阿里巴巴合伙人制度研究报告

阿里巴巴合伙人制度研究报告杨来运阿里巴巴合伙人制度（以下简称“合伙人制度”）进入大众视野源于其在香港证交所申请上市受挫。那么，合伙人制度究竟是什么制度？为什么阿里巴巴会因此不能在香港上市却能在美国上市？合伙人制度的合伙人与我们通常见到的合伙企业的合伙人是一回事吗？合伙人制度与谷歌、百度等公司实行的双层股权结构或双重股权制度是什么关系？与香港上市规则不符的合伙人制度为什么在阿里巴巴合法存在了这么多年？它与我国公司法的关系怎么样？对我们公司控制权的架构有什么借鉴意义？下面对这些问题一一展开论述。一、合伙人制度主要内容合伙人制度主要包括以下内容：1、目前，阿里巴巴合伙人共有28名成员，包括22名阿里巴巴集团的管理层和6名关联公司及分支机构的管理层。其中马云和蔡崇信为永久合伙人，其余合伙人为暂时合伙人，其任期与任职相关，即在阿里巴巴集团公司或关联公司任职时，是合伙人；一旦离开，即从阿里巴巴合伙人中“退休”。合伙人的人数无最终限制。2、阿里巴巴每年选一次新合伙人。新合伙人要获得四分之三以上的现任合伙人同意才能当选。合伙人投票实行一人一票。3、新合伙人需要满足在阿里巴巴或关联公司工作五年以上；对公司发展有积极的贡献；高度认同公司文化，愿意为公司使命、愿景和价值观竭尽全力等条件。4、担任合伙人期间，每个合伙人都必须持有一定比例的公司股份。5、合伙人的权力包括董事提名权和奖金分配权。阿里巴巴合伙人有权提名阿里巴巴过半数董事，提名董事需经股东会投票过半数支持方可生效。如果股东反对合伙人任何一名提名人选，合伙人毋须股东投票，可指派另外一人选成为“过渡董事”，任期一年。二、合伙人制度解读1、合伙人制度的目的是为了实现创始人对公司的控制。随着公司的发展和上市，阿里创始人的股份逐渐被稀释，仅凭股权已很难对公司进行控制。如何在因股份被稀释而丧失对公司绝对控股权的情况下能够继续控制公司，成了摆在以马云为首阿里创始人面前的一个现实而迫切的重大问题。经过赴欧美考察，在借鉴高盛、麦肯锡合伙人制度的基础上，马云建立了阿里自己的合伙人制度。2、合伙人制度的核心特点就是通过拥有董事会过半数董事的提名权来实现对公司的控制。现代公司的治理结构已经由原来的“股东会中心主义”转变为“董事会中心主义”，即现代公司的重大经营决策不在由股东会决定而是由董事会决定。这样一来，其结果就是谁控制了董事会，谁就控制了公司。董事会实行一人一票、过半数通过的表决机制，因此，只要能拥有过半数的董事，就能控制董事会，进而就能控制公司。合伙人制度就是通过赋予合伙人过半数董事的提名权来保证合伙人在董事会有过半数的董事，从而实现合伙人对公司的控制。3、合伙人的董事提名权是根据公司章程享有的，而非根据股权比例分配的。作为资合公司，有限公司和股份公司的权利分配一般遵循资本决原则，即股权的大小取决于股份的多少。具体到董事提名权，按理说，只要是股东，其就享有董事提名权，至于提名的董事是否能获得股东会同意，从而成为董事，那是另外一回事。当然，董事提名权也可按股份比例进行分配，谁股份多，谁就能提名更多的董事。显然，合伙人的董事提名权不是根据股份比例分配的结果，而是依据公司章程直接享有的。因为就目前来看，合伙人持有的股份合计未超过公司股份的10%，但其却享有过半数董事的提名权。通过在公司章程里规定合伙人的董事提名权，合伙人制度保证了合伙人的董事提名权不受合伙人股份比例的影响，也不随公司和其他股东的股份变动而变化，从而实现了合伙人对公司的持续控制，直到公司章程被修改。4、合伙人的董事提名权仅仅是提名权，也就是说，合伙人提名的董事不是当然的董事，要成为真正的董事还需经过股东大会的表决，只有获得了规定的票数，才能当选董事。因此，合伙人制度要真正得到实施，还需要其它安排。5、合伙人的董事提名权不是一次性权利，而是具有反复性。如前所述，合伙人提名的董事要经过股东大会同意才能成为真正董事，正如人生不如意事常有二三一样，合伙人提名的董事未能获得股东大会同意也时有发生。如果合伙人的董事提名权是一次性权利的话，那么合伙人在董事会的席位就会减少，就会丧失对董事会的控制，从而达不到合伙人制度的设立目的。为了避免此种不利情况的发生，合伙人制度规定合伙人的董事提名权具有反复性，即如果合伙人提名的董事未在股东大会获得通过，合伙人可以继续提名，直至提名董事当选。6、合伙人享有“过渡董事”指定权。由于合伙人的董事提名权具有反复性，而股东大会的决议权也不是一次性的，这就可能出现合伙人提名的任何董事人选，股东大会都反对，从而使二者陷入僵局，使合伙人的董事提名权落空。为了保障合伙人的董事提名权真正得到行使，合伙人制度规定在这种情况下合伙人享有“过渡董事”指定权，即可以不需股东大会同意，直接指定一名“过渡董事”。过渡董事的任期为一年。7、合伙人每年选举一次新合伙人。由于合伙人中只有马云和蔡崇信是永久股东，其他合伙人的任期都与其在阿里巴巴的任职相关，因此，会有合伙人因离职而退出，这就需要吸收新的合伙人进来以补位。另一方面，随着公司的持续发展，其会不断拓展新的业务，这也要求合伙人不断补充新鲜血液，以应对形势的发展。于是，就有了每年选举一次新合伙人。新合伙人要由现任合伙人推荐和四分之三现任合伙人同意才能当选。这样做，一方面是为了保证公平公正，因为新合伙人是否符合合伙人标准不能由一两个合伙人说了算，否则，会出现任人唯亲和近亲繁殖现象，这对其他潜在合伙人候选人来说是不公平的，最终也不利于公司的发展。另一方面是为了保证合伙人的最大团结。团结是合伙人发挥作用的前提，难以想象一个内讧不断、四分五裂的合伙人在控制公司方面能发挥什么作用。为了避免合伙人的团结因新合伙人的加入而受到致命伤害，就需要新合伙人得到绝大多数现任合伙人的认可。合伙人的人数没有最终限制。限制合伙人的人数既不利于新生力量的不断加盟，也不利于调动员工的努力工作积极性。合伙人在表决是否接受新合伙人时实行一人一票。合伙人的存在不以合伙人拥有的股权为基础，而已相互间的认同和信任为基础。这决定了合伙人之间应该相互平等。合伙人之间的平等体现在表决上就是一人一票。8、 合伙人的标准由硬指标和软指标组成。硬指标包括在阿里巴巴或其关联公司工作五年以上，对公司做出过重大贡献。软指标包括高度认同公司文化，愿意为公司使命、愿景和价值观竭尽全力等。一般来说，员工在公司任职达五年以上，说明其有在公司长期工作的打算，是公司的稳定元素，值得吸收为合伙人。对公司做出过重大贡献，一方面说明其才能卓越，另一方面说明其工作努力，态度积极，是德才兼备的优秀员工，应该得到提拔和奖励。思想是行动的先导，有什么样的思想就有什么样的行动。只有高度认同公司文化，愿意为公司使命、愿景和价值观竭尽全力，才会和公司同呼吸共命运，而非身在曹营心在汉，大难来时各自飞。9、 合伙人在任职期间须持有一定比例的公司股份有助于合伙人的利益和公司的利益保持一致，减少二者之间的利益冲突，降低委托-代理成本。10、 要使合伙人制度落在实处，仅仅靠在公司章程里规定合伙人享有过半数董事提名权是远远不够的。如前所述，合伙人提名的董事要成为真正的董事还需获得股东大会的同意，股东大会的表决实行一股一权、过半数通过，这就意味合伙人要想使自己提名的董事获得股东大会的同意，必须拥有过半数的股份。现实情况却是合伙人的股份合计不超过公司股份的10%，与过半数股份的要求有很大的差距。显然，仅凭合伙人的股份是无法保证其提名的董事获得股东大会的同意的。怎么办？与其他股东，尤其是大股东的联合成为不二选择。于是，投票协议产生了。投票协议是部分股东间就如何行使自己的投票权达成的合意。具体到阿里巴巴，就是阿里完成上市后，合伙人将与分别持有34.4%及22.6%阿里股权的软银及雅虎达成协议。根据协定，尽管软银有一名董事提名权，但在协议中软银承诺将在股东大会上投票支持阿里合伙人的提名董事当选。未经马云及蔡崇信同意，软银行政总裁孙正义不会投票反对阿里合伙人的董事提名。软银还把其所持有的不低于阿里30%普通股的投票权，置于一个投票信托管理之下，并且受马云及蔡崇信支配。在每年的股东大会上，马、蔡将用其所拥有和支配的投票权，支持软银提名的董事当选。雅虎将动用其投票权支持阿里及软银的董事提名。三、合伙人制度为什么不被香港证交所接受？阿里巴巴赴港上市，几经周折，最终还是折戟沉沙，以失败告终。原因何在？合伙人制度是最大障碍。合伙人制度的核心是合伙人的过半数董事提名权。合伙人的过半数董事提名权使其拥有了与其所持股权比例不相称的公司控制权，导致了同股不同权的后果。香港上市规则沿袭英国公司法，遵循同股同权，其主板上市规则第8.11条明文规定：“新申请人的股本不得包括下属股份：该等股份拟附带的投票权利，与其于缴足股款时所应有的股本权益，是不成比例的。”合伙人制度的同股不同权与香港上市规则相冲突，因此，尽管阿里巴巴上市对港交所有很大的诱惑力，港交所也不得不忍痛割爱，拒绝其IPO申请。四、阿里巴巴为什么能在美国上市？阿里巴巴赴港上市因合伙人制度碰壁后随即转战美国股市。其实，阿里巴巴不想在美国上市，因为美国对上市公司监管很严，少数股东的集体诉讼也很令人头疼。与美国相比，香港对上市公司的监管相对宽松，再加上阿里巴巴的B2B业务曾在香港上市，其对香港的上市规则比较熟悉，因此，阿里巴巴是希望在香港上市的。正因如此，阿里巴巴才会通过各种途径向香港证监会喊话，希望其能法外开恩，做特例处理，只不过最终没有成功。在香港成为上市障碍的合伙人制度为什么在美国能一路畅通呢？这是因两地的监管或公司法的理念不同。虽然同属欧美法系，英国公司法更强调平等，美国公司法更重视自由。体现在公众公司治理结构的构建上，英国要求同股同权，美国尊崇高度自治，即只要公司协议或章程是股东在信息对称的基础上自愿达成或认可的，其就有法律效力，国家不做过多干预。美国公司法或证券法注重的是对信息披露的严格监管和赋予少数股东的集体诉讼救济权。高度重视私人意愿的美国公司法催生了很多富有创意的公司治理制度，例如同股不同权的双重股权制度（也叫AB股制度）。合伙人制度和双重股权制度具有同质性，即股东自愿达成或认可的同权不同权的公司治理安排，它符合美国公司法的规定，不会成为阿里巴巴在美国上市的障碍。五、合伙人制度的合伙人与合伙企业的合伙人根据合伙人制度，成为合伙人要满足在公司任职五年以上，对公司做出过重大贡献，高度认同公司文化，愿意为公司发展竭尽全力；合伙人的权利是享有合伙人审议事项表决权和奖金分配权。根据合伙企业法，合伙企业的合伙人的主要权利是参与公司经营管理，获取合伙企业利润，主要义务是对合伙企业的债务承担无限连带责任。由此可以看出，合伙人制度的合伙人与合伙企业的合伙人完全不是一回事。合伙人制度的合伙人实际上就是公司的核心管理层，而合伙企业的合伙人是合伙企业的投资人。六、合伙人制度与双重股权制度双重股权制度是指对公司的股份设置两种不同的投票权，一种是一股一票，一种是一股多票；一股一票的股份为普通股，对外发行，一股多票的股份为特种股，由企业发起人或创始人认购。其目的是为了通过赋予发起人或创始人一股多票的投票权，使他们能够控制股东会，进而控制董事会，从而实现对公司经营管理的控制。合伙人制度与双重股权制度相同点有二：一是目的相同，即通过不同的制度安排使发起股东或创始人控制公司。二是本质相同，即都是通过同股不同权来实现对公司的控制。合伙人制度与双重股权制度不同点也有二：一是同股不同权的实现方式不同。合伙人制度是通过赋予合伙人董事提名权来实现，双重股权制度是通过一股多票来实现。二是是否受股份稀释影响不同。合伙人的董事提名权与合伙人的股份多少没有关系，因此，其不受公司股份稀释影响。双重股权制度的特种股投票权与特种股和公司股的多少相关，因此，其受公司股份稀释影响。七、与香港上市规则不符的合伙人制度为什么在赴港上市前能合法存在？虽然阿里巴巴赴港上市因合伙人制度夭折了，但我们不能因此就认定合伙人制度一直是非法的，这是因为阿里巴巴上市前后的公司属性是不同的。在英美国家根据是否公开发行股份公司分为私人公司和公众公司。对私人公司和公众公司，法律遵循的原则是不同的。对私人公司，因为不涉及公众利益，英国和美国都遵循私人自治原则，公司如何治理基本上由股东说了算。对公众公司，因为公开发行股份，涉及公众利益，英国和美国都奉行国家干预原则，只不过干预的方式和程度不同罢了。具体到公司治理，英国法律干预程度比较大，明文要求根据一股一权来进行；美国法律干预比较少，由股东决定。阿里巴巴上市前属私人公司，按照沿袭英国法律的香港法律，公司如何治理基本由股东说了算，因此，合伙人制度是合法的。阿里巴巴上市后属公众公司，按照沿袭英国法的香港法律，公司如何治理不能由股东说了算，而应根据一股一权的原则进行，因此，合伙人制度是非法的。八、合伙人制度与我国公司法阿里巴巴是在英属开曼群岛注册成立的，从法律上说，其属外资企业。如前所述，英国法律对未公开招股的私人公司实行私人高度自治政策，因此，合伙人制度是合法的。阿里巴巴虽然从法律上说是外资企业，但从实质讲却是地地道道的中国企业，那么，这里的问题就是合伙人制度符合我国公司法的规定吗？国内的公司可以借鉴它吗？我国公司法对公司的分类是有限公司和股份公司，其中有限公司相当于英美法系公司分类中的私人公司。因此，判断合伙人制度是否符合我国公司法的规定就是看其是否符合我国公司法有关有限公司的规定。关于有限公司董事的产生，我国公司法只规定了董事的选举由股东会负责表决，对其提名未作规定。根据法无禁止皆允许的私法原则，股东可以就董事的提名办法进行协商，并可把协商结果写进公司章程。据此而言，合伙人制度与我国公司法不冲突。合伙人制度的本质是在董事提名权上同股不同权，对此我国公司法又是如何规定的呢？如前所述，关于董事的提名，我国公司法没有规定，股东可以协商，问题是协商的原则必须是同股同权，还是可以同股不同权？股权包括自益权和共益权。自益权主要是利润的分配权，共益权主要是表决权。关于利润分配，我国公司法规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。关于表决权，我国公司法规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。由此可见，我国公司法是允许同股不同权的，合伙人制度与我国公司法不冲突。九、合伙人制度与本公司控制权的架构合伙人制度的核心内容是赋予合伙人董事会过半数董事的提名权，其适用于私人公司或有限公司，与我国公司法不冲突，可以为本公司控制权的架构所借鉴。本公司为有限责任公司，如果设立董事会，可以通过分配董事提名权来实现创始股东对公司的控制。具体来说就是，如果需要公司为全部创始股东所控制，可以设立类似合伙人的机构并赋予其过半数、三分之二甚至全部董事的提名权，从而实现创始股东对公司的永久控制；如果需要公司为一位创始股东所控制，可以赋予其过半数、三分之二甚至全部董事的提名权，从而实现其对公司的永久控制。另外，我国公司法规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。如果本公司股东人数较少，也可以不设立董事会，只设立一名执行董事。执行董事的提名权可以赋予创始股东，从而实现创始股东对公司的控制。当然，本公司控制权的架构也可以借鉴双重股权结构，赋予创始股份一股多票表决权，使其控制股东会的表决，从而实现对公司的控制。 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