第十四章 刑罚概说 第一节刑罚与刑罚权 刑罚的概念和特征

第十四章 刑罚概说第一节 刑罚与刑罚权一、刑罚的概念和特征（一）刑罚的概念刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的剥夺或限制其某种权益的最严厉的法律强制方法。刑罚具有以下特征：（二）刑罚的特征1.根据的法定性适用刑罚的依据是刑事法律，包括刑事实体法（刑法）和刑事程序法（刑事诉讼法）。根据立法法，实体刑法中的刑罚，只能由全国人民代表大会及其常委会才有权设定、补充和修改。2.适用过程的合法性审判机关适用刑罚一要符合刑法，二要符合刑事诉讼法。3.适用对象的唯一性刑罚只能适用于犯罪人。 4.适用机关的专门性刑罚只能由人民法院适用。其他任何国家机关（包括公安机关、国家安全机关、检察机关）、社会组织、人民团体或者个人都无权适用刑罚。 5.执行机关的特定性。死刑、罚金和没收财产由人民法院执行；“死缓”、无期徒刑和有期徒刑由监狱和其他劳动改造场所执行；管制、拘役和剥夺政治权利由公安机关执行。6.强制的最严厉性刑罚是一种最严厉的制裁方法。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产和政治权利，而且可以限制或者剥夺犯罪分子的人身自由，甚至可以剥夺犯罪分子的生命。而其他制裁方法都不可能达到如此严厉的程度。 二、刑罚与犯罪的关系（一）刑罚与犯罪的对立1.从国家方面看，犯罪是孤立的个人反抗现行统治关系的斗争，是对统治秩序的威胁和破坏；而刑罚是社会对付违犯它的生存条件的行为的一种自卫手段，是对反抗行为的反破坏和扼制。2.从犯罪人方面看，犯罪者之所以实施犯罪行为，其目的是为了满足其物质或精神上的需要；而刑罚的存在，则往往使这些欲望难以实现，甚至化为泡影。 （二）刑罚与犯罪的统一1.起源相同。犯罪和刑罚都是人类社会发展到一定阶段的产物。2.互相依存。犯罪是刑罚的前提，刑罚是绝大多数犯罪的结局。3.命运相同。刑罚不仅伴随着犯罪的产生而产生，而且最终将伴随着犯罪的消灭而消灭。三、刑罚与其他法律强制方法的区别 在我国，法律制裁通常是由刑事制裁、民事制裁、行政制裁、经济制裁等处罚措施构成的。刑罚作为制裁方法的一种，与其他法律强制方法的区别表现在以下几个方面： 1.适用的根据不同。对犯罪人适用刑罚的法律根据是刑法，而对其他违法者适用其他强制方法的法律根据是民法、行政法、经济法等。2.适用的机关不同。在我国，刑罚只能由人民法院的刑事审判部门适用，民事处罚只能由人民法院的民事审判部门适用，行政处罚则由国家各级行政机关适用3.适用的对象不同。刑罚只适用于已确定了刑事责任的犯罪分子。而其他法律制裁方法则分别适用于民事、行政、经济违法者。 4.严厉程度不同。刑罚处罚涉及人的生命、自由、财产和资格等重大权益，而其他法律制裁则排除对生命的剥夺，一般也不涉及剥夺自由的问题。 5.法律后果不同。受过刑罚处罚的人，在法律上和事实上被视为有前科的人。受过刑罚处罚的人，有的将在一定期限内、有的甚至终身被剥夺从事某种职业的资格。当其重新犯罪时，可能要受到比初犯者较为严厉的处罚。而仅仅受过民事、行政、经济处罚的人，在法律评价和法律后果上，将不会产生上述不利的影响。四、刑罚权及其根据（一）刑罚权的概念刑罚权，是国家基于其统治权依法对犯罪人进行刑罚惩罚的权力。（二）刑罚权的特征：（1）刑罚权根基于国家统治权，是国家统治权的组成部分。刑罚权是一种国家权力。(2)刑罚权是存在于国家与犯罪人之间的法律关系。(3)刑罚权是国家对犯罪人实行刑罚惩罚的权力。刑罚只能对犯罪人本人行使，如果犯罪人死亡，刑罚权就会因为失去行使的对象而消灭。(4)刑罚权是刑罚创制权、刑罚裁量权、刑罚执行权的统一。刑罚创制权，又称制刑权，是指国家立法机关制定刑法并在刑法中规定刑罚的权力。刑罚裁量权，又称量刑权，是指代表国家的法院在认定有罪的基础上对犯罪人是否判处刑罚和判处什么刑罚的权力。刑罚执行权，又称行刑权，是指特定机关将法院判决所确定的刑罚付诸执行的权力。(三)刑罚权的根据刑罚权的根据，是指国家为什么有刑罚权，国家创制、裁量和执行刑罚这种造成人痛苦的强制方法的正当理由何在。 。A.西方学者关于刑罚权根据的不同主张 1.神授说该说是人类历史上最为古老的一种对刑罚权的解释。无论是在东方还是在西方，它都奠基于君权神授的理论。德国学者斯塔尔认为：“神之秩序，发现于俗界，是为国家。身体健全，财产保护，家族秩序，国家存立，寺院存续，莫非神明秩序之基础，有破坏此秩序者，曰犯罪。神明对此破坏秩序之犯罪人，命令俗界之权力代表者（即国家），加之以刑罚，是即国家刑罚权之所由来也。”25而在我国古代，集行政、司法、军事大权于一身的君王，更是常常以“天子”的身份君临天下，替天行罚。如周武王伐纣时所举的旗帜便是“惟恭行天之罚”，尚书。吕刑所谓：“士制百姓于刑之中，以教祗德”，就是说法官是秉承上天的意志执法的。 2.契约说亦可称为民约说。该说是从关于国家和法的起源的社会契约论中推论出来的。社会契约论认为，国家与法的形成，起源于早期人们为了获得生存的社会保障而自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。西方一些杰出的思想家，哲学家都是契约论的拥护者，如斯宾诺莎、康德等。然而在运用契约理论来阐释刑罚权问题上，意大利学者贝卡利亚做的最为成功。他指出：在人类历史的某个阶段，为了争夺利益，人们相互残杀，朝不保夕，他们非常需要有种东西来“阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中”，“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”3.人权要求说又称为“报复权利说”。康德（1724-1840）从“一个人生来就有人格权”的命题出发，推论出人是法律的权利主体，进而论证了人权必然要求权利义务绝对对等，从而指出：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”因此国家处罚犯罪人，就是满足犯罪人“报复的权利”，而这样做正是对犯罪人人格的尊重。后来黑格尔进一步发展了这一思想。他说：所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果国家不对犯罪人处以刑罚，他就得不到这种尊重。因此，为了把犯罪人当人来尊重，国家就必须动用刑罚对他加以惩处。4.必要说该派学说的核心是：人类社会要维持正常的生存与发展，就必须尽量减少和排除犯罪带来的骚乱和阻碍，而作为必要手段，国家动用刑罚权来打击犯罪应是必不可少的。根据论述依据之不同，必要说又可分为“法律的必要说”和“进化论的必要说”。前者的代表人物是英国功利主义法学家吉米.边沁；后者代表人物是意大利学派创始人龙勃罗梭（18351909）。边沁认为：社会秩序，完全依靠国家维持，从维持国家秩序的需要来看，国家有行使刑罚权之必要。龙勃罗梭则以达尔文关于生物进化的理论为依据，他认为：社会作为一种客观存在之物，受着进化理论的支配，因此，为了社会自身进化起见，对于侵害其生存的犯罪人，有打击与抑制的必要，而国家的刑罚权正是从这种必要性中产生的。5.强力意志说此乃从德国哲学家尼采（18441900）关于惩罚、国家起源的哲学思想中提炼出来的一种有关刑罚权起源的见解。尼采认为：最早的“国家”是作为一个可怕的暴君、作为一个残酷镇压、毫无顾忌的机器而问世并发展起来的，因而国家根本不是起始于什么社会契约。只要它有足够的力量，就要建立法规，强行解释，什么在它看来是合法的、正确的，什么是非法的、应当禁止的。可见，在尼采看来，国家刑罚权来自于国家统治者的“强力意志”。B.国家创制、裁量和执行刑罚的正当理由我国刑法学界对此也有不同的论述。我们认为，国家创制、裁量和执行刑罚的正当理由是多方面的。第一，伸张社会正义。这是刑罚权的报应性根据。第二、预防和减少犯罪。这是刑罚权的功利性根据。第三，维护社会生存条件。这是刑罚权的本质根据。第二节 刑罚的功能 一、刑罚功能的概念和特征 功能，从语辞意义上讲，是指事物或方法所发挥的有利的作用。刑罚的功能，是指国家确立、适用与执行刑罚对人们可能产生的有利的作用。刑罚的功能具有以下特征： 1.刑罚的功能是刑罚对人们所产生的作用。刑罚除了对犯罪人产生作用外，也对犯罪被害人和社会的其他成员产生一定的作用。社会中的人们与犯罪的关系不同，刑罚对其产生的作用也不同。也就是具有不同的功能。 2.刑罚的功能是刑罚的积极作用。刑罚既有积极作用，也有消极作用。但功能是指积极作用，而不包括消极作用。 3.刑罚的功能是刑罚可能产生的积极作用。 刑罚具有对人们产生积极作用的可能性，这是客观的，是有其内在根据的。如果刑罚客观上根本不可能产生积极作用，就谈不上刑罚的功能。刑罚功能的这一特征表明，即使刑罚对人们的积极作用实际上没有实现，也不能因此而否认刑罚功能的存在。刑罚功能与刑罚功能的实现不是同一语。4.刑罚的功能是制定、适用、执行刑罚可能产生的积极作用。二、刑罚功能的种类（一）刑罚对犯罪人的功能1.剥夺功能。是指通过适用刑罚来限制或者剥夺犯罪分子的某种权益，使其丧失再次犯罪的能力和条件的积极作用。剥夺功能又称为惩罚功能。对犯罪人适用刑法，剥夺其一定的权利和利益，造成其痛苦，这就是刑法的惩罚功能。刑罚必然对犯罪分子造成生理上和精神上的痛苦。痛苦是刑罚的固有属性，而当这种惩罚的痛苦性表现出来时，刑罚的剥夺功能就产生了。2.改造功能改造功能又称回归(复归)功能或称矫正(矫治)功能，主要是自由刑的功能，是指刑罚具有改变犯罪人的价值观念和行为方式，使其成为社会有用之人的作用。改造功能是近代刑法思想发展的产物，是与近代意义的监狱制度相联系的刑罚功能。我国刑罚的改造功能其理论依据有两条：一是基于无产阶级改造社会、改造人类的历史使命。正如毛泽东同志指出：“无产阶级和革命人民改造世界的斗争，包括实现下述任务：改造客观世界、也改造自己的主观世界”。二是基于历史唯物主义认识论。历史唯物主义认识论认为，人的思想意识并非与生俱来的，而是社会环境影响的结果，社会存在决定社会意识。同样，驱使人犯罪的思想动因也不是天生固有的，而是社会消极因素在人头脑中的表现。 刑罚改造功能的具体内容包括两个方面：一是劳动改造，二是教育改造。3.感化功能刑罚的感化功能，是指刑罚具有感召、软化犯罪人，促使其转变的作用。（二）刑罚对犯罪被害人的功能1.安抚功能 刑罚的安抚功能是指国家通过对犯罪适用和执行刑罚，能够在一定程度上满足受害人及其家属要求惩罚罪犯的强烈报复愿望，可以平息或缓和犯罪给被害人以及社会其他成员造成的激愤情绪，使他们在心理上、精神上得到安抚。从刑罚史来看，在原始时代，实行以眼还眼、以牙还牙的同态复仇，而当国家统一掌握刑罚权后，被害人的复仇权利就由国家行使刑罚权取代了。2.补偿功能刑罚的补偿功能，是指刑罚具有使被害人因犯罪人犯罪所遭受的精神损害和物质损失得到弥补的作用。（三）刑罚对社会上其他人的功能1.威慑功能威慑功能又称威吓功能，或称恐吓功能，是指个人因恐惧刑罚制裁而不敢实施犯罪行为。刑罚的威慑功能实际上是恐惧心理作用问题。根据威慑对象的不同，可分为般威慑功能和特殊威慑功能。一般威慑功能是指因恐惧被逮捕、被起诉以及受到刑罚制裁而不致从事刑法所禁止的行为，所以，也称一般预防。特殊威慑又称个别威慑或特别威慑，是指那些已经受过刑罚制裁的人因恐惧再次受到经历过的刑罚惩罚而不敢实施犯罪行为。A.刑罚特殊威慑的分类（1）行刑前的威慑是指罪犯在正式受到刑事审判之前，基于对刑罚的恐惧，而放弃犯罪或争取宽大处理。（2）行刑时的威慑是指罪犯在受到刑罚的实际制裁时，通过亲身体会受刑的痛苦而对刑罚产生的恐惧心理。（3）行刑后的威慑指刑罚执行完毕后对曾经受刑者所产生的威慑作用。B.刑罚一般威慑的分类（1）立法威慑是指国家以立法形式将罪与刑关系确定下来，使潜在犯罪人不敢犯罪，立法威慑的实现是以行为人知法懂法为条件的。（2）司法威慑是指通过司法机关对犯罪人适用和执行刑罚，使意欲犯罪者因目睹或耳闻他人受刑之苦，而从中得到警戒。2.教育功能：指刑罚的创制、适用和执行具有教育广大公民的作用。3.鼓励功能：是指刑罚具有鼓励广大公民守法和同犯罪做斗争的作用。第三节 刑罚的目的 刑罚作为国家用以惩罚犯罪的制裁措施，其本身并没有什么目的可言。我们讲刑罚的目的，实际上是指国家运用刑罚的目的，即国家通过制定、运用、执行刑罚所期望达到的目的。一、关于我国刑罚的具体目的，理论界提出了如下主张1.惩罚说，认为我国刑罚目的就在于剥夺犯罪人的某种权益，给犯罪人以痛苦的教训。2.改造说，认为我国刑罚目的不是为了单纯地报复罪犯、惩罚罪犯，而是通过惩罚犯罪分子的手段去努力教育、挽救、改造罪犯，使之重新做人。3.惩罚与改造说，认为我国刑罚的目的既是为了惩罚罪犯，又是为了改造罪犯。4.三目的说，既包括惩罚、改造罪犯，使之不再重新犯罪；又包括威慑、警戒社会上的“潜在”犯罪人，使之不至于走上犯罪道路；增强公民的法制观念。5.根本目的与直接目的说，该说认为我国刑罚直接目的在于制止犯罪行为、排除犯罪侵害；安抚受害人、伸张社会主义，恢复社会心理秩序平衡；特殊预防、一般预防；教育、鼓励公民自觉地守法。我国刑罚根本目的在于巩固和发展有利于社会主义的社会秩序和法律秩序，保障和促进社会主义的两个文明建设的顺利进行。6.预防犯罪与消灭犯罪说，认为我国刑罚目的在于预防罪犯重新犯罪以及预防其他人走向犯罪道路，以致最终消灭犯罪。7.公平与预防说认为我国适用刑罚是为了维护社会公平正义及预防犯罪。 二、关于刑罚目的的几点共识 1基本上否认惩罚是我国刑罚目的。惩罚是刑罚所固有的属性。是刑罚的同一语，不可能又成为刑罚的目的，它与刑罚目的是两个不同的概念。 2基本上否认消灭犯罪是我国刑罚目的。长期以来，我国司法界(包括政界)和理论界都将消灭犯罪作为我国刑罚的目的，但是，近些年来，随着犯罪学和刑事政策学的深入研究，人们逐渐认识到，犯罪作为一种社会现象，其产生的原因极其复杂，既有人的生理、心理原因，又有社会文化、价值观念、政治、经济等等原因。而刑罚作为一种控制犯罪的手段，其作用是极其有限的。将消灭犯罪作为刑罚目的。是对刑罚期望过高的表现，是不现实的。 3预防犯罪是我国刑罚的目的。根据预防对象和预防方式的不同，预防犯罪可以分为特殊预防和一般预防两个方面。三、特殊预防（一）概念特殊预防，就是对已经实施犯罪的人适用刑罚使其不再重新犯罪。刑罚的特殊预防目的，主要是通过刑罚的惩罚功能、威慑功能以及行刑过程中的矫正功能得以实现的。（二）特殊预防的对象已被人民法院依法判决确定有罪的人。 （三）特殊预防的作用1.剥夺与惩罚预防犯罪分子再次犯罪的前提。 2.教育与改造预防犯罪分子再次犯罪的根本措施。 （四）特殊预防的方式1.对极少数犯罪分子判处死刑通过对极少数罪行极其严重的犯罪分子判处死刑立即执行，从肉体上将其消灭，剥夺其生命，使其永远不致再危害社会。 死刑立即执行作为一种特殊形式的特殊预防方法，它不是通过矫正改造手段，而是通过剥夺罪犯生命，将其从社会上加以彻底淘汰，使其永远不可能再实施危害社会的罪行。但这不是我国刑罚特殊预防目的的主要内容。改造罪犯，使之不再危害社会，才是我国刑罚特殊预防的主要内容。2.对绝大多数犯罪分子判处自由刑通过对绝大多数犯罪分子适用和执行自由刑，在一定时间内，剥夺其人身自由使其与社会隔离或者限制其人身自由将其置于执行机关管束和群从监督之下，其再次实施犯罪的必备能力则部分或者完全丧失。同时，在行刑期间对其进行教育改造，使其成为对社会有用的新人。 3.对犯罪分子判处财产刑通过对经济犯罪、财产犯罪和其他贪财图利型犯罪的犯罪分子适用和执行财产刑，剥夺其重新犯罪的物质条件，并对犯罪分子起到一定教育改造作用。 4.对某些犯罪分子判处资格刑通过对某些犯罪分子适用和执行资格刑，剥夺其某些权利或者资格，堵死其利用这些权利或者资格再次犯罪的途径。 （五）特殊预防的实现必须寓教育改造于剥夺惩罚之中，把剥夺惩罚和教育改造有机地结合起来。坚决贯彻执行“惩罚管制与思想改造相结合、劳动生产和政治教育相结合”的政策和“改造第一，生产第二”的方针，使绝大多数罪犯改造成为遵纪守法、自食其力的合格公民。 四、一般预防（一）一般预防的概念所谓一般预防，即通过对已然的罪犯适用刑罚，威慑、警戒、防止可能走上犯罪道路的人犯罪。因为在社会生活中，存在着准备铤而走险、实施犯罪的不稳定分于；当国家具体适用刑罚时，就可能促使他们及早醒悟，不敢危害社会，这样，就达到了一般预防的刑罚目的。（二）一般预防的对象 一般预防的对象不是犯罪分子，而是社会上尚未犯罪但有可能犯罪的人。主要包括：（1）危险分子，即具有多次违法犯罪经历，有犯罪危险的人。（2）不稳定分子，即自我控制能力较差，犯罪免疫力较低，容易受犯罪分子诱惑或者容易被犯罪分子拉拢，具有某种犯罪倾向的人。（3）具有私人复仇倾向的被害人及其家属。 （三）一般预防的方式一般预防的方式主要是通过刑罚的威慑、警戒、安抚、教育、鼓励功能表现出来的。 1.通过制定、适用和执行刑罚，威慑、警戒可能走上犯罪道路的人通过制定、适用和执行刑罚，威慑、警戒社会上的危险分子和易受教唆者，抑制、消除他们的犯罪意念，使他们不敢轻举妄动、铤而走险、以身试法，使他们悔过自信、悬崖勒马，不致重蹈覆辙。2.通过制定、适用和执行刑罚, 安抚被害人及其家属通过制定、适用和执行刑罚，表明国家对犯罪的不能容忍，安抚被害人及其家属，防止报复性犯罪活动的发生。 3.通过制定、适用和执行刑罚，教育广大公民通过制定、适用和执行刑罚，使公民守法的价值得到肯定，增强法制观念，提高守法护法及与犯罪行为作斗争的自觉性和积极性。 （四）一般预防的实现 要达到一般预防的目的，应特别注意以下三个方面： 1.刑罚的适当性。 2.刑罚的公开性。 3.刑罚的及时性。 (五)刑罚的般预防目的一直是一个极有争议的命题。 赞成者认为，犯罪分子一般都是根据其本身的最大利益行事，同时力求避免遭受损失、避免刑罚之苦，所以，在实施犯罪之前，一方面具有恐惧的心理，害怕犯罪被败露而受罚；另一方面又具有侥幸的心理，以为犯罪之后可以逃避追究。根据这一犯罪心理原理，赞成者认为，只要在对犯罪者在其犯罪之后，及时地、严厉地制裁犯罪，就能使刑罚的威慑力大于犯罪的侥幸心理，从而阻止犯罪的发生。而反对者则认为，如果将一般预防作为我国刑罚的目的，则可能在司法实践中产生意想不到的严重后果，如果惩罚一个人是为了警戒社会上其他可能犯罪的人以身试法，那么，在审判过程中，该罪犯所受的惩罚就不是根据其行为所承担的刑罚，而是依据防止他人模仿他而承担的刑罚。如果将一般预防作为国家的刑罚目的，司法实践(包括立法实践和审判实践)会自觉或不自觉地过分强调刑罚的威慑作用，导致重刑主义倾向，破坏刑罚的公平性。马克思曾尖锐地指出： “般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚个人来感化或恫吓其他的人呢，况且历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。”我国刑法理论界一般还是赞成刑罚具有一般预防的目的，只不过不应将一般预防提到不应有的位置，不应过分提高一般预防的期望值。五、特殊预防与一般预防的关系 特殊预防与一般预防互相联系，同时出现，相辅相成，有机结合，构成了预防犯罪的整体。 10