从胜利股份股权之争案看我国股东委托书征集法律制度的完善(下)

-精品word文档 值得下载 值得拥有-从胜利股份股权之争案看我国股东委托书征集法律制度的完善(下)邱永红 深圳证券交易所 法律部经理4、日本在日本，企业相互交叉持股严重。以上市公司为调查对象，证券市场上个人持股人数占全部持股人数之比率高达百分之九十五，但是其持股股数比率仅占全部之百分之四左右，而近百分之七十六的持股比率为各种法人持股。34企业间交叉持股严重，不仅使小股东难于参与公司治理，而且使大股东也难于反对公司董事会。互相持股的公司经常相互授予代理投票权，赋予相对方的公司法律顾问代为行使投票权。公司的债权人也持有大量的公司股份，也通常照此行使代理投票权。因此，在委托书征集活动中，公司的大股东与公司往往属于同一企业集团，形成相互间的共同利益，他们倾向于维护集团的稳定和与集团的其它成员合作。交叉持股阻止了大股东采取反对公司董事会的立场。大股东通常给予公司董事会空白委托书。原因在于：交叉持股多发生在商业伙伴之间，相互采取反对立场将使组织内的成员处于囚徒的困境，相互报复，从而损害集团的整体利益。因而，属于同一企业集团的某一大股东采取反对公司董事会的立场意味着对合作的放弃将损坏公司的声誉，受到集团其它成员的排挤。相比之下，大股东更愿意通过集团总裁委员会每月一次的联席会议，非正式对所持股的公司实施影响。公司集团以外的其它股东也很难通过委托书征集活动获得发行在外公司投票权的支持影响公司治理。金融机构持有将近一半的日本公众发行公司的股份，另外四分之一的股份掌握在发行公司的供货商或客户手中。公众股只占发行在外股份的四分之一。更重要的，由企业集团内其它成员持有的股票占到公司发行在外股份总额的一半。因此，基于日本企业的交叉持股，美国式的企业争夺战，在日本较少发生。因此，在日本，委托书征集在实践中，往往是上市公司为满足召开股东大会的可能形成要件，特别是指出席与会的人数(定足数)而进行委托书征集。一九四八年，日本的证券交易委员会根据证券交易法第一百九十四条，针对上市公司所发行的股票，就其股东投票表决权行使的委托书为中心，制定了关于征集上市股票股东议决权代理行使之规则，规范股东议决权委托书的征集与行使，以补充商法第二百三十九条股东议决权代理行使之规定。该规则历经数次修正，现规范的重点为：委托书征集的同时，须向被征集的股东提供相关议决事项的信息;依据规则的制定精神，该委托书的内容和格式，应提供股东就议决事项表达意思的机会，以指示代理行使表决的方向。35具体内容包括：适用规则的例外、信息披露要求和应当提交的文件、股东提案、股东的审查权和委托书规则的强制实施。该规则很多条款与美国法委托书规则的内容相似，但规制程度较低。在日本，多由公司董事会利用委托书征集机制，在野股东较少进行反对现任公司董事会的委托书征集，因而立法的侧重点在于防止委托书征集扭曲正常的股东大会机制，主要的制度在于信息披露。可以说，日本制订委托书规则与美国SEC制订委托书规则的初衷存在相似性。5、台湾地区与美国比较，台湾地区公司股权集中程度较高，尤其是在传统产业。公司法上经营权与所有权分离之原则，台湾地区的股份有限公司并未落实，家族企业在上市公司中比比皆是，非公司董事会的股东多为散户，对公司控制权几乎不产生影响。传统企业所有权与经营权重迭之情形，虽然具有中央集权而使得企业决策易于执行的特点，但是公司董事会常常排斥市场与自律组织的外来监控，容易衍生出许多弊端。对于一般小股东而言，家族企业式集所有权与经营权为一身，容易透过自我交易等行为损害少数股东的利益。由于台湾近年来出产业结构的调整，高科技企业由于技术和资本结合的特性，需要通过证券市场融资，所以台湾公司大型企业以高科技产业为主，其股权结构逐渐走向实质的经营权与所有权分离。在上市公司股权结构方面，体现为个人股东为主，近年来均占五成以上，机构投资者尚未发达，法人投资达17.21%，仅次于自然人居第二位，公司间相互投资或公司主要股东以部分持股成立投资公司以巩固对公司控制之做法已渐成气候。36委托书征集在台湾地区得到较多运用。由于台湾地区上市公司股权较为集中，股东常常利用委托书征集展开公司控制权之争，在上市公司和广大投资者间掀起巨大波澜。在市场、街头巷尾充斥着委托书的征集37;委托书的争夺战俨然成为股东会前的“大会战”和经营权之争的“前哨战”。38市场上出现了“职业董事、监事”，持股比率不到公司的15%，凭借收购委托书入主上市公司董事会、监事会或维续原来对公司的经营控制权，威胁小股东权益。台湾关于委托书征集的主要法规是“公司法”第177条、证券交易法第25条之一以及公开发行公司出席股东会使用委托书规则。(1)“公司法”第177条规定：“股东得于每股东会，出具公司印发的委托书，载明授权范围，委托代理人，出席股东会。除信托事业外，一人同时受两人以上股东委托时，其代理的表决权不得超过已发行股份总数表决权的百分之三，超过时其超过的表决权不予计算。一股东以出具一委托书，并以委托一人为限，并应于股东会开会五日前送达公司，委托书有重复时，以最先送达者为准，但声明撤销前委托者，不在此限。”(2)证券交易法第25条之一规定：公开发行股票公司出席股东会使用委托书应予限制、取缔或管理;其规则由主管机关定之。使用委托书违反前项所定规则者，其代理之表决权不予计算。本条是1983年5月11日修订证券交易法时所增订的，赋予证管会裁量权，对历年来委托书的使用予以积极规范。(3)证管会制定的公开发行公司出席股东会使用委托书规则几经修改，现适用的是1998年修订后的规则。通过委托书的公开征集与收购，有些股东能以极少之持股而当选公司董事或监察人，或以委托书操纵股东会之召开与进行，甚至将委托书作为公司经营权争夺之工具，使股东会功能无法正常发挥，此种现象，台湾证管会系认为对委托书制度之“误解”与“滥用”，因此乃制订规则“加以矫正与管理”，期使“整体委托书制度正常发展”。39从规则的内容来看，公开发行公司出席股东会使用委托书规则尽管未区分投票委托书的一般行使和投票委托书的征集，加以一体规定，但是该规则既继受了美国法征集委托书规则中的信息披露制度，又对本地区委托书征集实践的突出问题如委托书的有偿征集进行规定，具有一定的本土特色。(三)胜利股份案中股东委托书征集的法律问题1、胜利股份首开我国股东委托书征集之先河，有力地促进了对广大中小股东的权益保护股东权益的保护是现代公司治理的核心。长期以来，在我国多数上市公司的股本结构中，国家股、法人股占很大比重。居于弱势的中小股东在理论上享有和大股东同等的权利，但由于其分散性，其意见根本不可能左右企业的经营决策，致使广大中小股东行使股东权利和参与公司治理的意识淡漠。我国的公司治理结构未能建立起系统和完善的保护中小股东利益的制度。而征集委托书作为反映中小股东意志，并且具备操作性的方式，能将股东个人表决权集合，并上升为股东大会的决议，对公司产生约束力，甚至对公司发展产生决定性的影响。在政府积极扶植国有企业进行股份制改造及上市融资的政策背景下，我国证券市场自1990年初创以来发展迅速，上市公司收购行为也风起云涌。几乎所有典型的公司收购方式都已在我国出现，如1993年9月至11月的“宝安-延中风波”、1998年7月至8月的“爱使股份之争”(敌意收购)、1994年3月至4月的“光大标购玉柴法人股”(法人股市场上举牌收购)、1994年3月至4月的“君安-万科之争”、1993年11月的“北海正大假收购苏三山”，等等。而此次的胜利股份控制权之争中出现的委托书征集的方式，开创了我国证券市场大规模使用委托书征集争夺公司控制权从而监督公司治理的先河。通百惠此次征集表决权代理，三天内接到1500多名股东的授权委托，代表股份数近3000万股，其中有效股份数2625余万股，占流通股总股本的21%。由于这部分委托表决权的存在，使得3月30日胜利股份股东大会两轮制的选举办法未获通过。在3月31日的续会上，通百惠拒绝投票表决，但由于股东大会对于出席大会股份数的统计依然依照3月30日的基数，因此，在对新选出的董事会与监事会候选人进行表决时，该部分股份在客观上造成了5名董事候选人和2名监事候选人的被否决，使新产生的胜利股份董事会、监事会严重缺额。这体现了分散的中小股东的力量通过委托书征集发挥的作用。委托书征集是表达中小股东集体意愿、保护中小股东权益的一种很好的方式。2、胜利股份公司治理结构存在明显缺陷，大股东操纵明显, 严重抑制了股东委托书征集积极作用的发挥如上所述，委托书征集是现代巨型股份有限公司所有权和控制权分离的产物。现代股份有限公司股权的分散化，使得公众股东“股轻言微”，怠于参加股东大会行使投票权，而公司法往往要求股东大会的与会股东达到法定比例或者议决事项得到法定比例的支持票数才得以通过，于是就可能出现委托书征集行为。征集人可能是公司董事会，为股东大会的召开达到法定出席人数，抑或为了自身利益，通过对其有利的事项而委托书征集;也可能是公司以外的人(主要是股东)对公司目前的管理现状不满，提出新的董事人选或战略发展计划，通过委托书征集寻求股东的支持，形成对现任管理者的冲击和挑战。委托书征集使股东大会的召开易达到法定出席人数，而且少数股东可以通过集中表决权的行使影响公司决策，促进公司运作的民主化，尤其是在野股东的委托书征集有利于发挥公司控制权市场的作用，优化资源配置。可以说，委托书征集一定程度上克服了股东投票权行使中的“集体行动”和“理性的冷漠主义”问题。考察委托书征集在公司治理中的作用，不难发现，委托书征集优化了股东投票权的行使，并且使股东投票权不限于公司内部治理结构内的运作，依附委托书征集的运作，在公司控制权市场积极发挥作用，成为与股份收购并列的公司控制权市场重要运作机制。观诸发达国家关于委托书的管理规范，无不与该国经济状况、尤其是股份公司的股权分布结构、公司治理结构密切相关。公司治理结构的形成与公司股权结构有直接的关系。在古典企业中资本的所有权与控制权相结合，企业的资本所有者通常就是企业的经营者。在现代公司中，公司的资本所有者一般不再是公司的经营者，但在单个股东持股25%、50%或更多时，“搭便车”40的问题不易产生，因为投资者愿意对公司进行监督，投资者可以直接通过更换经营者进行监督，而无须借助控制权市场来进行监督。而在股权结构相对分散的情况下，公司收购者通过收购该公司的股份或征集委托书获得该公司的控制权，从而指定一个新的经营者来提高该公司的经营效率。41金融经济学家对欧洲12个最大国家中最大的100家公司的各种所有权模式分布的研究表明，42分散所有权型在英国比重较大，与此相对应，英国拥有全欧洲最发达的证券市场和公司控制权市场。而德国和意大利分别是主导所有权型和政府所有权型的代表，主要是以股东本位为支柱，通过股东大会、董事会以及高层经理之间的相互制衡而构建的公司治理结构，由此，德国、意大利的控制权市场无足轻重。美国的公司也是分散所有型的典型代表，证券市场发展充分，资本流通活跃，其公司治理结构的优化在很大程度上凭借控制权市场对公司经营者进行激励和监督。我国上市公司股权结构中，国有股“一股独大”现象普遍，国家成为众多上市公司最大的股东。上市公司通过证券市场融资，股东在证券市场上“用脚投票”成为一种重要的公司治理外部机制，但是公司内部治理机制的作用仍然受到广泛重视，中国证监会2000年5月18日出台的上市公司股东大会规范意见和2002年1月10日发布的上市公司治理准则均强调了公司内部治理机制的作用。可以说，目前对我国上市公司的监管思路上，内部治理机制和外部治理机制并重。然而，在实践中，无论公司内部治理机制还是外部治理机制在运作上都存在失灵的现象。公司治理的内部机制运作来看，股东大会“空壳化”现象严重。目前我国股东参与股东大会的现状来看，小股东的参会率极低。据中国证券报的调查显示：16%的投资者曾经参加过股东大会，还有2%的投资者没有直接参加，但委托他人参加过，而高达82%的投资者则表示没有参加过股东大会。从上述简单的数据统计可以看出，由于我国绝大部分上市公司存在大股东绝对控股现象，部分上市公司股东大会受到大股东的过度操纵。因此，对大股东而言，股东大会成为其履行法定手续的“橡皮图章”;而对中小股东来说，股东大会往往是走过场而已，并不能真正反映中小股东的意愿。在这种情况下，中小股东对参加股东大会往往没有足够的热情。而从董事会成员的来源来看，自被调查的样本公司上市以来，股东单位派遣的董事人数基本上没有大的变化，其在董事会中所占的比例保持在70%左右，但来自第1-3股东派遣的董事人数有逐年上升的趋势。上述调查结论显示，由于中国上市公司具有高度集中的股权结构，因此大股东不仅可以影响股东大会的决议，更可以通过选举“自己人”为董事来决定董事会的运作，平均而言，来自第一大股东的董事人数已超过董事总数的50%。这样一来，董事会极易成为大股东的“一言堂”，大股东很容易在获取自身利益的同时侵吞其他股东的利益。43由此可见，我国上市公司中，股东大会往往形同虚设，股东无法“用手投票”形成对公司董事会和大股东的有效监督。从我国目前委托书征集的实践来看，已有在野股东通过委托书征集反对公司董事会和大股东侵吞中小股东利益，但是通常仅是一种“示威的姿态”，难以实现预定目的。委托书征集在上市公司治理内部机制中的作用尚未得到充分发挥。公司治理的外部机制运作来看，公司控制权市场尚未能有效发挥作用。委托书征集在我国公司控制权市场的作用来看，尽管我国证券市场上已经出现胜利股份案等委托书征集之实例，机构投资者的队伍也在壮大，但同时也应注意到，从已发生的委托书征集来看，还未有征集人通过委托书征集成功改选董事会的实例，至多只是表达了股东的异议，给公司董事会施加压力，迫使董事会同意异议股东的部分主张或达成妥协，目前委托书征集这一公司控制权市场机制对公司治理发挥的作用有限。其根本原因在于我国上市公司流通股比例偏低的股权结构。尽管根本的出路是通过国有股的减持使上市公司的股权结构合理化，但是在相关制度的构建上，应当注重为委托书征集这一公司控制权市场机制的运行留有足够的空间。公司治理机制“失灵”的症结在于我国上市公司股权结构的不合理。我国的上市公司中，国有股和法人股的地位极其强大，他们可以通过对董事会席位的控制来影响公司的决策并保护自己的利益，而个人股东几乎没有能在董事会或监事会中占有一席之地，他们的利益得不到保护，处于不利的地位。小投资者对企业董事会监控能力的丧失致使他们丧失了监控的动机。此外，更由于中国证券市场部分上市公司股份制改造的不彻底，上市公司与作为大股东的母公司之间存在千丝万缕的联系，母公司利用上市公司掠夺中小股东权益的情况层出不穷。因此在我国的证券市场上，中小股东被压迫、被掠夺、被欺诈已成为普遍的现象，保护中小投资者的利益已成为我国规范证券市场和完善上市公司治理结构的首要任务。具体到胜利股份案而言，胜利股份与胜邦企业董事长为同一人，不符合“三分开”要求。胜利股份董事会、监事会实际由大股东胜邦企业控制，董事会、监事会主观认定通百惠取得股权不合法，并在董事、监事名额分配和推荐程序上设置障碍，在信息披露方面不配合。正因为上市公司胜利股份运作不独立，在出现股东委托书征集和股权争持时，上市公司的资源过多被原有大股东利用，严重抑制了股东委托书征集积极作用的发挥，影响上市公司的稳定和独立运营。3、胜利股份案中股东委托书征集本身存在某些方面的法律瑕疵由于目前我国缺乏对上市公司股东委托书征集的有效规制，在胜利股份委托书征集过程中，存在着以下几方面的问题：(1)授权过于笼统概括通百惠委托书授予代理人对全部表决事项包括任何临时提案都可按自身意愿进行表决，很显然通百惠是想尽可能多地收集完全支持它的委托，却无形中损害了股东的利益，忽视了股东(授权人)的自主选择权，甚至没有给股东任何一个表达意见的机会;对于通百惠所提的董、监事候选人名单，授权人如果签署了此份委托书，则只有照单全收，没有任何选择和挑选的余地，这对于股东来说，显然是不公平的。(2)信息披露不够充分和规范通百惠虽然也在报纸和互联网上刊登广告，宣传其投资理念，号召投资者支持其行为，然而这一切均不是征集投票委托的必要法律程序，换言之，该公司所有信息发布均不构成投票委托书的一部分，严格说来对其代理投票时的取向并没有法律约束力。这使得授权人(股东)的知情权也受到很大的损害，同时也对授权的后果更感到不可捉摸。此外，依照股票发行与交易管理暂行条例第六十五条的规定:“股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或者投票权,但是,任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时,应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定”。此前，通百惠未向证券监管部门事先报告，曾在网站上作广告宣传, 属于信息披露行为, 且有可能在今后征集到25人以上的股东授权该公司,故属于违规行为。(3)技术操作方面的问题由于3月23日是股权登记日，而3月30日就要召开股东大会，这中间只有四个工作日可以用来进行委托书的收集与核实工作，显得十分仓促，势必给实际的操作带来许多技术性的困难，而且，通百惠3月27日才开始委托书的征集工作，本案的许多委托书是用传真的形式发至通百惠，虽然通百惠请公证机关对传真进行了证据保全，然而对传真的真实性进行核实是有一定难度的。在实际操作中，就产生了双方律师就委托书的真实性发生争执的情况，也有因传真模糊而无法认定有效的情况，这也为整个投票委托的真实性和有效性带来极大的隐患。4、胜利股份案为中国证券监管立法提出了新的课题在胜利股份案首开中国证券市场委托书征集先河之后，我国证券市场上相继发生了多起委托书征集事件，包括2000年年底的郑百文独立董事、广西康达、四川五粮液征集代理投票权、2002年2月重庆东源、5月青岛双星董事会、6月石油大明第二大股东光大证券征集投票权、2003年10月TCL通讯独立董事征集投票权等事件。我国证券市场上近年来发生的委托书征集事件可以列表说明如下44： 从上述已发生的我国证券市场上市公司委托书征集实例来看，具有下述特点：其一、征集人的身份各异，既有上市公司董事会如青岛双星，或者独立董事，例如在郑百文重组案例中，也有公司股东，包括大股东(含机构投资者)、小股东，甚至还有第三人。其二、就征集事由来看，情况多样。既有公司董事会或者独立董事呼吁予股东积极参与的委托书征集，也有大股东之间为争夺上市公司的控制权或者话语权的委托书征集，还有小股东本身参与公司治理而进行的委托书征集。其中，最为常见的情形是在野股东对公司现任董事会的经营状况不满，尤其是控制股东与上市公司之间存在关联交易，侵吞上市公司利益时，在野股东可能利用委托书征集否决相关交易事项或者选出己方代表入主公司董事会，以对控制股东的行为加以制约。其三、多数情况下，征集者在进行委托书征集时，提出自己的股东提案，内容涉及董事、监事人选、公司章程的修改、公司经营战略的调整。股东提案内容包含在委托说明书中。其四、在信息披露内容上，发布了征集代理投票权报告书，相对来说，内容过于简略。证监会缺乏相应的规范。与股东交流的方式有限，多局限于上网发布公告。较少展开大规模的宣传攻势。目前尚未出现专门提供委托书征集服务的中介机构。专业人员的参与上，目前还仅仅限于律师事务所出具的征集投票权法律意见书。其五、在征集的结果上，很少有在野股东通过委托书征集实现预定目的。从上述分析可以看出，目前我国的委托书征集运作尚处于初级阶段。尽管如此，但是我国证券市场上仍然存在着针对上市公司股东大会委托书征集的诱因，体现在：首先，我国上市公司股权虽然较为集中，但前几大股东持股比例接近的上市公司不在少数，股东之间的争夺极易导致委托书征集的发生。在这一方面，台湾地区的委托书征集运作即为明证。而且，我国证券市场上国有股减持目前虽然处于停滞阶段，但基本思路不会改变，这将改变国有股一股独大的现象，进一步导致股权的分散化。社保基金入市、基金管理公司等机构投资者的迅猛发展，将导致机构投资者数量、持股比例的增加，促使机构投资者积极参与公司治理。已经发生的委托书征集案例中，已经显示出这一苗头，君安之争的君安证券、石油大明中的光大证券，作为机构投资者，已经积极介入上市公司的经营管理。其次，新一轮的收购浪潮必将带动委托书征集的发生。委托书征集与股份收购存在紧密联系，常常配合使用，例如，胜利股权之争就是基于大股东增持股份争夺公司控制权而引发的。随着中国证监会2002年9月颁布上市公司收购管理办法，新一轮收购风潮已经初露端倪，委托书征集的发生将更为频繁。最后，我国证券监管部门也有意在上市公司中积极开展委托书征集的实践，以此促进中小股东积极参与公司治理，制约大股东。中国证监会拟订中的公开征集上市公司股东委托代理投票权试点意见对于可能导致的公司控制权转移、重大关联交易等重大事宜要求上市公司必须征集代理投票权，以保证中小股东有更广泛的参与机会，鼓励中小股东积极行使自己的权利。股东委托书征集，在西方已是一种成熟的市场运作技巧，在我国则属于金融创新，法律对此缺乏精巧、缜密的设计，以至于在实践中出现许多无法可依的状况。例如，在胜利股份一案中，公开征集人应具备什么样的资格，如何披露有关信息?中小股东如何树立正确的理念，从有利于公司发展的角度进行委托?当一家上市公司中小股东存在多种意见时，可否有多个公开征集人存在?表决权委托如何防止被二级市场炒家利用，最终危害上市公司的发展?征集委托书是否可以有偿，征集过程中如何保护股东的知情权?误导、不正当劝诱股东有何法律责任?对这些问题，我国法律均无明确规定。随着我国证券市场的向纵深发展，这一表达众多中小股东集体意志和实现控制权转移的形式，今后必将更多地出现。由此可见，胜利股份股权之争案为中国证券监管立法提出了新的课题：如何借鉴世界各国和地区的立法，完善我国股东委托书征集的法律制度以引导此类实践规范、健康地发展，已成为摆在我国立法者和证券监管者面前的一项紧迫的任务了。三、立法建议(一)我国现行有关委托书征集的法律规定及其缺陷我国证券法没有规定委托书征集的问题。公司法第108条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”这一规定确认了委托代理投票在股东大会的运作，提供了委托书征集的法律依据。委托书征集的有关规定主要散见于行政法规、原国务院证券委员会(以下简称“原证券委”)、国家经济体制改革委员会(以下简称“体改委”)和中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)发布的部门规章和其它规范性、指导性文件中。对委托书征集作出规定的行政法规有1993年4月25日国务院发布的股票发行与交易管理暂行条例。其中第65条明确提及委托书的征集问题，规定为：“股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或者投票权。但是,任何人在征集25人以上的同意权或者投票权时,应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。”大部分委托书征集的规定见于部门规章及其它规范性、指导性文件。国家体改委于1992年5月15日发布的股份有限公司规范意见第 41条规定“股东有权出席或委托代理人出席股东会并行使表决权”;1997年12月16日证监会发布的上市公司章程指引第44条中规定：“单独或者合并持有公司有表决权股份总数百分之十(不含投票代理权)以上的股东书面请求时，可以召开临时股东大会。”第4951条规定：股东可以委托代理人代为出席股东大会和表决;股东委托代理人，必须签署授权委托书;对授权委托书应载明的事项，除了应载明代理人姓名(代理人应为自然人)、签发日期及有效期限等内容外，着重规定了表决权的形式，即“是否具有表决权”、“对分别列入股东大会议程的每一项审议事项投赞成、反对或弃权票的指示”、“对可能纳入股东大会议程的临时议案是否有表决权，如果有表决权应行使何种表决权的具体指针”，以及“如果股东不作出具体指示，股东代理人是否可以按自己的意思表决”等。第52条规定，委托书由委托人授权他人签署的，授权签署的授权书或者其它授权文件还要经过公证;委托书或者其它授权文件必须在股东大会召开前24小时备置于公司住所，或者召集会议的通知中指定的其它地方。国家体改委于1994年8月27日发布的到境外上市公司章程必备条款第59条规定：“任何有权出席股东会议并有权表决的股东，有权委任一人或者数人(该人可以不是股东)作为其股东代理人，代为出席和表决”;第60条规定股东应当以书面形式委托代理人;第61条规定“表决代理委托书至少应当在该委托书委托表决的有关会议召开前24小时，或者在指定表决时间前24小时，备置于公司住所或者召集会议的通知中指定的其它地方。委托书由委托人授权他人签署的，授权签署的授权书或者其它授权文件应当经过公证”;第62条规定“任何由公司董事会发给股东用于任命股东代理人的委托书的格式，应当让股东自由选择指示股东代理人投赞成票或者反对票，并就会议每项议题所要作出表决的事项分别作出指示。委托书应当注明如果股东不作指示，股东代理人可以按自己的意思表决”;第63条规定“表决前委托人已经去世、丧失行为能力、撤回委任、撤回签署委任的授权或者有关股份已被转让的，只要公司在有关会议开始前没有收到该等事项的书面通知，由股东代理人依委托书所作出的表决仍然有效”。国家体改委1993年6月10日发布的到香港上市公司章程必备条款规定的相关内容，与到境外上市公司章程必备条款几乎相同。452002年1月9日证监会与国家经贸委联合发布的中国上市公司治理准则第9条规定，“股东既可以亲自到股东大会现场投票，也可以委托代理人代为投票，两者具有同样的法律效力”。第10条规定“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息”。中国证券监督管理委员会深圳证券监管办公室曾经于2001年发布了深圳上市公司征集代理投票权操作指引，但规定过于简陋，立法层级低，并且作为“指引”不具有强制效力。2000年9月21日的上海证券交易所上市公司治理指引(征求意见稿)第5条规定“股东可亲自或委托他人代理投票，二者具有同等效力。股东委托他人投票时，只能委托一人为其代理人。代理投票程序应遵循高效、准确的原则”。第6条规定“任何机构或个人可以依法向股东征集代理投票权。投票委托书征集应采取无偿的方式。投票委托书征集者应向被征集者提供充分的信息，并向上海证券交易所备案”。由此可见，我国公司法、股票发行与交易管理暂行条例、上市公司章程指引、到境外上市公司章程必备条款与到香港上市公司章程必备条款、中国上市公司治理准则、上海证券交易所上市公司治理指引(征求意见稿)等有关规定中，基本上沿用了民法代理的原理，规定了委托书征集的一些基本原则：股东可以委托他人代理投票，股东或以外的人可以征集表决权的委托书，以及委托书征集的大致程序与格式，但缺乏明细和可操作的具体规范。具体而言，我国现行有关委托书征集的法律规定主要存在以下几方面的问题第一，缺乏普遍性规定。股票发行与交易管理暂行条例、上市公司章程指引、到境外上市公司章程必备条款、到香港上市公司章程必备条款与中国上市公司治理准则等文件的规范对象为在我国境内上市公司或到境外、香港上市的公司。而广泛存在的非上市的股份有限公司却没有相关的规定可以依循。并且上面提及的部分文件只是公司行为准则的指导性文件，仅在公司制订或修改公司章程或内部文件时作为参考，层级较低，效力有限。第二，有关界定仍显模糊。上述法律、法规及规范性、指导性文件多数规定了股东可以委托代理人代为出席和表决，但该规定实际上是指股东的主动委托，这种委托是股东本身由于不方便行使表决权而进行的委托，没有外界施加影响。只有股票发行与交易管理暂行条例65条、中国上市公司治理准则10条和上海证券交易所上市公司治理指引(征求意见稿)第6条的措词是“征集同意权或投票权”、“投票权征集”和“投票委托书征集”。委托书征集是股东被动接受他人之委托请求，而非主动进行表决权的委托。征集委托书一般都有其特定目的，或是为了贯彻一定环保、公益等理念或是为了改选董监事取得公司控制权，各国法律对征集者的限制最为严格，对受托代理人的拘束较少。但两者的外在表现形式十分相似，要区分两者很困难。因此，对征集行为的规制，应从其实质意义上考核，而不应拘泥于行为的外在形式。只要是采取征集方式获得委托书的就属于委托书征集，征集方式应是包括影响股东委托表决权的任何方式，不管采取书面或是口头形式，不管是面对特定人或是不特定的人，均应受到法律的规制，应由立法采取概括性定义并加以一定的列举来界定。另外，“符合条件的股东”之类的表述之后没有对该“条件”进行明确规定，有关主管部门缺乏具体判断依据，相关股东也无法依循法律，难以知道自己的确切权限。第三，规定过于粗略，并存在缺漏。在上述我国现行有关委托书征集的规定中，只是简略地对委托书征集规定了一些基本原则和大致程序。这些程序有：(1)向中国证监会报告并进行信息披露。(2)与股东签署授权委托书。该委托书除了应载明代理人的姓名、签发日期和有效期限外，应着重注明是否具有表决权;对列入股东大会议程的每一项审议事项投赞成、反对或弃权的指示;对可能纳入股东大会议程的临时议案是否有表决权，若有应行使何种表决权的具体指示，以及如股东不作具体指示，股东代理人是否可按自己的意思表决;股东授权他人签署委托书的还需公证。(3)将委托书和相关文件于股东大会召开前24小时备置于公司住所。这些缺乏具体、细致和完整程序的规定，显然不能满足规范复杂的委托书征集的需要。例如通百惠正式刊登征集公告时，其法律意见书认为，前一时期通百惠通过自有网站及其它渠道进行的委托书征集活动，由于未依照股票发行与交易管理暂行条例中有关规定，因此属于违规行为。46显然，征集委托书一开始，就涉及到如何规范信息披露的问题;又如在股东大会登记时，双方律师就委托凭证问题曾发生过争议，却找不到明确的法律依据，47这说明有关授权委托书的细则亟待明确。其它问题诸如征集委托书的发起条件和方式;征集过程中信息披露的具体程序和格式，信息披露的时限;有偿征集委托书的法律责任，等等，需要进行全面规定。我国目前尚无对委托代理表决的限制性规定，对委托书征集过程中的违法行为无法可依，也没有相关主管部门专门制订针对委托书征集的信息披露和报告的规定。(二)借鉴相关国家和地区立法，完善我国委托书征集法律制度我国委托书征集的法律规制，必须研究与借鉴国外立法的先进经验。借鉴国外立法，必须首先对委托书征集机制在我国上市公司治理中的作用进行恰当定位。笔者认为，首先，要鼓励委托书征集，目的提高股东参与意识，并对上市公司董事会形成制约。为此，立法不可过于严苛。对委托书征集的界定、征集费用的补偿、现任公司董事会防御措施的规制等，都要细加考察，合理界定，以平衡在野股东与上市公司董事会的地位。其次，要规范“委托书征集”的运作。我国上市公司所有权与经营权分离程度较低，前几大股东持股比例较为接近，为了防止委托书征集沦为大股东间混淆视听、无视小股东利益进行争权夺利的工具，必须对征集人的征集行为加以规范引导，以防止委托书征集中侵犯小股东利益的情形出现。为此，必须强调发挥信息披露制度的作用。最后，针对我国上市公司治理结构的症结之一大股东侵犯上市公司利益，要积极发挥委托书征集在公司治理内外机制中的作用，因势利导，在具体制度的构建上“对症下药”，积极探索解决措施。对照美国、德国、日本和我国台湾地区委托书征集的运作模式和法律规制，我们建议以美国法对委托书征集的法律规制为中心，辅之以我国台湾地区的立法经验，进行研究借鉴。理由是：首先，我国目前上市公司虽然也向银行融资，但是受限于分业经营的金融体制，我国并不具备德国法上银行持有大部分股权并由银行代为行使投票权的条件，银行不可能主导委托书征集的运作，而且从我国已发生的胜利股份等案例来看，委托书征集还是对上市公司董事会带来一定威慑力，较之德国公司治理模式下的委托书征集，“杀伤力”更强。其次，我国上市公司治理模式对公司内外治理机制并重，与日本也存在区别。日本企业集团以交叉持股为常态，公司控制权市场很少发挥作用，征集委托书的发生，多为董事会为满足股东大会召开的要求而进行，股东几乎很少利用委托书征集积极发言或展开与现任董事会的控制权争夺。日本的相关立法效仿美国，主旨在于规范公司董事会委托书征集之运作，相对简单。最后也是最主要的原因在于，美国证券市场上征集委托书实践丰富、法律制度完备、司法经验充足，可以为我国委托书征集的立法提供大量素材。成熟的委托书征集之运作和丰富的司法实践，暴露了委托书征集过程中可能存在的利益冲突，并提供了可资借鉴的解决之道。我国的委托书征集虽然初露端倪，但征集方、征集事由等已经多样化，法律规制需要建立的利益平衡机制，在美国法中已经有成熟的实践。以美国法为研究借鉴中心，勿庸置疑。但值得注意的是，美国上市公司治理环境与我国有很大区别，对美国立法的借鉴应当与我国上市公司治理结构和公司法制相契合。委托书征集为公司治理系统工程的一个环节，尽管公司治理原则有着国际协调和趋同化的机制，但是如果在公司法制和治理的框架建构上不加抉择地盲目套用国外先进模式，会给人以“迭屋架楼”的感觉。在借鉴美国委托托书征集法律规制先进经验的同时，应当考虑我国历史文化形成的路径依赖、国内现行法制水平，注重具体制度与我国公司治理理念和框架的契合，防止出现“橘越淮而为枳”之效果。在这方面，台湾地区借鉴美国法规制委托书征集之得失可以为我们提供参考。1、立法体例上，宜借鉴台湾地区做法，颁布上市公司委托书征集规则，辅以公司法、证券法的配套规定，以建立一套完整的规制委托书征集方面的专门性法律制度。2、完善信息披露制度。与美国法委托书规则下的信息披露制度相比，我国委托书征集的信息披露不仅缺乏法律的强制性规定，而且实际操作中的信息披露文件归于简略，难以起到约束征集人，保护中小股东的作用。为此，建议借鉴美国法的相关制度，建立我国委托书征集的信息披露制度框架：首先，在委托书规则中规定强制性信息披露制度，规定委托书征集必须披露的事项，并且由证监会制定相应的信息披露文件格式规范。其次，借鉴美国联邦证券法表格14A，在信息披露格式文件中，列明基本的信息披露义务和特定议决事项的信息披露义务。在规定特定议决事项的信息披露义务时，应当根据议决事项的不同特点，分项列明可适用的信息披露要求。最后，在委托书征集规则中制定禁止虚假陈述条款，列明委托书征集规则中虚假陈述民事赔偿重大性、因果关系的判定标准，以及对征集人虚假陈述应追究的民事、行政和刑事责任。值得注意的是，应将委托书规则下的信息披露制度作为证券法信息披露制度的特殊规定，相应的规定应当与证券法其他信息披露制度相配套与衔接。第三，严格规定征集程序，实行征集前的备案制度，由主管部门制订征集文件的统一格式。征集文件中涉及财务会计、法律、资产评估等事项的，应要求由专业性的中介服务机构审查验证并出具意见。第四，引进股东提案制度。当小股东不愿意或是没能力承担额外费用时，对于公司的经营事项，应允许股东将自己的提案刊载在公司经营者寄交各股东的委托书资料之中，使小股东通过此途径表达自己的意见与建议，其它股东能够据以表决或作为投票表决的参考。对股东在委托书规则下进行的提案，只要内容的涉及事项与公司经营有直接关系;没有超出法律、法规和公司章程规定的股东大会职权范围;提议内容没有虚假不实或是误导，并且与股东的身份相符的，就不应拒绝刊载。同时，健全与完善对委托书征集的法律规制，还应结合我国国情，对下述问题作出明确的规定：(1)明确界定“征集”的概念如前文所述，对征集行为的立法界定，宜采取概括性定义并加以一定的列举。应从其实质意义上考核，而不拘泥于行为的表现形式。只要是采取征集方式获得委托书的，就属于委托书征集，征集方式不管是采取书面或是口头形式，不管是面对特定人或是不特定的人，均应在法律的规制范围之内，但股东主动委托他人投票的除外。(2)限定征集人资格在美国，无论是持异议股东还是公司的经营者都可以征集委托书，这些征集者可以是股东，也可以不是股东。台湾地区的立法中对征集者的资格做了严格限制。台湾1984年公开发行公司出席股东会使用委托书规则仅规定委托书之征求人应具备该公司股东资格。1985年规则规定，征集人限于持续三个月以上持有10万股以上的股东。而1986年的规则规定，征集人限于持续6个月以上持有30万股以上的股东。1995年的新规则提高征集资格的持有股数标准，规定持有该公司已发行股份60万股以上者，或者持有该公司已发行股份总额千分之一以上且不低于10万股者，才有征集的资格。由以上规则的逐次修正，可以看出立法对征集人的资格有愈加严格的趋势。48其立法的出发点可以看作与股东派生诉讼中对原告股东资格的认定思想属同源，后者规定的目的在于确保提起此种诉讼的原告具有一定程度的代表性。这种严格限制征集人资格的规定，使股东除了具有经营管理意愿之外，还必须具有相当财力，否则就无法通过委托书的征集进入董事会。征集者资格的限制，对股东来讲过于苛刻，不满意公司经营表现的小股东没有资格通过征集委托书参与公司经营，更不可能竞逐董监职位，股东凭借委托书征集制度监督公司经营者的立法目的于是难以达到。49但从另一个方面来看，该规定能够有效地阻止恶意股东或非公司股东的第三人为谋求个人私利以低成本征得大量委托书，进而掌握公司控制权，干扰公司的正常经营。所以，应当“防止委托书成为公司经营权争夺的工具，造成公司经营权的变动，甚至影响上市公司的正常经营。”50考虑到我国上市公司股权结构中，往往是国家和法人大比例持股，社会公众持股比例很小且极为分散，中小股东难有机会对公司经营发表意见。因此对征集股东的持股量界定不宜太高，否则将失去该方式制衡与监督公司经营的意义。(3)分开规制通过信托机构的征集与单个股东的自行征集美国法对通过征集委托书行为所获得的委托投票权的数量没有限制。台湾地区根据征集者的不同做了不同的规定。对单个股东的征集，根据征集目的不同，分为三种情况。前两种是征集者自己即是董事或监事的候选人，征集的目的是为了当选;或非为董事或监事的改选，而是为了召开股东会或为了公司经营政策而征集。在这两种情况下，征集者所能征集的代理权的股数不得超过被征集公司已发行股份总数的百分之三。第三种情况是，征集的目的是为了支持他人竞选董事或监事。对此，法律规定征集者所代理的股数不得超过被征集公司已发行股份总数的百分之一。该条款主要是为了限制单个股东在股东大会上的投票数也即控制力。对于信托机构担任征集人，台湾地区的规定是，股东持续一年以上持有发行股份总数百分之十以上的，可以自己委托信托机构担任征集人;对股东会议案有相同意见的股东，其合并计算的股数占公司已发行股份总数百分之十以上的，可以共同委托信托机构担任征集人。在这两种情况下，其代理的股数不受被征集公司已发行股份总数百分之三的限制，但股东不得再有征集行为。在我国，信托业不够发达，没有发挥其应有的作用，应对其进行鼓励。并且信托机构以受人之托、代为理财为业，它是以自己名义为法律行为的主体，无需他人授权即可为法律行为。由此，关于股东所信托的股份，应无须再经股东的授权就可以行使该股份的表决权;对其征集的委托书，在数量上不宜作出限制。但是对于表决信托的有效期应进行限定。美国禁止表决信托的永久存在，表决信托的有效期不超过十年，参与投票信托的所有当事人或部分当事人可以对投票信托的有效性予以续展，但每次续展的期限不能超过十年。51法律对此加以严格限制，目的在于禁止股权与表决权分离，强调两者结合以防止不必要“代理成本”的增加。如果股权与表决权分离，将出现这样的现象，拥有20%股权者取得所有的表决权，但其改进公司经营业绩的动力只有决策价值的五分之一。由于成本的多数由他人负担，该控制者会依个人利益行事，这将导致整个社会资源价值的减小。(4)明确规定违反委托书管理规范的法律责任。对于违反股东会委托书制度所产生的请求权，可分为股东的损害赔偿请求权和公司的损害赔偿请求权。第一，股东的损害赔偿请求。股东的损害赔偿请求的依据，主要有两个方面：其一，侵权行为责任。股东以委托书委托他人出席股东会的情形有二种：一为应委托书征求者的征求而交付委托书;二为将委托书交给非委托书征求者，委任其出席。在第一种情形，如委托书征求者的征求书面资料或广告不实，违背使用委托书规则，致使股东认识错误而将委托书交付，即对股权造成损害。股东即有权向委托书征求者请求赔偿。在第二种情形，受托人如未依股东委托的意旨行使委托书，也系因故意或过失不法侵害股东的权利，也构成侵权行为，也应对股东负损害赔偿责任。其二，受任人处理委任事务有过失或越权行为时的损害赔偿责任。不管受托人是否主动征求委托书，只要股东交付予他人代理出席股东会，股东与此代理人的关系，即基本上适用民法委任的有关规定。股东为委托人，代理出席者为受任人，如受任人处理此项委任事务有过失，或因逾越权限而导致委任人受到损害，对于委任人即应负损害赔偿的责任。第二，公司的损害赔偿请求。委托书的使用，如违背法律规定，则该委托所代表的表决权即为无效。但如果此项表决权在股东会中仍被计算而使决议获得通过，则有可能使该项决议违反法律而被提起撤销之诉，最终使公司受到损害。此时，即发生公司对于导致股东会决议被撤销的股东、受托的代理人或委托书征求者请求损害赔偿。(5)禁止有偿征集我国应严格禁止有偿征集，主要出于以下几方面的考虑：首先，防止共益权被滥用。表决权属于共益权，表决权的行使固然要体现股东各自的利益和要求，但由于公司的意思表示是由多个股东表决权的行使汇集而成的，表决权的行使必然介入公司和其它股东的利益。所以行使时应兼顾公司和其它股东的利益。股东售卖表决权实质上就是为了自己的个人利益而置公司利益与其它股东利益于不顾，属于共益权的滥用。其次，从股权本身来分析，股权包含的权利包括分红权、表决权及清算时公司剩余财产的分配权。股权中的表决权包括在股东大会上表决直接修改股份权利的权利，以及通过对影响公司经营和公司股东的事情投票间接修改股份的权利。股东行使表决权时，以一种考虑到全部权利的方式进行，不会支持导致权利损害的方案。如果股东出售表决权而保留其它权利，则表决权的购买者将会有不同的考虑，非股东的身份使其容易作出决定稀释出卖者股份中的剩余权利的价值。于是表决权的出卖者的利益最终也被损害。再次，从权利义务的对等性上看，委托书收购不是通过购买股份成为股东从而享有股东的经营权，而是通过获得股份上的某项权利表决权来获得一个公司的控制权，可能会产生规避法律的效果。收购者以非股东的身份成为公司的控制者，容易不顾公司长期利益与发展。52最后，客观上容易造成一部分人以低价买入委托书，高价卖出，转让委托书以赚取价差，谋取私利。这更是扭曲委托书的功能，与委托书的设立初衷相违。在我国，若允许股东为眼前小利而出卖投票权，一方面不利于股东权利意识的培养，另一方面也为恶意股东干扰公司经营提供了便利，因此我国应明文予以禁止。注释:34 日本全国证券取引所协会：平成六年度株式分布调查，转引自廖大颖着：证券市场与股份制度论，中国政法大学出版社2002年8月版，第284页。35廖大颖着：证券市场与股份制度论，中国政法大学出版社2002年8月版，第279页。36余雪明：收购委托书之法律与政策问题，载于法学论丛1996年第3期，第36页。37 据载，任何行经台北市重庆南路某金融机构门前者即难避免被收购委托书业者重重包围，只是过去公然举牌，目前因证管会取缔，未因规定征求者，只是暗中递出名片而已，(台)经济日报1996年3月25日证券版，转引自吴光明：证券交易法，台北三明书局1999年版，第105页。38陈锦旋：公开发行公司股东会委托行使股权之规范，载于月旦法学杂志2002年第2期，第195页。39赖英照：证券交易法逐条释义(第二册)，(台)三民书局1992年版，第99页。40 “搭便车”作为现代公共选择学派中的一个常用术语，意指“即使个人没有支付成本，他也自动地享受到团体所提供的服务”。林毅夫：关于制度变迁的经济学理论，载 美 R科斯等：财产权利与制度变迁，胡庄君等译，上海三联书店1994年版，第405页。41 张辉明：企业督导机制的不同模式，经济研究资料1997年第11期，转引自汤欣著：公司治理与上市公司收购，中国人民大学出版社2001年版，第11页。42 所有权的类型根据结构的异同，可以分为六种：(1)分散所有权型，即没有一个单独的所有者拥有公司的股票超过20%;(2)主导所有权型，即一个所有者拥有公司的股票份额大于20%而小于50%;(3)个人或家庭所有权型;(4)政府所有权型，即中央或地方政府拥有公司股票的多数;(5)外国所有权型;(6)合作所有权型。夏俊：公司治理：欧洲国家公司所有权结构及其成因，经济资料研究1999年第6期，转引自汤欣着，前引书，第11页。43施建辉、刘狄、施东晖：公司治理：中国的经验，载于屠光绍 朱从玖：公司治理：国际经验与中国实践，人民大学出版社，2001年8月第1版，第139页。44相关的数据、材料来源于.以及上海证券报和中国证券报。45 到香港上市公司章程必备条款第7章4节“代理和股东代理人”。46中国证券报2000年3月27日。47 同上，2000年3月30日。48 刘连煜着：公司治理与公司社会责任，中国政法大学出版社2001年版，第18页。49 刘连煜着，前引书，第28页。50公开发行公司出席股东会使用委托书规则修正说明，1994年12月16日，(1995)台财证(三)第02464号函，转引自刘连煜，前引书，第19页。51美国示范商业公司法7.30。52 吴光明着：证券交易法，(台)三民书局1999年版，第 95页。本页为著作的封面，下载以后可以删除本页！【最新资料 Word版 可自由编辑！员工录用管理制度为规范试用期员工的管理和辅导工作，创造良好的试用期工作环境，加速试用员工的成长和进步，特制定目标责任制制度。一、员工试用期规定1、自员工报到之日起至人力资源部确认转正之日起。2、员工试用期限为3个月，公司根据试用期员工具体表现提前或推迟转正。（一）、福利待遇1、试用期员工工资根据所聘的岗位