产权式商业房产投资风险的法律防范

产权式商业房产投资风险的法律防范 湖南大学硕士学位论文产权式商业房产投资风险的法律防范姓名：彭丹申请学位级别：硕士专业：经济法指导教师：刘定华20070515硕f。学位论文摘 要产权式商业房产是一种所有权与经营权相别离的商业房地产投资产品，通常的做法是：房地产开发企业或者整个大型物业的现有产权人将大型商业物业，如酒店、百货商场、超市等，分割成独立产权的面积较小的单位出售给投资者，投资者取得所有权，但是在约定期限内不参与该物业的经营管理，而是由专业的经营管理公司统一经营管理，投资者按合同约定获得投资回报或者租金。与传统商业投资房产相比拟，产权式商业房产确实有其独特的投资优势，为中小投资者提供了一个新的投资渠道，实现了投资产品的创新。但是，产权式商业房产的出现也给我们带来了许多未曾遇到过的麻烦，大量投资者因无法按合同约定获得投资回报而蒙受损失。这迫使我们一分为二的看待产权式商业房产投资，正视其中的投资风险，如投资收益的不合理、不确定，后期经营管理的不确定，经营监管者缺位等。目前，投资产权式商业房产存在诸多风险，其关键问题不是产权式商业房产本身投资模式错误，而是由于产权式商业房产还是一个新生事物，国家尚未出台针对产权式商业房产投资的法律法规，投资者不能在一个公开、公平的环境中做出自己的投资选择，市场风险未能在当事人之间公平、合理的负担。因此，建议从保护投资购房者的利益的角度出发，完善风险防范法律体系，包括制定指导性的合同范本，实行合同网上备案制，实行现房销售制，实行投资收益强制担保制度，实行信息披露制度，实行强制收购制度，完善业主民主决策机制。关键词：产权式商业房产；投资风险；法律防范兰壑苎塑些星兰丝丝垦堕竺鎏堡堕垄AbstractThepropertyrightsdivisionestateisakindofcommercialrealestateinvestmentproductswhicht erightofmanagementisdepartedfromtheownerTheusualpracticeisthat，largecommercialpropertiessucha hotel、store、supermarketisdividedintomanysmall?sizebyitsdeveloperrexistingownerInvestorsgepropertyrightsbutcantparticipatenthoperationandmanagementofthepropertiesw thintheagreedperiodThepropertiesisunifiedbyaprofessionalma agementcompanyInvestorscangethereturno investmentortherentalbyagreementComparedwiththetraditional，thecomm rcialrealestatewithpropertydivisionndeedhasparticularlyadvantagesItprovidedthesmallinvestorsanewinvestmentchannelsandnewinvestmentproductsButitalsobringusalotoftroublewhichwenevermetbeforeBecauseoftheycangethereturno investmenta yinvestorssufferedlossesSoweshouldmakeadividedviewonitandfaceuptotheinvestmentriskssuchasunreasonableandunc rtaintyinvestmentincome，uncertaintylatem nagement，nobusinessr gulatorTherearemanyinvestmentrisksa presentThecruxoftheproblemisnotinvestmentmistakesbuthepropertyrightsdivisionestateisanewthingOurcountryhasnotyetintroducedlawsandregulationsonitInvestorscantmaketheirowninvestmentchoicesinaopenandfairenvironmentMarketriskc ntb burdenedfairlyandreasonablybetweenthpartiesSoIsuggestfromtheangleofprotectingtheinterestsofinvestors，improvethelegalsystemforiskprevention，suchasformulatingtheguidingmodelcontracts，implementingcontractrecordonlinesystem，salesofexistinghousing，mandatorysecuritninvestmentincome，informationdisclosuresystem，compulsoryacquisitions stem，perfectingownersdemocraticdecision?makingmechanismKeyWords：Propertyrightsdivisionestate；Investmentrisk；Legalgu rdm湖南大学学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要奉献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承当。作者签名帮 日期碲阳加学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保存、使用学位论文的规定，同意学校保存并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或局部内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本学位论文属于1、保密口，在 年解密后适用本授权书。2、不保密团。请在以上相应方框内打“篇耄稻。客攀硕士学位论文11选题背景及意义第1章绪论经过十多年的市场演进，中国的房地产业迅速开展，成为我国国民经济的支柱产业之一。房地产业与金融业、建筑业、效劳业等行业之间存在着一种相互依存、相互支持、共同开展的紧密关系，且房地产业与绝大多数人民的切身利益紧密相连。【l】房地产业开展中出现的问题将导致房地产泡沫，银行负资产巨增，建筑业衰退，相关产业的开展大受影响，人民生活水平降低等一系列社会问题，影响国民经济的健康开展。为此， 2002年以来国家针对房地产业，特别是针对商品住宅的开发建设，制定了一系列的法律法规予以调控，但是对于商业投资房产却相对干预较少。随着我国商品住宅市场竞争日趋剧烈，商业房产作为一种能产生可观商业投资利润的特殊房产，越来越受到开发商和投资者的追捧。上世纪90年代，继传统住宅之后出现了一种新型的商业投资房产?产权式商业房产。产权式商业房产源于国外的时权酒店，【2】上世纪90年代中后期传入中国，之后迅速在全国火热开展。产权式商业房产是一种所有权与经营权相别离的房地产投资产品，以产权式酒店和产权式商铺为主要表现形式。其特点在于房地产开发企业或者整个大型物业的现有产权人将其所有的大型商业物业，如酒店、百货商场、超市等分割成独立产权的面积较小的单位出售给投资者，投资者取得所有权，但是在约定期限内无权自己经营管理，而是将其交由专业的经营管理公司统一经营，投资者按合同约定获得投资回报或者租金。产权式商业房产是现阶段我国商业房产的重要表现形式，“它是一种重要的投资产品，能够产生可观的投资收益，这一特性使得产权式商业房产成为目前我国社会资金投向的重要领域。【3J有人认为，产权式商业房产投资小、风险低、回报高，以稳妥的方式实现个人资金的资本化扩张，将之奉为是继股票、住宅之后的投资新宠， 产权式商业房产成为局部投资者争抢的“馅饼。H亦有人将产权式商业房产斥之为“售后包租的变通重来，是房地产开发企业炒作房价、转嫁风险、套钱融资的“陷阱。p1目前，在国内一方面是产权式商业房产工程开展得如火如荼，另一方面却是产权式商业房产导致的法律纠纷亦日益增多。2004年，重庆、合肥等地的房地产管理局开始禁止产权式商业房产的开发销售。2006年5月。“时权酒店TimeShare即由消费者或个人投资者买断酒店设施在特定时间里的使用权。产权式商业房产那么是进而买断产权而不仅是买断时段，房产被分割成独立产权出售给投资者。产权式商业房产投资风险的法律防范23日，建设部针对产权式商业房产发出风险提示：以售后包租或变相售后包租形式购置产权式商业房产存在很大的风险隐患。随后，江苏省南京市房产部门发出通知，即日起停止办理产权式商业房产的预售许可证，并禁止产权式商业房产的销售。但是，产权式商业房产自身的投资经营优势是客观存在的，运行适当也能够产生良好的投资效应，成功的案例也是有的。16J风险与收益并存是客观经济规律，有投资就有风险，我们不能因噎废食。目前我国产权式商业房产投资风险大、纠纷多，其原因主要是这种新的投资方式市场开展不成熟，投资者未能正确预期投资风险，而我国没有相应法律制度加以标准，投资者不能在一个公开、公平的环境中做出自己的投资选择，市场风险未能在当事人之间公平、合理的负担，我们对产权式商业房产投资所涉及的诸多法律问题的认识远远没有赶上产权式商业房产本身开展的步伐。因此，本文着重论述我国产权式商业房产存在的投资风险，并提出有效防范风险的法律措施，以期标准产权式商业房产投资工程的开发经营行为，为国家制定房地产调控政策提供参考意见，努力使产权式商业房产成为效劳于社会主义市场经济的有益探索。12文献综述由于我国产权式商业房产属于房地投资的新兴产业，整仑产业开展还处于蹒跚学步阶段，产业开展所依赖的法律政策体系也处于不断丰富和完善之中，因此，目前我国关于产权式商业房产的学术研究却不是特别多。涉及产权式商业房产的研究文献也主要是从经济领域开展研究。在产权式商业房产开展的初期，相关研究成果主要是认为产权式商业房产是新兴的房地产投资工程，对投资者而言投资少风险小且收益丰厚，在我国已经具备了诸多的成熟的开展条件，如2002年孙跃进发表的?走近产权式酒店?，2003年束阳发表的?分时度假：房地产开发创新之路?，2003年方胜发表的?产权式酒店：让人动心的二合一投资亮点?以及柏忍冬发表的?产权酒店?旅游业的朝阳产品?，2005年刘成刚发表的?对带租约分割产权能够增加商用楼内在价值的经济学剖析?等等。随着产权式商业房产成为我国商业房产投资的热点，涉及产权式商业房产的纠纷也日益增多，人们发现产权式商业房产并不是原来所想的那样完美，研究的重点开始向产权式商业房产存在的投资风险转移。例如：刘成刚、郑安亮发表的?房地产业带租约产权式销售的风险分析与控制?，殷建强、李海峰发表的?售后返租，馅饼还是陷阱?，樊邦勇发表的?产权酒店产业开展现状分析?以及宗春霞发表的?产权酒店?锦缎包裹的铁蒺藜?等。这些论著纷纷指出产权式商业房产存在的投资风险，如开发商的诚信度、经营者的经营水平以及投资收益的稳定性等等，并提出了一些关于投资风险防范措施的建议，如选择有实力有资质的开发商以及管理经营丰富的经营者，考察投资工程的综合情况以判断投资的价值。硕士学位论文但是，这些论茅主要都是从经济学的角度提出防范投资风险措施的建议，而真正从法学角度讨论产权式商业房产的投资风险以及风险防范措施的论著就非常稀少。2005年吴雨冰发表了?产权式酒店存在的法律问题?，该文章指出产权式商业房产存在法律地位不明确、产权证难以取得、投资收益无法兑现等法律问题，但是却未提出解决问题的具体立法建议。2005年4月盛军华在互联网上发表?投资产权式酒店的法律分析?一文，建议“投资者可通过仔细阅读房屋买卖合同、审查开发商证件、向律师等专业人士咨询等途径，以合同形式进行防范。712006年1月，周兰萍、龙文杰在互联网上发表?产权式酒店交易法律问题分析?一文，对产权式商业房产的法律关系进行了讨论并建议为了防范风险投资者应当“认真签订合同，要求开发商提供担保并且及时成立业主委员会。IS但是，这些文章对风险控制的法律制度构建仅提出了一些初步设想，不够全面，也没有深入研究。由于在资料收集过程中，很少有资料文献直接从法律制度构建的角度提出防范投资风险的措施，而产权式商业房产又是商业地产投资的一个分支，与商业地产投资具有一定的共性，因此本文从商业地产投资风险的法律控制领域中借鉴了一些有利的研究成果。如祁神军，单丹在?取消商品房预售制度的利与弊?一文中建议取消商品房预售制度，林霆在?房地产开发法律风险及其防范刍议?一文中提出制定、标准合同条款等，这对于本文关于产权式商业房产投资风险的法律防范体系的建立都具有重要的借鉴作用。 ?13研究方法与根本思路从广义上而言，房地产开发企业、投资购房者、贷款金融机构以及建设单位、销售商和担保公司都是产权式商业房产的投资主体，都要承受投资产权式商业房产开发运作中的风险。而保障投资购房者的利益却是保障上述各投资主体的利益中最为关键的环节，可谓牵一发而动全身。因为只有投资购房者的利益有了切实保障，投资购房者才会对产权式商业房产工程心存信心，房地产开发企业的开发销售才能顺利进行，金融机构的工程贷款才能顺利收回，建设单位、建设材料供给商、销售商才能收回本钱并获得预期的利益，担保公司也防止了承当担保责任。因此，本文所指的投资者即是指投资购房者，并从保障投资购房者的投资利益的角度着手，采用由浅入深、层层递进的论述方法开展分析研究，阐述以下几个方面的问题：第一，介绍产权式商业房产在我国的产生、开展情况以及实际运作情况。产。在目前的房地产市场资金链中，金融机构根本参与了房地产开发的全过程，通过房地产开发贷款、土地储备贷款、购房消费贷款等各种形式直接或间接地承受了房地产市场运行中各个环节的市场风险和信用风睑。在房地产开发中，房地产开发企业往往只是在获得土地使用权、规划等少数环节上动用自筹资金，其他环节如建设、销售等的本钱完全转嫁给了建筑承包商和承包销售商，由其带资垫付。产权式商业房产工程中还可能特别涉及到担保公司，为投资者的收益提供担保。3产权式两业历产投资风险的法律防范权式商业房产的产生与售后包租模式有着较深的渊源。售后包租模式于上世纪70年代起源于美国，上世纪90年代末期进入我国大陆，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业房产的方式销售房产的行为。2001年3月14日建设部作出规定禁止售后包租，为了躲避该规定，产权式商业房产的开发企业随即采取由房地产开发企业之外的第三方公司承租的方式销售未竣工的产权式商业房产，或者将预售改为现房销售。目前在国内，一方面是产权式商业房产工程开展得如火如荼，另一方面却是其引发的法律纠纷亦日益增多。作为应对，重庆、合肥、南京等地的房地产管理局开始禁止产权式商业房产的开发销售。第二，分析产权式商业房产的法律特征。首先，分析产权式商业房产工程中比拟复杂的各方当事人之间的法律关系。其次，论述产权式商业房产的物权特征，说明产权式商业房产不具备物质形态以及功能上的独立性，因此不完全具备物权客体特征，而且投资者必须让渡其所有权权能中的占有、使用权。第三，剖析投资者投资产权式商业房产存在的风险。首先借鉴新制度经济学的理论，从人的自益性及信息不对称的角度分析风险产生的法理原因。然后从实践出发，分析风险的现实来源，包括：产权式商业房产的超j开展与立法滞后导致的法律滞后性风险；投资者不能获得产权证书的风险；投资者的投资收益不合理、不确定导致的投资风险；投资者不能参与经营监管导致的投资风险；后期经营管理的不确定性导致的投资风险。第四，论述我国关于产权式商业房产投资的立法现状，说明我国关于产权式商业房产投资的立法缺乏。并且，对于产权式商业房产运作中出现的售后包租、返本销售以及投资回报广告的合法性问题作出评价。第五，提出防范风险的七个制度构建的建议。包括：制定指导性的合同范本，实行合同网上备案制，实行现房销售制，实行投资收益强制担保制度，实行信息披露制度，实行强制收购制度，完善业主民主决策机制。纵观全文，在国内研究不够深入的根底上，详细分析产权式商业房产工程对于投资购房者存在的投资风险，并提出一套切实可行的防范投资风险的有效法律措施，既是本文的研究重点，也是本文的研究价值所在。4硕士学位论文第2章我国产权式商业房产的开展概况及运作模式21我国产权式商业房产的产生和开展概况产权式商业房产是一种商业房地产投资，实际上是一种所有权和经营权相分离的房地产投资形式。目前我国学界对于产权式商业房产并无一致的定义，根据我国产权式商业房产开发运作的实践，可以将产权式商业房产定义为：房地产开发企业或者整个大型物业的现有产权人将大型商业物业，如酒店、百货商场、超市等收益型物业，分割成独立产权的面积较小的单位出售给投资者，投资者取得所有权，但是在合同约定期限内投资者并不参与物业的经营管理，而是将其交由专业的经营管理公司统一经营管理，投资者按合同约定获得投资回报或者租金。产权式商业房产的产生与售后包租模式有着较深的渊源。售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业房产的方式销售房产的行为。“售后包租模式于上世纪70年代起源于美国，后来流行于日本、台湾和香港等国家和地区并于上世纪90年代末期进入我国大陆。91房地产开发企业之所以将大型商业物业分割成众多独立的小单位进行出售，乃是实现其商业的利益需要。现代大型商业物业开发运营往往需要大量的资金。尽管房地产开发企业可以将之抵押贷款，但贷款额度有限；房地产开发企业还可以将之出租，但以租金形式回笼资金往往太慢。更重要的是，房地产开发企业无论是将大型商业物业抵押贷款还是进行出租，自己都是大型商业物业的所有权人，必须承当商业物业贬值风险以及日后经营的风险。“转钱才能赚钱，对房地产开发企业来说，尽快回笼资金、转嫁市场风险至关重要。但是，将大型商业物业整体出售决非易事，一方面客户群小，难得买主；另一方面，即使为某一客户度身量体建设，也很难卖出高价，实现其期待的高利润。将大型商业物业分割成面积较小的单位出售，投资购房所需资金较少，有利于吸引众多中小投资者，从而有利于提高物业的整体售价。可见，房地产开发企业将大型商业物业分割成小单位出售一举三得，既能转嫁商业风险，又能迅速回笼资金，而且能实现高额的开发利润。对投资者而言，该投资方式也确实有很多优点。其一，带租约的销售方式使得投资者更省心、省力。免去了物业出租期间业主对于物业各项管理所需花费的精力，省去了投资者能否出租的风险和收取租金的麻烦。其二，投资置业门槛低。相对于以前整体销售，很多中小投资者的投资欲望无法实现，房地产开发企业在经营销售时将大型物业整体划分为假设干独立产权的小单位，这样投资置业的门槛随即降低了，迎合了中小投资者的投资愿望。其三，房地产开发企业引进实力经营商家，有利5产权式商业房产投资风险的注律防范于确保投资者长期稳定的回报，倍升产权式商业房产的增值潜力。而如果是投资者自己购房自己出租，因为投资者个人实力有限，难以掌握更多的商业信息，找到好的承租者难度相对较大。而房地产开发企业实力雄厚，信息灵通，更方便找到可靠的经营者，将来通过商业经营的成功引起物业增值的可能性更大。其四，统一经营管理的产权式商业房产具备对经营业态、整体形象、商家组合的有力控制，有利于实现商业物业的整体竞争力，促进物业与租金的持续增值。其五，由于交易单位变小，其流动性增加，投资者在未来需要出售自己产权单位的时候，承当的交易本钱就会大大降低。基于上述有利因素，产权式商业房产作为商业房地产的新生儿在海南、深圳、广东的土地上孕育而生，随后在全国各地热火朝天的开展起来，成为继股票、住宅之后广阔中小投资者投资的新热点。但是，由于开发运作经验缺乏以及许多房地产开发企业只想快速捞钱而不讲诚信，如“南海传说温泉度假中心产权式酒店等第一批产权式商业房产工程纷纷落马失败，投资者无法取得房地产开发企业承诺的高额回报所导致的纠纷层出不穷。于是，2001年3月14日建设部发布的?商品房销售管理方法?第11条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。为了躲避该强制性规定，房地产开发企业随即采取由房地产开发企业之外的第三方公司承租的方式销售产权式商业房产，或者将预售改为现房销售。在采取了躲避法律法规强制性规定的措施之后，产权式商业房产工程在全国各地仍然是大行其道。产权式的商铺、酒店的投资开发在全国以15左右的增长速度不断快速开展。lJuJ以南京为例，产权式商业房产在南京出现不过数年时间，便成燎原之势。盘谷亚泰广场、天新商城、夫子庙大世界、江宁同曦鸣城、中国女人街等众多产权式商业房产工程相继出现，皆打出了8以上的较高投资回报率。然而房地产开发企业销售获利后，这类产权式商业房产却频频惹出麻烦，投资者的利益没有保障。例如南京的盘谷亚泰广场，原本承诺业主在购置该商铺3年内每年将拿到总购房款8的投资回报，一时间投资者热烈追捧。但之后因投资回报无法兑现，71名业主集体“堵门。此后，南京新街口、珠江路、夫子庙等地的产权式商业房产由于经营上的种种原因难以兑现承诺的投资回报，纷纷爆出业主和经营者乃至房地产开发企业的纠纷。?】产权式商业房产在国内频频出现问题，进而引起社会各界的广泛关注。2006年5月23日，建设部针对产权式商业房产发出风险提示：以售后包租或变相售后包租形式购置产权式商业房产存在很大的风险隐患。而对于产权式商业房产如何防范控制风险确没有作出明确的规定。2006年5月29日，南京市房产管理局宣布，即日起停止办理产权式商业房产的预售许可证，并禁止产权式商业房产的销售。虽然，国家房地产管理部门对于产权式商业房产的投资风险已经有所发觉，如长沙市工商行政管理局2007年2月11日发出2007年消费警示第1号?，提醒市民对产权式商业房产的相关投资提高警惕，6硕士学位论文谨防上当受骗。但是国内产权式商业房产的开发规模不但没有因此缩小，反而增长势头强硬。例如：2007年1季度，长沙市就有芙蓉国豪廷大酒店、国茂大酒店、中银华天大酒店、大成华天大酒店、融城国际大酒店等多家产权式酒店正在炽热促销。【l列而投资者的投资热情也依旧没有退却的迹象，多数投资者并没有清醒意识到产权式商业房产存在的投资风险。22我国产权式商业房产的运作模式目前，我国产权式商业房产主要的开发经营模式是：房地产开发企业选定运营商物业商业管理公司以及实际经营商，授权运营商物业商业管理公司与实际经营商签订物业整体的?租赁合同?。房地产开发企业在与投资者签订?商品房买卖合同?的同时要求投资者与运营商物业商业管理公司签订?委托租赁合同?或者?委托经营合同?，并约定投资者在一定期限内委托运营商物业商业管理公司将投资者购置的商铺、酒店客房出租给实际经营商统一经营，运营商物业商业管理公司从实际经营商获得经营收益后按?委托租赁合同?的约定向投资者转付投资回报租金。对于这种运营模式我们不得不提出两个问题。第一，为什么房地产开发企业不愿意自己与投资者签订?委托租赁合同?而由物业商业管理公司与投资者签订?委托租赁合同?原因在于：首先，如果是销售未竣工的产权式商业房产，房地产开发企业为了躲避“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的强制性规定，不得不采取由房地产开发企业之外的第三方公司承租的方式销售；其次，即使采取现房销售的方式，为了防止承当今后向投资者支付租金的义务，房地产开发企业往往选择向第三方公司转嫁风险。第二，为什么不是投资者直接与实际经营商签订?租赁合同?，而由物业商业管理公司与实际经营商签订?商铺租赁合同?原因在于：首先，实际经营商为了方便经营管理经营、简化法律关系，不愿意与单个的投资者分别签订协议，而更愿意与一个主体交易，尽可能防止与众多投资者小业主交涉。因此通常情况下，实际经营商不直接对投资者的投资回报作出承诺，并且要求产权式商业房产的整体出租人物业商业管理公司保证任何第三方不得向其直接主张权利。其次，实际经营商整体承租而支付的租金往往低于投资者与物业商业管理公司签订?委托租赁合同?中约定的投资回报。“实践中，尤其在物业租赁的前几年，实际经营商通常要求有较长期限的免租期和极低的租金率，实际经营商所支付的租金通常缺乏以支付商铺投资者的投资回报，而向投资者承诺的投资回报往往是由房地产开发企业从提高房屋售价所获利润中代为垫付。川这也正是许多产权式商业房产工程之所以失败告终的症结所在。7产权式商业房产投资风险的法律防范第3章产权式商业房产的法律特征31各方当事人及其法律关系产权式商业房产工程的运作中一般涉及房地产开发企业、投资者、物业商业管理公司、实际经营商、银行、担保公司等多个当事人，法律关系相对普通房产买卖更为复杂，主要包含以下几种法律关系。第一，买卖合同法律关系。投资者首先应与房地产开发企业就产权式商业房产签订?商品房买卖合同?，双方之间建立买卖合同关系。在买卖合同法律关系中开发商主要承当如约交房的义务，并且对房屋的质量承当瑕疵担保责任。而投资购房者的义务主要是如约支付购房款。第二，借款及担保法律关系。大多数投资者在购房时都采取银行按揭的付款方式，投资者、银行、房地产开发企业之间即形成了借款及担保法律关系。投资者作为购房人既是借款人又是抵押人；银行那么是贷款人、抵押权人；房地产开发企业人作为保证人，为借款人的贷款提供阶段性或全程保证担保。买卖合同法律关系以及借款及担保法律关系与普通商品房买卖没有差异，产权式商业房产工程的特殊法律关系在于以下三个。第一，委托租赁经营法律关系。投资者不自己经营，而需委托物业商业管理公司出租给实际经营商经营，双方签订?委托租赁合同?或者?委托经营合同?，建立委托租赁经营法律关系。在该法律关系中，物业商业管理公司的主要义务是按?委托租赁合同?或者?委托经营合同?约定的将物业整体出租给实际经营商经营，并且按照合同约定向投资者支付租金。而投资者在合同期限内不得撤销该委托。第二，物业租赁法律关系。物业商业管理公司和实际经营商之间签订?物业租赁合同?，建立租赁法律关系。物业商业管理公司根据?物业租赁合同?的约定将物业整体出租给实际经营商，实际经营商向物业商业管理公司支付物业整体租赁的租金，而不与单个投资者发生法律关系。第三，收益担保法律关系。房地产开发企业为了吸引投资者往往以自己的资产为投资者的固定收益提供担保或者由担保公司提供担保。假设在合同约定的保证期内物业商业管理公司没有按照合同约定向投资者支付租金，那么投资者有权要求担保人或者保证人承当责任。由于产权式商业房产工程的法律关系比拟复杂，这也为日后纠纷的产生埋下了更多的隐患。32产权式商业房产的物权特征321产权式商业房产的物权客体特征物权的客体必须是确定的、有一定体积、占有一定空间的有体物，能够为人硕士学位论文所感知并能为人所控制的物。一个物权支配的客体只有在与其他物权支配的客体明确区分的情况下，物权的支配力才能合法有效。传统的物权法理论认为，“物权法定、“物权公示和“一物一权是物权法的三项根本原那么。“一物一权，即在一个物上只存在一个所有权。但随着高层建筑的开展，一栋建筑物上存在了很多所有权，从而形成建筑物区分所有权制度，即根据使用功能将一栋建筑物从结构上区分为由各个所有人单独使用的专用局部和由多个所有人共同使用的共有部分，每一所有人享有的所有权是专有局部的所有权和共同使用局部的共有权的结合。专有局部的单独所有权与一般的单独所有权并无本质区别，因此所有权人可以完全行使占有、使用、收益和处分权。114J在区分所有的情况下，专有局部经分割后成为区分所有权的客体必须具备以下条件：第一，必须具有构造上的独立性，又称为“物理上的独立性，各个局部在建筑物的构造上可以被区分开，可与建筑物其他局部完全隔离，这需要墙壁作为间隔，屏风和画线等不能作为分割界线。只有这样，才能客观地划分不同局部并为各个所有人独立支配。另一方面，只有在客体范围十清楚确的情况下，才能确定权利范围，同时准确地判断他人的行为是否构成对某一专有权的损害。第二，必须具有使用上的独立性。建筑物被区分为各个局部以后，每一局部都可以被独立地使用或具有独立的经济效用。所谓独立的使用，就是不需借助其他局部辅助即可利用，如区分的局部可以用来住人，用作店铺、办公室、仓库、停车场等。通常，判断区分局部能否单独使用，要以该区分局部有无独立的门户为判断要素。假设区分为各个房间以后，该房间并无独立的出入门户，必须利用相邻的出入单位门户才能出入，那么该房间并不具有使用上的独立性，从而不能成为区分所有的客体。所谓独立的经济效用，是指各个专有局部要具有与一般建筑物同样的独立的经济效用，如以作为仓库、店铺等用途的专有局部，应有一定的空间等。【】从分类上看，产权式商业房产应属不动产，从权利内容上看，产权式商业房产应属建筑物区分所有权。但是，产权式商业房产在构造上的独立性是不明确的。如产权式商铺的通常只在图纸上区分、确定，而不以明晰、确实的建筑物实体来表达。未实际分割成独立、封闭空间的小商铺在物质形态上不确定或者难以确定，投资者难以实际直接支配，更无法排除他人干预，权利人之间容易产生争议。其次，产权式商业房产在使用上不具有独立性。如产权式酒店的客房只有与酒店整体配套的餐饮、娱乐、效劳设施紧密联系才能发挥效用，没有功能上的独立性。而产权式商铺更需要借助大型商场整体经营才能产生经济效用。因此，产权式商业房产的物权客体特征是存在缺陷的。实践中，由于产权式商业房产不完全具物权客体特征，有人否认其作为物权所有权的客体的合法性，进而否认产权式商业房产作为买卖交易的对象的合法性。某些房地产管理部门也正是以此作为拒绝方法产权证的依据。不可否认由于存在上述分歧和争论，对法律的正确适用带9产权式商业房产投资风险的法律防范来了一定困难。但是，产权式商业房产投资是房地产业开展中出现的新生事物，且有利于满足市场的需要，促进经济开展和繁荣，因此不应拘泥于现有理论和已有法律的规定，而应积极研究产权式商业房产交易中的法律问题，确认和保护产权式商业房产所有权。116322产权式商业房产的所有权特征“所有权，是指在法律规定范围内自由支配标的物并排除他人干预的权利。117所有权是对物进行全面支配的典型物权，是完全的物权，具有物权的全部属性。从权利性质上看，所有权是直接支配权。“直接即权利人实现其权利不需借助于他人，不必有他人的意思或者行为的介入。“支配即占有、使用、收益、处分这些权能的总和。其二，所有权为绝对权。这意味着权利人可以依法排斥他人的非法干预。其三，所有权是对世权。所有权的权利主体是特定的所有权人，而义务主体却是不确定的，这些义务人负有不得对所有权人的财产进行占有、使用、收益、处分的义务。【18】在产权式商业房产工程中，由于房地产开发企业将整体物业分割出售，各个投资者拥有其购置局部的独立所有权，导致物业整体所有权权属不统一。且投资人虽然拥有其购置局部的所有权，但占有、使用、收益、处分这些权能的行使是受到限制的。实际中投资者常常只享有收益权和有条件的处分权，而必须让渡其占有权和使用权，无法完全按自己的意愿行使所有权。因此，投资者享有的所有权是不完整的。这种现象被Berle和Means称为“所有与控制相分离。11910硕上学位论文第4章产权式商业房产的投资风险房地产投资风险是指房地产投资主体，直接或间接地把一定量的资金投入房地产开发过程，由于受各种不确定因素影响而造成的收益下降或损失增加或投资本钱增大等不利结果的可能性。房地产投资具有投资额大，建设周期长和投资项目不可移动性等显著特点，这些特点决定了房地产投资极易受到经济环境、工程管理建设环境、法律制度环境等诸多因素变化的影响，从而使房地产投资成为一项具有高风险的综合性的经济活动。风险是客观存在的，风险的存在不仅会带来损失，在许多情况下，风险也蕴藏着某种机遇。L20l因此，房地产投资者要想把握良好的投资时机，获取预期的经济收益，就必须对房地产投资风险有一个清醒的认识。科学预见各种不确定性，提示并正确识别房地产风险因素，认真分析和研究各种因素的影响方式和程度，对防范房地产投资具有特别重要的意义。41投资风险产生原因的法理认识首先，从法理上而言，产权所有人对于自己所有的财产具有排它的财产利益，占有、处分权是法律赋予所有人的一种固有权利，是自益权。这种权利只能由所有人基于自己的自由意思来行使，除非有法律规定或司法判决，任何其他机构或个人都不得行使或剥夺。但在特定的情况下，这种权利也会受到限制，如当事人的合法约定。对于产权式商业房产而言，投资者正是通过合法的约定约束了自己的自益权。实际中投资者常常只享有收益权和有条件的处分权，而必须让渡其占有权和使用权，无法完全按自己的意愿行使所有权。投资者享有的所有权是不完整的，这种“所有与控制相别离现象也正是产生投资风险的主要原因。按照新制度经济学的观点，人具有投机取巧、为自己谋取更大利益的行为倾向。经济生活中的人都自利的，不但自利，而且只要能够自利就不借去损人，他会借助不正当的手段去谋取自身的利益，其逐利动机强烈而复杂。他会有旧的有策略地利用信息，按个人目标对信息加以筛选和扭曲，并会违背对未来的承诺。经济代理人在对他行为的后果不必承当全部责任的情况下，因追求其自身效用最大化而作出损害委托人利益的行为。由于在产权式商业房产投资中投资者失去了对房产的实际控制，房产的经营管理者就有可能基于追求自身利益而牺牲投资者的利益，其产权式商业房产投资风险的法律防范必然导致投资风险的产生。其次，信息的不对称是产生投资风险的另一重要原因。按照新制度经济学的观点，人们在进行经济决策时，所面临的决策环境是复杂而充满不确定性的，并且人对信息的收集和处理能力也有局限性。信息不对称造成了交易双方的地位不平衡，而经济人追求自身利益最大化，决定了信息优势方往往会利用其信息优势地位，采用微妙隐蔽的手段，千方百计地藏匿有关信息，转嫁本应由自己承当的本钱或风险，谋取不正当利益，从而产生了经济理论所谓的“道德风险由于信息不对称，致使市场机制运行的结果缺乏效率，甚至有可能造成市场不存在。在产权式商业房产的开发运作中，房地产开发企业、运营公司和实际经营商占有明显的信息优势，为了追求私利而成心隐瞒重要信息的现象时有发生。这使得投资者不能充分掌握投资工程的真实信息，而必然导致投资风险的产生。42投资风险的现实来源从我国产权式商业房产开发的现状看，一方面是产权式商业房产开发投资的急剧升温，另一方面却是纠纷的层出不穷。投资产权式商业房产存在的种种风险已经暴露在我们的面前，迫使我们不得不正视。投资房地产，投资者即不可防止的承当房地产开发企业能否诚信履约的风险，如房屋质量是否合格，交房和产权证办理能否如期等。除此之外，由于产权式商业房产投资经营的特殊性，购置产权式商业房产的投资者还需承当额外重大的投资风险。421立法滞后风险我国房地产业受国家调控法律法规的影响很大。房地产业的超前开展与立法滞后的现实情况相结合必然会造成法律滞后性风险。由于缺少专门的法律、法规进行调整和具体标准，产权式商业房产的法律地位以及各参与主体之间的法律关系不明确。各地房屋权属登记管理部门对产权式商业房产的态度不尽一致，根本处于探索阶段。国家相关管理部门尚未出台针对产权式商业房产的法律法规，当投资者与房地产开发企业或商业物业管理公司、实际经营商产生纠纷时，往往因为没有法律支持而陷入被动局面，投资者合法权益很难得到有效维护。虽然我国明令禁止房地产开发企业以售后包租或者变相售后包租的方式销售末竣工商品房，但实践中，房地产开发企业为了躲避这个强制性规定，“售后包租的经营方。经济学意义上的道德风险是指在信息不对称的前提下，信息优势方利用对方无法进行有效监督的条件，最大限度地增进自身效用时所作出的不利于对方的行为。12硕士学位论文不再是房地产开发企业，而是第三方公司。对于这种做法是否属于变相售后包租，我国相关法律暂时没有作出明确的认定，有些地方政府的主管部门也就根本采取了默许的态度。一旦我国相关法律对此作出明确的认定，那么可能对于投资者造成巨大的影响。422产权风险房产只有得到政府的登记和认可才能受到保护。211对于这种将大型商业物业分割成独立局部进行买卖的房地产开发行为，各地房地产行政管理机关态度不一。尽管产权式商业房产与商品房大相径庭，但绝大多数地方的房地产行政管理机关对于产权式商业房产的登记开绿灯，同意办理产权证。但是也有少数地方房地产行政管理机关对产权式商业房产不予登记。上海、深圳、合肥的房地产行政管理机关即对产权式商业房产说“不。2004年1月9日上海市房屋土地资源管理局和上海市建委联合发出的?关于商场和办公楼分割转让问题的通知?规定“一、商场、办公楼转让应当以权属单元为转让标的。权属单元是指