保证金质押的法律风险及防范

保证金质押的法律风险及防范随着金融创新的不断深化，商业银行产品中涉及保证金的业务越来越多，保证金在金融领域被广泛应用。但是，实践中，由于不规范的操作方式及法律性质上的模糊认识，这种保证金质押担保性质时常受到法院的质疑，有的法院认为司法解释未涉及的保证金即属于法律不予保护的保证金，账户内的资金仍属于客户自有资金，不属于质押，应当可以扣划；有的法院以账户资金不固定而否认保证金的质押性质有的法院以账户户名仍为债务人而认为该账户资金与债务人其他账户资金并无区别。从而使保证金面临被法院强制扣划的风险，导致保证金被查封、冻结甚至扣划的现象时有发生，保证金的安全性和业务保障能力被打折扣，这就给商业银行办理保证金贷款带来了一些负面影响，增加了商业银行金融业务的信用风险，同时也增加了商业银行正常业务秩序的不确定性，因此商业银行有必要弄清楚担保公司在我行存入的保证金的法律性质，以便做好风险防范及应对措施。关于保证金的现行法律依据遍查现行法律法规关于对保证金的相关依据，目前阶段，我国相关成文规定对保证金质押性质的认可还只是个别确认，如关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释关于审理期货纠纷案件若干问题的规定等等，均只是针对个别或特别的保证金的法律性质做出了规定，尚不存在全面、系统规定各类保证金法律性质与法律效力的司法解释或类似文件，而相关司法解释涉及的保证金类型还限于信用证、银行承兑汇票等常规业务领域。保证金质押的设立目前被认为是保证金设立的法律依据是担保法司法解释第85条:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。结合物权法第210条：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”的规定，要使保证金具备质押的法律属性，则必须具备两个质押权成立的法律要件：一是形式要件，即应签订书面的质押合同；二是实质要件，即质押物“特定化”和“移交质权人占有”，其实质要件除了“质押物移交质权人占有”外，还应该有另一个条件“特定化”，其形式为“特户”。对于以上保证金设立的形式要件，规定明确，就是签订保证金质押合同。但是，对于实质要件中的“特定化”，法律并未明确予以给出，从实际中来看，这里的“特定化”至少包含三层意思：一是保证金账户要专门化、特定化，这个账户是专门用来存放保证金的，严禁与一般账户混同。但是此处的“特定化”应与“固定化”区别开来，是两个不同的概念，“特定化”即与其他金钱相区别，只要进入该保证金账户内的多笔保证金能够与其担保的主债权一一对应，则由于金钱始终在特户之中，仍然应当认定该账户符合特定化的要求。二是保证金要对应每一笔具体的业务，应注明每笔保证金担保的业务的具体金额、期限、范围及种类。三是保证金账户中的资金不得挪作它用，必须予以冻结，如果可以随时挪用，那也就不存在“特定化”的特征了。以贵阳农商行为例，从实践操作情况来看，担保公司存入贵阳农商行的资格保证金均是该行同意与担保公司合作后，与其签订担保合作协议，担保公司将其注册资金10%的款项存入该行的2511科目账户，但并未与银行签订保证金质押担保合同，也未予以冻结，因此，担保公司存入的资格保证金并不具备保证金质押的法律特征，被法院查封、冻结的可能性极大，极为不利于保障该行债权的清偿及不良贷款控制。另外，贵阳农商行在收取担保公司针对每一笔业务存入的业务保证金时，也并未与担保公司签订保证金质押合同，未明确每笔业务保证金所担保的具体债权、债权金额及其交付方式等事项从而使保证金特定化，在保证金质押设立的形式要件及实质要件上严重缺失，存在因不具备保证金质押而丧失优先受偿的巨大的法律风险。保证金质押面临的法律风险一方面保证金属于金钱，在物类上属于种类物；另一方面，相关法律法规并没有明确保证金质押的操作程序，质权人难以准确把握将保证金质押的法律程序，从而导致在适用上认识不一，可能发生争议甚至出现纠纷。因此，保证金质押贷款在商业银行日常经营中，常见的保证金风险问题有如下几种:（一）保证金未交付的风险（-）保证金未特定化的风险（三）保证金被强制执行的风险（四）保证金被列入破产财产后的风险（五）保证金被认定为流质的风险（六）保证金被认定为违反物权法定的风险以上几种风险的出现，可能导致保证金被法律查封、冻结及扣划，从而丧失担保的预期价值。保证金法律风险的防范措施司法实践中法院对保证金账户的法律性质存在一定的不同认识，而各类保证金账户的对抗效力也需要正式的法律文件予以全面确认。在考虑如何防范保证金担保所面临的法律风险时，银行不仅要考虑如何避免被法院查封、冻结，还应考虑到存款问题，因为保证金是银行重要的存款来源。而且还要考虑到如何尽快的用保证金清偿担保公司在银行担保的不良贷款。为此，个人建议可以从以下措施来完善银行在保证金担保方面的风险防范：（一）将保证金质押转换为单位定期存单质押。我国担保法和物权法均明确规定了存款单为合法的质押物，通过该种方式设立权利质权符合担保物权的各项条件和要求，由此银行对质押存款单项下金钱财产直接享有排他性的物权。单位定期存单是存款单的一种类型，以它为基础的质押业务已经很成熟，相关的操作程序、法律性质、法律关系也非常明确。因此，定期存单质押业务不会出现保证金质押所存在的法律瑕疵和可能的争议纠纷，将保证金转换为单位定期存单质押是规避保证金质押法律风险的一种有效方式。（二）签订保证金质押合同，完善形式要件物权法与担保法均要求质押合同必须以书面形式订立，故质押合同属于要式合同，不符合书面形式要求的口头质押合同不生效力。因此在办理其为债权人的保证金业务时，一定要与客户签订保证金质押合同，并且明确约定保证金质押担保的债务的金额、期限及范围等，并详细约定银行对保证金的优先受偿权，在既完善形式要件的同时也在完善着“特定化”规定。（三）规范保证金账户管理，使保证金账户特定化要完善保证金制度，减少保证金质押担保业务的风险，除了签订保证金质押担保合同使其符合保证金质押的形式要件之外，更为重要的是要使其符合实质要件,既使保证金具备“特定化”特征。首先，做到“专款专用”，保证金账户特用、专用，使保证金质押担保符合“特定化”要求，严禁保证金与客户一般结算资金混同。其次，建立保证金管理台帐，书面记载每笔保证金的存入时间、金额、存入理由及对应的主债权，使每笔保证金变动与主债权一一对应，并对保证金进行冻结，不得随意挪用。最后，加强保证金质押担保的档案管理，做好保证金账户资料、保证金质押协议、保证金财务凭证等书面证据的留存保管工作，以便在法院进行冻结和扣划的执行中合理举证。（三）以银行名义开设保证金账户，明确占有公示在将保证金收妥至银行以自身名义设立的内部账户内，以区别于普通存款账户，并在相关的协议条款、登记记录、账户信息中明确账户资金的专用性。通过上述操作，可形成两项优势：一是由于保证金资金所有权已转移，将保证金与客户的其他存款资金相区分后，法院等司法机构既无法查询到交存人有该笔资金，也无法对已归属银行的资金进行查圭寸、冻结或扣划，避免了司法扣划风险;二是当交存人进入破产程序时，由于该保证金资金不属于交存人债权，在资金转移超过一年的情况下，可避免被列入破产财产，即便是可能因为涉及“无偿转让财产”而被人民法院撤销，也可以通过行使抵销权来扣划保证金，保障银行的债权。通过上述操作，对于银行来说有两大好处：一是避免因法院对保证金冻结造成银行不及时偿还到期贷款，造成不良，因为如果就算是享有优先受偿权，因法院审案期限较长，不能及时扣划保证金偿还贷款，也会影响到银行的不良考核；二是便于银行行使抵销权，将保证金存入以银行名义开设的账户，就是银行对存款人负债，便于债权债务的抵销。（四）在保证金质押合同中明确约定抵销权。从保证金质押合同的通常内容可知，无论是债务人，还是第三人提供保证金，当事人双方均已约定在债务人（被担保人）违约时，银行可无条件划扣保证金账户内的资金，这是银行抵销权行使最为核心的内容，而且没有违背物权法中流质押的规定。保证金的使用受到限制恰恰是设立该项债务时双方为抵销所设立的条件，属于法律所允许的意思自治范围，在债务人提供保证金的情况下，债务人与债权人互负债务的条件具备。另外，根据合同法第83条的规定及企业破产法第40条的规定，在债权转让或破产的情况下，抵销可对抗一般债权人，实现优先受偿。而对于人民法院冻结、扣划的问题，因实质上对抗的仍是一般债权人，故银行仍可主张抵销。保证金在相关业务中为授信人提供增信，为交易对手缓释风险，也为诸多交易平台增加了一道风险防火墙，在商业银行业务中被视为一种重要的担保措施，对防范信用风险、维护正常的金融秩序起到了重要作用，因而，保证金成为了商业银行降低相关业务风险的重要手段，也成为广大公司及个人客户获取相应金融服务的重要要件。但是，由于缺少明确的法律依据而致使操作层面对保证金质押的性质与风险产生模糊认识，加之银行自身管理中的种种不规范做法更增加了保证金质押的法律风险，故而银行应对保证金相关业务做出更加详细的法律防范措施十分必要。（贵阳农商行汪子龙）