关于融资类合同重点法律风险提示(1)

关于融资类合同重点法律风险提示引言：十八大以来，国家对于防控金融风险的重要性、守住不发生系统性风险的底线被反复强调，央行以及银监会频频出招为金融去杠杆，导致实体经济的挤出效应，最近频繁曝出实体企业债券违约以及资金链断裂等报道，实体企业防控金融违约风险显得尤其重要。金融机构出于维护自身权益之考虑，合同条款设计尽可能地对机构给予倾斜，赋予机构很大的权利/权力；尽管部分条款明显对企业不利，不过由于企业在融资交易中相对于银行处于弱势地位，故融资文件几乎没有企业讨价还价的空间，绝大多数情形下企业全盘本文接受融资文件的文本。不过，由于融资文件的部分条款为企业设定了义务，后续履行中企业不遵守这些义务的话，将构成企业违约，有时候还会触发交叉违约，这种情形下融资机构有权提前收回融资；还有部分条款赋予融资机构较大自由裁量权，银行可以根据监管政策或自身风控的要求提前收回相关融资。出现以上任何一种情形，对企业及其关联方的生产经营都会产生不利影响。我们梳理了集团作为融资方以及担保方（委托集团内企业融资提供担保）对外签署的部分合同文本（附件一），提示相关部门在履行融资类合同过程中应重点关注的合同条款，以最大限度降低集团融资类合同履行的风险。一、 集团参与的融资项目集团参与的融资项目分为两类，其一，集团作为担保方为下属上市公司以及关联公司的融资提供担保，这类融资项目每笔金额不等，但每年的数量会有很多；其二，集团自己作为融资主体向其他机构融资，这类融资金额较大，但融资的数量不大。二、 集团参与的融资项目中融资文件的若干重要条款（一）保证人或借款人为某些事项须获得金融机构的事先同意1、担保合同中此类约定的常见条款及风险提示（1）常见条款：融资期间，保证人如为第三人债务提供担保或以其主要资产为自身或第三人利益设定抵押、质押担保或任何权利负担的，应事先取得金融机构的同意。（2）风险提示集团内企业（上市公司或非上市公司）对外融资过程中，需要集团提供担保的情形非常多，集团出于自身融资的需要往往也会将所持有的股票质押给金融机构。如果接受前述条款，意味着集团为下属企业提供担保或为自身利益在资产之上设定质押都需要先获得某些金融机构的同意。如果拟议的融资项目由于某种原因必须紧急推进，集团可能来不及事先获得金融机构的同意就得签署相关融资合同。这样就会触发集团在有关融资合同项下的违约，并进而触发某些已签署融资合同中的交叉违约条款，并导致很多融资合同项下集团或集团下属企业的违约，这种情形下金融机构有权依据融资合同要求集团下属企业/集团提前还款或承担有关担保责任。2、借款合同/授信合同中此类约定的常见条款及风险提示（1）常见条款借款人开展如下事项的，应事先取得金融机构的书面同意：A. 借款人发生合并、分立、股权转让、对外投资、实质性增加债务融资等重大事项；B. 提前清偿借款人与其他债权人的任何债务；C. 借款人向其他金融机构申请贷款为他人债务提供保证或以其主要财产向第三人抵质押；D. 减少注册资本以及进行任何重大产权变动和经营方式的调整。（2）风险提示建议经办机构在与金融机构签订协议前，尽可能的争取发生上述事项时，我方只需履行通知义务即可；如无法达成一致，建议我方在签订此种合同后，如发生需要通知金融机构的事由时，应及时与金融机构沟通并取得同意。3、 建议基于以上风险分析，遇到此类条款，我们建议将该等条款修改为保证人就前述事宜仅负有通知义务，而且是事后通知（如果金融机构坚持，事前通知也可以接受）。如果经过沟通无法说服金融机构接受我们的建议，请经办部门就此获得主管融资的相关领导的批准认可。（二）借款人/担保人的通知义务和资料提供义务1、常见的条款（1）保证人/借款人发生如下事宜的，应提前通知金融机构：A. 股权变动（重组、分立、合并、兼并、被兼并等）、改变组织形式（由有限公司改建为股份制公司等）、IPO、修改公司章程；B. 签署对其经营和财务状况存在不利影响的协议/合同/其他法律文件；C. 为其他主体提供担保或者在其资产之上设定抵押/质押等担保；（2）保证人/借款人发生如下事宜的，应事后立即通知金融机构他：D. 工商登记信息发生变化，如变更名称、法定代表人、住所、注册资本、经营范围等（有的金融机构要求提前通知）；E. 涉入重大诉讼、仲裁、行政处罚或被执行等强制措施，或发生其他对其财务状况或履行本合同项下义务的能力产生重大不利影响的情形；F. 其控股股东（或实际控制人）及其他关联公司经营或财务方面出现重大危机，影响其正常运作的；G. .经营出现严重困难，财务状况恶化，经营收入发生重大变化或发生对保证人正常经营、财务状况或偿债能力有负面影响的其他事件或自然人保证人的工作、收入发生重大变化；（3）融资合同履行期间，借款人/担保人应根据金融机构的要求提供其年度/季度会计报告/审计报告以及其他财务资料。2、风险提示以上所列举的条款仅供参考，实践中各金融机构的合同还是有差异的，有的金融机构的保证合同就没有规定保证人负有那么多的通知义务，有的金融机构要求借款人和担保人承担的通知义务不限于此，面面俱到。在融资款归还之前，这类通知义务和资料提供义务对借款人和保证人而言都是合同义务，如有违反，就构成违约事件，将触发交叉违约。因此，按照合同约定的时间适当履行通知义务和提供资料是很重要的。3、 建议（1）尽管此类条款改动的余地非常小，但是，如果确实遇到很不合理的条款，我们还是应该与金融机构沟通的，确保相关条款是可以被合理遵守的。比如，上市公司为借款人的情形，如果金融机构要求借款人就股权变动提前30日做通知就是不合理的，因为上市公司的股票在交易日会持续发生变动。因此，要对这个条款做适当的限制。（2）鉴于融资合同的履行大部分都有1年以上的持续过程，确保融资合同中我方的相应义务适当履行是非常重要的工作，建议集团及其下属企业应指定相关人员管理融资合同的后续履行工作，（3）一旦发生违反前述通知义务或提供资料义务的情形，相关部门应及时与金融机构沟通并获得金融机构的豁免，对违约事件予以保密并避免事态扩大，还应根据需要寻求法务部门的支持。（三）交叉违约1、常见条款（1）保证合同中交叉违约常见条款保证人在保证合同项下及与金融机构的任何部门或机构（包括金融机构的子公司）、其他银行、非银行金融机构或单位签订的融资合同、担保合同或其他合同项下发生任何违约事件的，构成保证人违约或者构成借款人在借款合同/授信合同中的违约。（2）借款合同/授信合同中交叉违约常见条款借款人、担保人、借款人的关联公司（有的金融机构还将前述公司的董事纳入交叉违约的主体中）出现所借款项到期未付或就其借款出现不履行或不完全履行义务的情形，借款人、担保人的债务重组或延付的情形，属于授信合同项下借款人的违约事件。2、 风险提示交叉违约条款的设置，增加我方在融资过程中出现违约情况的可能性，如出现条款约定的任何一项违约情形，将会触发本次融资及也存在交叉违约条款的其他融资项下的违约，我方很多融资项目都面临被金融机构提前收回贷款的可能性。我们必须严肃对待。3、建议（1）越来越多的银行的融资文件都有这类条款，而且，根据实践中的经验，这类条款能够修改的可能性非常低。尽管如此，遇到这类条款，建议还是与金融机构进行沟通并适当做出变通，比如减少适用的主体范围（即主体仅限于借款人和担保人）、增加违约行为的金额要求、强调该等违约行为影响到了借款人/担保人的履行本融资文件中义务等。（2）建议集团及其下属企业指定专人负责管理融资合同后续履行，降低我方违约的几率。（3）一旦出现违约情况，建议相关部门积极与金融机构沟通并获得金融机构的豁免，对违约事件予以保密并避免事态扩大，还应根据需要寻求法务部门的支持。（四）扣划条款1、常见条款借款人/担保人授权贷款人在借款人/担保人未按照约定履行还款义务时，无须经过司法程序可直接从借款人/担保人开立在贷款人处和兴业银行所有分支机构及子公司的任何账户中扣收款项。2、风险提示大部分银行都有此类条款，而且通过协商删除该等条款的余地不大。此类条款给我方带来的最大风险是，在我方未适当履行相关还款（本金、利息、罚息等）义务时，不经通知我方即有权扣划我方在该金融机构账户中留存的资金。3、建议（1）大部分银行都有此类条款，而且通过协商删除该等条款的余地不大。不过，我方可以尝试要求金融机构可以在扣划之前通知我们，给我们宽限期等等，以缓释这种扣划带来的不利影响。（2）出现因合理原因（如大额支付系统故障、电脑病毒等）导致的逾期支付利息、本金的情形，建议我方尽快与金融机构沟通解释并获得其宽宥，同时将我方在该金融机构存储的资金尽快转出。（五）金融机构提前收回贷款的开放性约定1、常见条款不少金融机构的借款合同/授信合同都有如下约定：贷款人有权根据借款人资金回笼情况/运营状况/履约情况提前收回贷款。2、风险提示尽管实践中较少听说金融机构很任性地收回贷款，但是根据该约定，金融机构的确有权在国家金融政策或金融机构的风险政策调整时依其需要提前收回融资。3、 建议这个条款在融资文件中比较普遍，删改该条款的可能性不大，此外，实操过程中金融机构确实想提前收回贷款的，一般也会与企业做沟通。但是，我方仍可尝试要求金融机构提前收回贷款时提前通知我方，让我方有余地筹措资金归还贷款。我方遇到这种情形时，建议相关部门加强与银行的沟通，争取到更多时间获得其他机构的融资。（六）其他值得关注的问题1、我们注意到集团为下属企业提供的担保为最高额保证，即就某下属企业一定期间内在某金融的一定金额的融资提供的保证责任。虽然有担保金额上限，但是它担保的债权范围不限于某一笔融资，如果该段期限内该金融机构对该企业做出多个授信的，这些授信都在担保范围内。这一点还是需要相关部门关注一下，该期间有无多笔授信。2、我们审核融资文件过程中也发现，部分担保合同（如保证合同）草稿的担保金额远超过主协议（借款合同/融资主文件）范围，需要经办部门也关注一下。三、 总结企业对外签署融资类合同虽然处于相对弱势，往往金融机构提供的格式版本合同修改的空间不大，但在同金融机构事前沟通中，应尽可能的争取我方的权利，最大限度减少对我方的限制条款。建议集团及其下属企业指定专人负责管理融资合同的履行工作，严格按照合同约定履行相关义务，防止出现违约情形导致触发提前还款的约定，进而影响整个集团的融资。此外，相关部门在我方出现违约事件时，加强与金融机构的沟通，并及时寻求法务人员的支持，避免事态扩大。第8页 /共8页