有关当前商品房认购书及预约款探讨

精选优质文档-倾情为你奉上有关当前商品房认购书及预约款探讨内容摘要：商品房认购书是确认准买受人在将来某个时间与开发商洽谈购房合同的预约。预约确定双方将来洽谈合同的权利和义务。商品房认购书不是购房合同，也不是购房合同的从合同。应当依据公平原则确定预约双方的权利和义务。预约款不能简单视为定金。 关键词：商品房认购书；预约款 ；定金 Abstract: housing offers is to confirm the prospective buyer at a future time to negotiate the purchase contract with the developers of the appointment. The two sides will negotiate an appointment to determine the rights and obligations of the contract. Offers real estate purchase contract is not, nor is it the purchase contract from the contract. It should be based on the principle of fairness appointment to determine the rights and obligations. An appointment could not be seen as a simple deposit. Key words: real estate offers; appointment paragraph; deposit 引言 随着我国房地产市场的迅猛发展，商品房纠纷也逐年增多。由于法律的完善滞后于经济发展，导致了司法适用中的困难。例如，很多开发商在和准买受人签订购房合同前，与其（以下称为准买受人）签订一份商品房认购书（实践中使用的名称不一，例如称为预订书、确认书等），要求准买受人交纳定金，准买受人将在将来某个时间和开发商签订购房合同。这种商品房认购书在法律上没有明确的规定，但在实践中却广泛存在。最高人民法院最近出台的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称商品房解释）中对商品房认购书做出了一些规定，但由于其中仅有两个条文涉及这个问题，内容简略，故仍有进一步探讨的必要。 一、商品房认购书的意义及性质 （一）商品房认购书的意义 商品房认购书，是开发商与准买受人之间确认准买受人在将来可确定时间与开发商洽谈购房合同的约定。通过商品房认购书，确定买卖双方有洽谈购房合同的义务。 商品房认购书的通常内容是，准买受人向开发商交纳一定金额的预约款，享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。准买受人如果不在约定时间与开发商洽谈购房合同，开发商有权解除商品房认购书，将预订的房屋转售他人。有的商品房认购书还约定，开发商有权扣留准买受人所交纳的预约款作为违约金。很多商品房认购书内容比较简单，但一般都会写明认购的房号，约定的购房单价等。也有的商品房认购书内容很详细，基本涵盖了法律规定的购房合同的主要内容。 （二）商品房认购书的法律性质 商品房认购书的内容，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。根据民法理论，预约是约定将来订立一定内容合同的合同。将来应订立的合同称为本约。史尚宽先生认为，预约生效后，发生将来订立一定合同的债务，原则上应当适用关于债权合同的一般原则。根据预约产生的债权，与普通债权有同等的法律效力。即预约义务人如不订立本约，预约权利人可以请求其履行。史先生的观点是针对一般意义上的预约合同而言的，这些性质是否能完全适用于商品房认购书呢？下文会逐一加以分析。 在实践中，很多商品房认购书约定的是准买受人应当在约定的将来时间与开发商签订购房合同，但是，商品房认购书是一种双务合同而不是单务合同。商品房认购书签订后，只要准买受人按时支付了预约款，开发商就有义务保留目标房，并按照商品房认购书约定的义务与准买受人洽谈。但是必须看到，购房合同的内容是很复杂的，商品房认购书通常并不具备购房合同的全部主要内容。虽然双方在商品房认购书中约定的是将来订约而不是将来洽谈，但是，双方仍然保留着就商品房认购书未约定的内容进一步商谈的权利。因此，无论是开发商还是准买受人，均不能根据商品房认购书强制要求对方与自己签订购房合同。也就是说，商品房认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务，只要双方到期前来洽谈，并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。在一般预约，预约义务人如不订立本约，预约权利人可以请求其履行。而一般情况下，商品房认购书却不具备这样的效力。这就是商品房认购书与普通预约合同的区别。 二、商品房认购书与购房合同 （一）商品房认购书是不是购房合同的从合同 商品房认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。 有种观点认为，商品房认购书约定了定金条款，也就是一种定金合同，是一种设立担保的行为。商品房认购书应当视为担保购房合同履行的从合同。笔者认为，首先，定金条款并不是商品房认购书的必要条款。虽然实践中商品房认购书大都约定了准买受人应当交付预约款，但预约款的性质仍需进一步研究，并不一定就是定金。其次，即使商品房认购书约定的确实是定金条款，但没有定金条款也不会影响商品房认购书的成立和生效。应当明确的是，定金是为了担保债务的履行而成立，但是这种债务并不是购房合同的债务，而是双方去洽谈购房合同这样一种债务。因此， 定金并非购房合同之担保，而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保。商品房认购书不是订立购房合同的定金担保。 （二）具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书是不是购房合同 如果商品房认购书的内容具备了商品房买卖的主要内容，商品房认购书具有什么样的法律效力呢？有种观点认为，在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款的，应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。”司法解释的观点表明，虽然商品房销售管理办法规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同笔者认为，这种观点有值得商榷之处。商品房认购书的目的在于确定双方去洽谈购房合同的义务，购房合同则是对购房行为的直接确认。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同当然不是一种合同。商品房认购书所约定的内容是双方应当去洽谈购房合同，并不是对双方签订购房合同的直接确认，因此它不是购房合同本身。不能因商品房认购书中对将来洽谈的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。商品房解释第5条的正确含义是，因为购房合同的主要内容可以通过商品房认购书的内容来确定，开发商又接受了准买受人付款的实际履行行为，因此不必拘泥于应当签订书面购房合同的规定，就可以认定买卖关系有效。商品房认购书的主要内容可以确定为应当发生而未发生的购房合同的主要内容。本条解释实际上包含了一个意思，商品房认购书的约定是一种有效的合同义务，合同双方完全可以以商品房认购书为依据要求对方履行商品房认购书约定的义务。当商品房认购书具备了购房合同的主要内容时，它也就构成了史尚宽先生阐述的普通的预约，具备了强制执行的效力。 (三)具备哪些条款的商品房认购书可以视为普通预约 商品房认购书具备了哪些条款可以视为普通预约，从而具有强制执行的效力？ 从商品房解释第五条规定来看，显然认为应当以商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同的主要内容为准。笔者以为这个标准不妥。因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项，如果按照这一标准，几乎没有一份商品房认购书能够具备申请强制执行的条件，这样做显然不利于保护认购书守约方的利益。 笔者认为，商品房解释第五条规定商品房认购书应当具备购房合同的主要内容，是对认购预约成立的条件认识不清所致，也忽略了合同法规定的合同成立要件。依合同法原理，无论什么种类的合同，只要其能够依法成立，就是有效的，并不一定具备这种合同所有的主要内容。诚然，商品房买卖合同特别是预售合同，的确在确认双方买卖意向之外，还有许多内容需要明确，这是商品房买卖合同不同于一般买卖合同的特殊之处。但是，鉴于商品房认购书的目的在于通过洽谈进行房屋买卖交易，只要商品房认购书的内同具备了购房合同成立的标准，就应该可以强制出售。至于商品房认购书没有约定的购房合同的内容可以通过合同漏洞补充的方法确定。根据这一标准，我们来考察第十六条规定的购房合同的主要内容中哪些是购房合同成立所必要的。 当事人名称或者姓名和住所这一条款显然是购房合同成立所必要的。关于第二条商品房基本状况，笔者认为，约定了房号就可以了。至于房屋的坐落、面积等事项，可以通过开发商的审批手续、图纸等确定。关于第三条商品房的销售方式，笔者认为，本条并非必要。理由是在没有特殊约定的情况下，销售方式可以推定。关于第四条商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，笔者认为，价款是购房合同的必要条款，由于目前商品房市场并未形成充分的竞争，难以确定市场价格，因此，价格约定是必要条件。当然，只要通过约定可以确定价格就可以了，至于付款方式和付款时间，完全可以通过交易习惯来确定。值得注意的是，由于商品房的面积有多种计算标准，例如套内建筑面积和建筑面积之间区别就很大，直接影响着房屋总价的确定和单价的高低，因此笔者认为，面积计算方式应为必要条款。 关于第五条交付使用条件及日期，笔者认为，对于交付使用条件，相关法律和法规有比较明确的规定，包括强行性规定和任意性规定，可以起到漏洞补充的作用，因此并非必要。关于交付日期的问题，笔者认为，如果是现房出售，没有约定交付日期的，可以通过合同法的催告制度解决；如果是预售，可以合理确定交付期限；关于第六条装饰、设备标准承诺，笔者认为，如果开发商的宣传材料中含有装饰、设备的内容，一般可以视为购房合同的内容；即使没有这方面的规定，也可以通过开发商的设计确定；如果开发商的设计中也没有此方面的内容，可以认定开发商至少应当符合国家和行业的最低标准。因此，装饰、设备标准不是购房合同的必要条款。关于第七条供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，笔者认为，关于配套设施，各地政府往往对开发商都有比较明确的要求，因此本条并非必要条件。关于第八条公共配套建筑的产权归属，笔者认为，公共配套建筑的产权归属，既可以通过其他买房人与开发商的约定来判断，也可以通过公共配套建筑是否列入了开发商的建筑成本和公摊面积来确定，不是购房合同的必要条款。关于第九条面积差异的处理方式和第十条办理产权登记有关事宜，商品房解释中做出了如何处理的明确规定，并非必要条款。 关于第十一条解决争议的方法，笔者认为，司法裁判是法定的解决方式，双方没有约定不影响纠纷的解决，更不影响合同的成立，并非必要条款。关于第十二条违约责任，笔者认为，根据商品房买卖合同的示范文本，逾期交房和逾期付款都有大致确定的违约金计算方法，可以折衷裁定；商品房解释中关于开发商的重大违约事项处理，也有很多明确的规定，赋予了买房者保护自己权利的充足方法，因此，违约责任不是必要条款。 综上所述，只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件。但是应当注意的是，只有在开发商拒绝履行洽谈签约义务时，准买受人才有权请求法院强制开发商将房屋出售给自己。如果开发商履行了洽谈义务，双方无法就商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同的主要内容达成一致，那么，准买受人仍然无权提出强制购买的请求。这种标准，保证了商品房认购书强制双方洽谈的义务，同时又不会干涉双方的签约自由。笔者认为是比较合理的。 在相当长的一段时间里，存在着将实证研究等同于感性认识的倾向。认为研究问题时举个把案例，将自己在社会生活中的某些经验描述一下，就是使用了实证方法。这是将实证研究方法简单化的具体表现。实证研究需要感性认识，但是感性认识并不等于实证研究。实证研究讲究科学性、规范性，需要一定的方式将这一过程体现出来，能够被其他人所检验，这些都是感性认识所不具有的，或者说是在感性认识过程中不要求的。现在，已经有相当多的刑事诉讼法学研究者注意到体验、了解现实社会中的刑事诉讼法律规范实际发挥作用状况的重要性，那么实证研究方法的引入正是对这一过程的规范化校正，使之更符合学术研究的要求，更能体现研究本身的严谨性和科学精神。 2.实证研究方法以经验事实为核心的特质与刑事诉讼法学的实践性契合 刑事诉讼法学的实践性是其突出的特征。刑事诉讼法学的研究对象都具有典型的实践属性，作为刑事诉讼法学主要研究对象的刑事诉讼法本身是一部操作性极强的法律规范，“研究刑事诉讼法学，归根到底，是为了指导中国的刑事诉讼实践，改善中国的刑事诉讼现状。因此，刑事诉讼实践应当是我们研究的出发点和落脚点，也是刑事诉讼法学理论的生长点。脱离实践的研究，是缺乏根基和说服力的。”(38) 美国大法官霍姆斯也曾断言：“法的生命不是逻辑，而是经验。”因此，为了发展出指导实践的理论，就必须了解实践，了解经验事实。“实然或事实是法的存在形态，而与其相对应的实证方法则是叙述这种事实的途径。”(39) 在刑事诉讼法的实际存在状态这一点上，实证研究方法与刑事诉讼法学的实践性契合，并为刑事诉讼法学实现研究目的和价值提供了科学、系统的方法支撑。超脱于世俗的、社会性的刑事诉讼运行过程和发展实际、纯粹规范性的、不与实际情况发生一点牵连的刑事诉讼法学是没有任何意义的。 3.实证研究方法是树立刑事诉讼法学独立品格不可或缺的中介 迪尔凯姆说：“一门科学只有在真正建立起自己的个性并真正独立于其他学科时，才能成为一门真正的科学。”(40) 那么，刑事诉讼法学的独立个性是什么？关于这个问题，陈瑞华教授认为刑事诉讼法学的品格在于形成一个独立于立法、司法实践等世俗世界的学术空间。为此，刑事诉讼法学应当高于刑事诉讼法、刑事司法实践。因此，其认为独立的学术空间是刑事诉讼法学的独立品格的核心。(41) 笔者同意刑事诉讼法学不应当成为刑事诉讼法规范和刑事诉讼实践亦步亦趋的仆从，其应当有自己独立的学术语境。同时笔者也认为，形成适合本学科研究的方法体系也是树立刑事诉讼法学独立品格不可或缺的部分。笔者欣喜地看到，刑事诉讼法学界对于研究方法的重视程度正日益提高，围绕这方面的讨论也正逐步成为学术话语中的一个组成部分，不仅社会科学的研究方法正逐渐地被引入和应用于刑事诉讼法学的研究当中，甚至自然科学的研究方法纳入刑事诉讼法学研究视野的进程也在进行中，(42) 多元化的刑事诉讼法学研究方法体系正在形成，但是诸种研究方法中必须要有一些研究方法能够使得刑事诉讼法学不脱离刑事诉讼的实践，独立于社会和实践之外的刑事诉讼法学即便是形成了自己的独立品格，也没有任何意义。实证研究方法正是这个搭建沟通世俗的现实世界和“独立的学术空间”的桥梁和中介，它开通了研究者就经验场域和先验场域进行直接对话的话语系统。 注释: 张文显主编：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第56页。 参见袁方主编：社会研究方法教程，北京大学出版社1997年版，第24页；陈向明著：质的研究方法与社会科学研究，教育科学出版社2000年版，第5页。 参见陈向明著：质的研究方法与社会科学研究，教育科学出版社2000年版，第5页。 关于阶级分析方法本身，列宁曾对其进行过明确的论述：“你们应当时刻注意到社会从奴隶制的原始形式过渡到农奴制、最后又过渡到资本主义这一基本事实，因为只有记住这一基本事实，只有把一切政治学说纳入这个基本范围，才能正确评价这些学说，认清它们的实质，因为人类史上的每一个大的时期（奴隶占有时期、农奴制时期和资本主义时期）都长达许多世纪，出现过各种各样政治形式、各种各样的政治学说、政治见解和政治革命，要认清这一切光怪陆离、异常繁杂的情况，特别是与资产阶级的学者和政治家的政治、哲学等等学说有关的情况，就必须牢牢把握住社会划分为阶级的事实，阶级统治形式改变的事实，把它作为基本的指导线索，并用这个观点去分析一切社会问题，即经济、政治、精神和宗教等等问题。”参见列宁选集第4卷，人民出版社1995年版，第30页。 唐永春：“苏联法学对中国法学消极影响的深层原因从马克思东方社会理论出发所作的分析”，载法学研究2002年第2期。 参见樊崇义、吴宏耀：“刑事诉讼法学五十年回顾”，载人民检察1999年第12期。 前苏切里佐夫编著：苏维埃刑事诉讼，法律出版社1955年版，第40页。 前苏BE楚贡诺夫著：苏维埃刑事诉讼讲稿，北京政法学院1957年印，第9页。 参见李贵连主编：二十世纪中国法学，北京大学出版社1998年版，第114页以下。 裴苍龄主编：刑事诉讼法学概论，兰州大学出版社1988年版，第19页。 (11) 张子培主编：刑事诉讼法教程，群众出版社1982年版，第7页。 (12) 参见张子培主编：刑事诉讼法教程，群众出版社1982年版，第7页；裴苍龄主编：刑事诉讼法学概论，兰州大学出版社1988年版，第1921页；宫模义：刑事诉讼法教程1989年版，第69页；李学宽主编：刑事诉讼法学，科学技术文献出版社1988年版，第3133页；樊凤林主编：刑事诉讼法学，中国人民公安大学出版社1988年版，第6页。 (13) 参见陈瑞华著：刑事诉讼的前沿问题研究，中国人民大学出版社2000年版，第38页。 (14) 陈瑞华著：刑事诉讼的前沿问题研究，中国人民大学出版社2000年版，第61页。 (15) 樊崇义主编：诉讼原理，法律出版社2003年版，第7页。 (16) 该年度法学研究和中国法学杂志上发表的刑事诉讼法学方面的论文共7篇，其中一篇会议综述，一篇是对1996年修改的刑事诉讼法的评论性文章，一般而言，这样的文章不属于纯粹意义上的研究性质的论文，因此其在研究方法上也就不会很注重，如果去除这两篇论文，那么比较研究方法在这一年度的使用比例就达到了40，与以后其他年份比较方法的使用比例大体一致。 (17) 笔者调查的从19942005年在法学研究和中国法学上发表的刑事诉讼法学相关论文使用比较研究方法的具体数据：1994年20，1995年50，1996年43，1997年29，1998年62，1999年44，2000年47，2001年77，2002年47，2003年40，2004年67，2005年54。 (18) 参见徐静村主编：刑事诉讼法学，法律出版社1999年版，第4751页。 (19) 杨连峰主编：中国刑事诉讼法学，武汉大学出版社1994年版，第1012页。 (20) 如应用经济分析的方法进行的研究，参见左卫民：“刑事诉讼的经济分析”，载法学研究2005年第4期；应用实证研究方法进行的研究，参加王亚新、陈杭平：“证人出庭作证的一个分析框架基于对若干法院民事诉讼程序的实证调查”，载中国法学2005年第1期； 白建军：“同案同判的宪政意义及其实证研究”，载中国法学2003年第3期；汪建成、杨雄：“警察作证制度的理论推演与实证分析”，载政法论坛2003年第4期；等等。 (21) 参见罗竹风主编：汉语大词典第3卷，汉语大词典出版社1989年版，第1621页。 (22) 也有的学者称之为实证分析方法。 (23) 参见李其瑞著：法学研究与方法论，山东人民出版社2005年版，第157页。 (24) 参见白建军：“论法律实证分析”，载中国法学2000年第4期。 (25) 参见李其瑞著：法学研究与方法论，山东人民出版社2005年版，第176页。 (26) 参见陈向明著：质的研究方法与社会科学研究，教育科学出版社2000年版，第1012页。 (27) 量的研究方法和质的研究方法的结合方式包括整体式结合、分解式结合两种，每一个种类下面又包括若干种结合的亚种类。参见陈向明著：质的研究方法与社会科学研究，教育科学出版社2000年版，第477483页。 (28) 冯契主编：哲学大辞典，上海辞书出版社1992年版，第1103页。 (29) 法奥古斯特孔德著：论实证精神，黄建华译，商务印书馆1996年版，第2931页。 (30) 参见冯契主编：哲学大辞典，上海辞书出版社1992年版，第1103页，实证词条。 (31) 白建军：“论法律实证分析”，载中国法学2000年第4期。 (32) 马克思恩格斯全集 专心-专注-专业