论我国共同犯罪未遂与中止理论及其完善(一)

论我国共同犯罪未遂与中止理论及其完善(一 )摘要对于在共同犯罪案件中， 如何认定犯罪未遂和中止， 学术界和司法实践中都存在着不同的观点或做法。 文章首先列举了学术界关于共同犯罪未遂和中止认定的观点，然后根据刑法原则和有关共同犯罪的理论分析了我国刑法典对于共同犯罪规定的不足，作者主张在共同犯罪中止中可以引入 “脱离共犯关系 ”的理论， 以符合刑法的罪责刑相适应的原则和犯罪中止的立法精神，最后就共同犯罪理论的完善提出了自己的看法。关键词共同犯罪犯罪未遂犯罪中止脱离共犯关系共同犯罪的未完成形态， 指的是共同犯罪的预备、未遂和中止本文重点论述同犯罪未遂与中止。 在我国刑法典中， 只是明确规定了教唆犯的未遂，但实际上由于共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用并不相同，未完成犯罪的原因也不同，这使得共同犯罪形态在表现形式上多种多样：一、共同犯罪与犯罪未遂、犯罪中止（一）简单共同犯罪与犯罪未遂、犯罪中止1、共同犯罪中的未遂犯与既遂犯简单共同犯罪，又称之为共同正犯（共同实行犯），即共同犯罪人共同故意实行某种犯罪客观要件的行为。 由于共同犯罪人各人的实行行为，相互配合，成为一个共同犯罪行为的整体，对他们每一个人的行为应该从整体上加以考察，所以在他们的共同实行行为未能得逞时，共同犯罪人都应该构成犯罪未遂。例如：甲乙两人开枪射杀丙，两人都没有射中， 丙乘机逃走，那么甲乙两人的行为都构成了故意杀人罪（未遂）。如果共同犯罪人中一人或者其中数人的行为造成了危害结果的发生， 其余共同犯罪人的行为对危害结果的发生没有起什么作用，但是他们的行为仍然构成犯罪既遂。例如，甲乙两人开枪射杀丙，甲射中丙，丙死亡；乙未射中，根据共同实行犯 “部分行为全体责任 ”刑事处罚原则，不仅甲要以犯罪既遂论处，而且乙也要以犯罪既遂论处。 这一观点成为我国刑法学界的通说。我国台湾地区的学者中也有类似的看法，如林山田认为： “共同正犯中之各行为人在共同性为决意下所参与共同实施之行为，并非必须全部既遂， 始担当既遂之刑事责任。只要共同正犯中之一行为人所实行之行为业已既遂， 虽其他行为人之行为尚属未遂，但各共同正犯均成之既遂犯。反之，共同正犯之各行为人所实行之行为，如无一达成既遂者，则各共同正仅担当未遂之责。”1这就意味着在共同正犯中， 既遂犯与未遂犯是不可并存的，但事实并非如此：例如，罪犯甲乙共谋将牢房的墙壁凿穿逃走。 一天，甲乙终于将墙壁凿穿，甲逃脱；乙正要越墙时却被警卫发觉而未能逃脱。在本案中，甲构成脱逃罪既遂，乙构成脱逃罪未遂。又如：甲乙两人共谋强奸某妇女，甲实施了强奸，而轮到乙强奸时，妇女大声呼救，乙怕被人发现，遂与甲逃走。在甲构成强奸罪既遂， 乙构成强奸罪未遂。这就是说在共同正犯中，各行为人都是亲手犯时，因为各人的行为都具有不可替代性或者人身性，因此，共同实行犯中各共犯的未遂表现出各自的独立性，这是共同正犯中的特殊情况，刑法应该对此做出明确的规定。2、共同犯罪中的中止犯与既遂犯共同实行犯的犯罪中止，情况较为复杂。 共同实行犯中一人在共同实行犯罪的过程中自动放弃犯罪， 并且劝说其他共同实行犯放弃犯罪而共同停止共同犯罪行为，共同犯罪人均成立犯罪中止； 如果在共同犯罪过程中主动放弃犯罪者，劝说其他共同实行犯放弃犯罪无效，转而采取防止措施， 避免了共同犯罪危害结果的发生，则主动放弃者构成犯罪中止， 其他共同实行犯则构成犯罪未遂。这些在刑法理论和实践中均无疑义。存在争论的是， 在共同犯罪过程中一人主动放弃犯罪，并竭力阻止其他共同实行犯继续犯罪，但因为力所不及， 未能阻止犯罪危害结果的发生， 这时对主动放弃犯罪者应如何处理？客观说认为，犯罪中止以彻底的放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生为要件。犯罪结果之所以没有发生， 必须是由于其中止行为所致； 否则犯罪结果未能被阻止，或者犯罪结果没有发生是其他原因所致，自动放弃犯罪者不能构成犯罪中止。 韩国刑法第26 条规定： “行为人已着手犯罪行为之实行，而因己意中止，或防止其结果发生者，减轻或者免除其刑罚。”2这是客观说的立法例之一。主观说认为， 刑法对犯罪中止之所以规定减轻或免除处罚，是因为中止犯的主观恶性比较小，为鼓励犯罪人自动停止犯罪， 使刑法所保护的利益免受或者少受犯罪行为的侵害。所以共同犯罪人中某人自动放弃其犯罪行为，即使未能防止犯罪危害结果的发生，也应依法按照犯罪中止处罚。 1976 年联邦德国的刑法典第24 条第 2 款规定： “在数人共同犯罪中，其中主动阻止犯罪完成的， 不同未遂而处罚。 如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，或者该犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无关，只要行为人主动阻止该犯罪完成，应该免除其处罚。 此外第 31 条第 2 款还规定，犯罪不是因为中止犯的行为而不发生的，或者犯罪虽已发生而与中止犯以前参与的行为无关，如果其主动努力阻止犯罪完成的，免除其刑罚。3根据德国刑法的上述规定， 即使在其他共同犯罪人已经构成既遂的情况下，部分共同犯罪人也可能成立中止犯。我国刑法第 24 条规定：在犯罪过程中， 自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，使犯罪中止。 自动放弃犯罪成立中止犯，其所处的阶段只能是在犯罪行为的实施阶段（犯罪结果还未发生） ；自动有效地防止犯罪结果的发生成立犯罪中止，则是在犯罪行为已经实行完毕， 犯罪达到既遂以前。 众所周知， 我国刑法总则关于犯罪中止的规定是以单独犯的行为为模式作出规定的， 这种规定存在着不足之处。 下面的案例如果用刑法的规定来解释难以得出满意的结论。案例：甲乙丙三人共谋敲诈勒索丁，三人共同实施了威逼行为后，甲对乙丙两人说：“我不想再干下去了。 ”，甲还竭力阻止乙丙两人继续犯罪，但没有成功。如果按照我国现行刑法的有关规定，甲仍然构成敲诈勒索的既遂，但可以酌情对甲从轻处罚。这对甲似乎不公平。为此，笔者认为，我国刑法有关共同犯罪的理论存在着不足：其一：与罪责刑相适应的刑法原则相违背。罪责刑相适应原则是我国刑法所确认的一项基本原则，它在我国刑事立法和司法实践中有着重要的地位。我国刑法第五条规定：“刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 ”这就是说 “犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚 ”。一个犯罪行为该承担多大的刑事责任，该受怎样的刑罚处罚，不仅仅取决于该犯罪行为的客观社会危害性， 也同样取决于犯罪人本身的主观危险性。由于中止犯的主观恶性相对较小， 所以对于中止犯的处罚也应当适当减轻或者免除。如果对共同犯罪中自动放弃犯罪而未能阻止其他犯罪人的继续犯罪行为人作为既遂犯来处理，而忽视其为防止犯罪结果的发生而作出的努力，这对行为人是不公平的，也有违罪责刑相适应的刑法原则。其二：与中止犯的有关立法意图相违背。刑法对于犯罪中止的规定的意图在于鼓励犯罪分子子定放弃犯罪，减少对社会的危害， 如果把共同犯罪中的中止简单地理解为全部共同犯罪人自动地放弃犯罪，或者共同有效地防止犯罪结果的发生， 即使有的共同犯罪人自动地放弃了犯罪，但只要其他犯罪人使犯罪达到了既遂，危害结果发生了，就不能认定为犯罪中止。这样一来，无疑使不给共同犯罪人以放弃犯罪的机会，实际上也达不到犯罪中止的立法目的。其三：过分强调共同犯罪的整体性。认为只要共同犯罪达到了既遂，整个共同犯罪就不可能有其他的犯罪停止形态。这强调了共同犯罪中 “罪 ”的形态一致性，忽视了共同犯罪中共同行为的多样性。综上所述， 在共同犯罪的过程中，只要犯罪分子自动放弃了犯罪，并且危害结果的发生与其放弃犯罪前行为没有因果关系，那么，不论其他共同犯罪人处于犯罪未遂还是犯罪既遂，都可以成立犯罪中止，这样既符合我国刑法对犯罪中止的立法精神，又有利于社会的安定。（二）复杂共同犯罪与犯罪未遂、犯罪中止复杂共同犯罪是指犯罪人之间存在着实行犯、教唆犯、 帮助犯分工的共同犯罪。在这种共同犯罪中，实行犯的犯罪未遂、犯罪中止对教唆犯、 帮助犯有何影响？教唆犯、帮助犯是否存在犯罪未遂、犯罪中止？