 案例：华宝大厦装修工程合同违约责任条款： 第22.3条：甲方不按时支付工程款，乙方在约定时间10天后向甲方发 出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，经乙方 同意并签署协议，甲方可延期支付工程款。 第31.2条：甲方不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生 其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，包括支付因其违约导 致乙方增加的经济支出和从应付款之日起计算的应支付款项利息等。 第32条：甲方未能按合同约定履行自己的义务、支付各种费用、顺延 工期、赔偿损失，乙方可以按规定向甲方索赔 第39.2条：由于甲乙任何一方不能按所签合同履行，导致工程停建或 缓建，造成的损失由责任方承担。实例：江山花园项目施工总承包合同 ? 8.5 暂停施工：发包人认为确有必要暂停施工时，应当以 书面形式要求承包人全部或局部工程暂停施工，并在提出 要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按发包人 要求停止施工，并妥善保护已完工程直至发包人进一步的 指令。因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费 用，工期不予顺延。因发包人原因造成停工的，承担承包 人因连续停工10天（含）以内暂停施工造成的损失，连续 停工10天以上时，发包人、承包人双方友好协商解决。 ? 8.6 工程施工过程中，因非承包人原因导致累计停、窝工 在30天以内（包括30天），承包人不得要求任何费用的索 赔，但延误的工期可相应顺延。十六、照搬香港合同版本的风险 实例：房屋租赁合同： ? 14.1（2） 除本合同其他条款规定的乙方义务外， 乙方应保持该房屋包括但不限于甲方提供的装修、 设施和设备等的清洁完好及可使用状态。乙方因 未尽到妥善管理的义务及因乙方和乙方的建筑安 装或装修承包商、分包商及乙方所雇佣的人员的 原因导致房屋毁损、灭失，造成甲方或/和第三方 财产损失或人身伤害的，乙方应承担赔偿责任。? 合同法第二百二十二：承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁 损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。?14.1（12）除非经甲方的事先书面同意，乙方不 得将该房屋用于或在该房屋内从事或经营下列生 意或事业：任何种类的养殖、工业或生产制造工 场、仓库、殡仪馆或殡葬用品销售、佛堂、道堂、 其他宗教场所、壁龛、招待所、宾馆、床位出租 等。? 合同法第二百一十七：承租人应当按照约定的方法使用租赁物。谢谢！