买壳上市中债务剥离的法律途径与债务风险防范(共8页)

精选优质文档-倾情为你奉上买壳上市中债务剥离的法律途径与债务风险防范上正律师事务所 李备战 伴随着证券市场的发展和和市场主体的优胜劣汰，特别是近一年多以来上市节奏放缓，越来越多的企业选择通过收购上市公司的途径进入证券市场。相对于上市公司的主营业务、资产状况、人力资源、地理位置等因素，收购方更看重的是上市公司的“壳”价值，甚至很多收购方希望对目标公司最好以“净壳（即无遗留资产、无负债、无法律纠纷、无违反上市交易规则和无行政处罚的空壳公司）”方式成交。因此，许多买壳上市业务需要对壳公司的资产特别是债务进行重组，可以说债务重组是决定整个重组成功于否的前提。因为债务问题得不到解决，实质性资产重组就无法开展。而债务剥离总是债务重组中被优先考虑和经常使用的方式。与“债务重组”在会计准则中有明确的定义不同，债务剥离没有一个会计或法律上的定义。通常来讲，所谓债务剥离，是指通过一定的财务和法律手段，将作为买卖标的的“壳”公司的债务分离出去。从合同法的角度分析，债务剥离即将债务人的部分或全部债务转移至其他主体，或债权人对债务免除，从而使债务人（壳公司）不再负有转移出去的债务的债务重组方式。一债务剥离的法律途径根据相关法律的规定，结合近年来的发生的债务剥离案例（为便于分析，本文选择的案例不局限于上市公司收购中发生过的），债务剥离的法律途径大致有如下几种：1将债务转移给大股东将债务转移给原大股东，是常见的债务剥离方式。具体又可以采用如下两种方式：（1）“资产+负债”一并转移。大股东将上市公司的资产连同负债一并接纳过来，然后由重组方注入新的资产。这种方式较为常见，因为收购方一般并不看重上市公司的资产和业务，而原大股东则对上市公司的资产和业务等驾轻就熟，可以继续原来的经营。（2）仅将负债转移。如海南航空 ()曾于 2001年将.69万元负债转移给海航集团有限公司，由其从协议生效之日起承担对工商银行上述负债的本息，同时抵减其对公司相同数额的债务。即以转让对海航集团有限公司应收帐款的方式冲抵公司欠中国工商银行洋浦分行的贷款，降低公司负债水平，达到债务重组的目的。以上.29万元负债包括：美兰基地贷款本金17268.2万元；车船购置贷款本金74602.49万元；弱电及信息系统贷款本金10980万元。海航集团有限公司为公司股东，其法定代表人同时为公司法定代表人。又如，2001年4月，ST白鸽与债权人和白鸽集团有限公司达成和解协议：同意将担保债务转由白鸽集团有限公司承担，履行期间为2001年5月20日至2002年11月30日；白鸽集团经郑州市国有资产管理局同意将持有ST白鸽的国家股3900万股作为上述债务履行的保证。与上述“资产+负债”的方式不同，如重组方不需将目标公司的原有经营性资产剥离出去，而原大股东又有能力承接负债，则采取只将债务转移给大股东的方式亦是可行的，特别是在大股东占用上市公司资金或其他资产而对上市公司负债的情况下更是理想的债务剥离模式，即“大股东 上市公司 债权人”三方之间的债权债务关系通过债务转移的手段，转换为“大股东 债权人”双方之间的关系。这种方式其时就是传统的解决“三角债”的方法。尽管此种方法简便易行，且可以有效解决大股东欠款问题，但实践中的先例却较为少见。这大概与大股东解决欠款问题的诚意及其偿债的能力难以得到银行等债权人的认可有关。2将债务转移给子公司将债务转移给子公司（一般为控股子公司）也是债务剥离的一种常见形式，但与转移给大股东不同，此种方式从会计合并报表的角度，其债务并未被置出。但此方式在法律上有如下两方面的意义。一是对外承担负债的责任主体变更为子公司，上市公司只承担股东的有限责任，而无需再直接对该等债务承担清偿责任。如子公司不能清偿到期债务而被宣告破产，上市公司对该子公司的长期投资价值作相应调整，但对上市公司本身的主体资格和资产状况并无实质影响。二是此种剥离方式一般会有后续的重组计划跟进，即将子公司再剥离出上市公司，从而彻底切断上市公司与该等债务的关系。将债务转移给子公司的具体做法也是多种多样。有的以子公司先承接债务，再将资产转让给子公司，转让对价由承接债务折抵；有的以资产和负债（资产稍多于负债）出资设立子公司，当然也有的仅单纯地将债务转移给子公司。有的将债务转移给一家子公司，有的则转移给多家子公司。3将债务转移给重组方如2002年10月，ST成百曾公告，收购方岷江房地产公司在对其的重组中，对其债务进行剥离，将银行债务8745万元连同相应利息和非银行债务1468.27万元连同相应利息转由岷江公司承担；还剥离了2787万元的担保，亦由岷江公司承担。虽然债务重组不能计入利润，但可以提高公司净资产。此次ST成百剥离的债务总计10213万元，如果全部计入报表的话，计1.44元/股，而截止到6月底，ST成百净资产为0.096元/股。因此债务重组后，公司净资产得以超过了1元/股的面值，为ST成百成功摘帽奠定了基础。岷江公司是成都市财政局的全资子公司，具有相当浓厚的当地政府背景。重组方直接出面承接债务的并不多见，因为承接债务毕竟不是其收购上市公司的目的。但如配合以其他重组内容或条件，重组方经权衡得失，也不排除直接承接债务的可能。特别是在地方政府或同一最终控制人主导下的重组中，此种方式则是较为易行的途径。4债务免除债务免除是指债权人抛弃债权，从而消灭合同关系及其他债权关系的单方行为。包括全部债务的免除或对部分债务的免除（即通俗所称“债务打折”）。合同法第105条规定：“债权人免除债务人部分或全部债务的，合同的权利义务部分或全部终止。”2004年佛山中基投资公司收购*ST大洋时，2004年11月17日*ST大洋B公告，截至2004年11月16日已经与法国兴业等16家债权人签订了债务清偿与豁免协议，约定*ST大洋B偿还债权人债务本金的20后债权人免除*ST大洋B全部剩余债务的偿还责任。目前尚有中国农业银行总行未最后批准*ST大洋B的债务重组方案。已签的债务重组协议均约定：只有17家债权人全部签署了债务清偿与豁免协议后该协议才生效。5破产和解截至目前，通过破产的途径进行债务剥离已发生的案例有郑百文（，现更名为三联商社）、ST宁窖（）和ST轻骑（，本所律师作为ST轻骑系列重组的专项法律顾问参与了该案的破产过程）。最近（2005年5月10日）又有吉林纸业（）公告被申请破产。根据2003年12月30日ST轻骑公告：由于债权人申请公司破产偿债(相关公告见2003年9月27日上海证券报、香港文汇报)，济南市中级人民法院(以下简称“法院”)2003年10月8日成立了企业监管组负责公司债权登记等工作。2003年12月29日上午9：00济南轻骑债权人会议在法院指定地点召开。经过投票表决，共有279家债权人同意和解协议，占参会债权人的88.57，代表申报债权额18.42亿元，占申报债权总额的83，符合法定比例。根据和解协议，ST轻骑3个月内清偿申报债权本金40部分，其余60部分由关联公司轻骑集团负责清偿，各债权人放弃对轻骑股份及所有相关债务人除债权本金外的其他债权。在债权人众多，难以一一达成协议的情况下，通过破产和解的方式达到债务剥离的目的应该是比较理想的，因为根据相关法律和司法解释的规定，“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”。而债权人会议通过和解协议草案的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上即可。此种方式事前必须进行充分的论证，并需要法院的配合，因为一旦处理不好，有可能使公司真的被破产。破产和解仅是为达成债务重组提供一个简便的渠道，作为债务重组的结果取决于破产和解协议。破产和解协议的内容可以根据具体情况，采取前述方式中的一种或多种达到债务剥离的效果。ST轻骑采取的是将债务自己清偿40%，其余60%转移至其大股东轻骑集团的方式。以上是债务剥离的几种常见方式。实践中可以因事制宜对几种方式同时使用，如浙江华立集团在收购海南恒泰（后更名为浙江华立）时，海南恒泰与10家金融机构债权人及其他中小债权人、海南恒泰集团有限公司（以下简称“恒泰集团”）和杨凌（海南）高科技热带农业有限公司（以下简称“杨凌高科”）就公司总计5835173万元债务中的4105391万元债务分别签署债务重组协议，约定公司该部分债务中，恒泰集团承接2613.81万元，杨凌高科承接38440.10万元，同时本公司对该部分债务不承担任何连带责任。根据恒泰集团出具给本公司的债权转移通知书，恒泰集团因承接公司债务而形成的对本公司的债权计261381万元已全部转让给杨凌高科，故公司最终对杨凌高科负债4105391万元。剩余1729782万元债务继续由公司承担，并按有关约定在三年内逐步偿还。又如，上海国之杰投资发展有限公司收购安信信托时，与原大股东鞍山市财政局于2004年12月30日签订了解决公司历史遗留问题的框架协议。约定鞍山财政局在历史遗留负债金额范围内，承担不超过6亿元的债务，上海国之杰承担剩余债务。在鞍山财政局承接的该公司不超过6亿元债务中，以协议各方认可的会计师事务所审计后确定的个人债务和机构债务为准。财政局承接个人债务后不足6亿元时，承接安信信托机构债务。财政局兑付其承接限额内的个人债务后，其余个人债务由上海国之杰负责兑付。上海国之杰和安信信托承诺，在解决安信信托历史遗留问题的具体协议签署后第四年起，由安信信托对鞍山财政局进行补偿，为期20年，补贴标准为：前十年每年1000万元，后十年每年1200万元。协议签署后，财政局依据股份转让协议在现在和将来应承担和可能承担的对上海国之杰、安信信托的一切责任和义务获得免除。二关于买壳上市中债务风险的防范1收购方应进行细致的审慎调查买壳上市是一项繁杂的系统工程，特别是一些仅具“壳”价值的ST类公司，往往存在管理不规范、信息披露不及时不充分、对外债务及对外担保数量较多等问题，在债务重组前或者至少在签订收购协议前，聘请法律、投资银行等专业人士对目标公司进行详尽的审慎调查极为必要。如重组方能够在债务重组前介入目标公司的重组工作，则应在了解其负债基本情况的基础上，重点调查清楚每一笔大额的主债务（包括担对外保形成的或有负债）的金额、债权人、担保情况、是否超过诉讼时效、债务产生的背景和原因、贷款资金的真实去向、有无关联交易等等真实信息。通过审慎调查，不仅可以了解目标公司的真实负债情况，更为重要的是为下步债务重组的顺利进行奠定坚实的基础，可以针对不同的债务设计不同的债务剥离或重组的方式。如重组方介入目标公司较晚，则在签订收购协议前，不仅应就前述债务情况进行调查，更要对其包括债务剥离在内的债务重组协议进行深入细致的研究，保证其合法有效，以免后患。2保障债务剥离协议的有效性重组完成后，因重组过程中相关行为的有效或合法性问题引起纠纷乃至诉讼的案例已屡见不鲜。特别是债务剥离行为，不仅涉及的各方主体数量众多、关系复杂，而且涉及到公司法、证券法、合同法、金融法、担保法等民商事领域的法律法规和众多的上市公司监管方面的规章或规范性文件。稍有不慎，就有可能导致债务剥离协议的无效或可撤销，进而使重组方陷入骑虎难下、欲罢不能的窘境。就前述几种主要的债务剥离途径而言，保证债务剥离协议的有效性需把握如下几个要点：（1）债务转移必须征得债权人的同意。依据合同法，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。否则，该债务转移不发生效力。另外，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，应当履行批准、登记手续。（2）有的债务不可转移。有的债务专属于债务人，不可转移，否则无效。实践中，此类债务多数表现为对政府有关部门的负债，如税收之债。对政府部门的负债需具体分析，有的债务之债权人虽为政府部门，但在法律上应定性为平等主体之间的债权债务关系，此类债务可以转移。如很多地方政府为扶持本地上市公司，而以政府财政部门的名义对上市公司给予资金支持所形成的负债。有的债务如税收之债，近年来虽有学者认为可以移转，但普遍的观点认为此类债务实际上系政府有关部门的执法行为（税收征缴、行政罚款等）产生的，其在法律上应受公法的管辖，具有专属性，作为当事人无权将其转移出去。对于此类债务，我们不可直接将其转移出上市公司。当然，可以设计其他合法的方式达到债务重组的目的。（3）债务转移时必须向债权人进行如实、充分的信息披露，包括后续的重组计划。签订债务剥离协议时，原大股东、上市公司及重组方必须向债权人如实披露信息，而且应不仅对该债务剥离协议所涉内容如债务的类型、转移的金额、转移方式和比例、转移的时间点、债务转移的对价、有无附加条件等如实告知协议各方，而且对上市公司重组总体方案等方面的信息，如上市公司的总体资产状况（总资产、总负债、净资产等）、总体债务重组情况、该协议债务承接方在本协议之外有无承接其他债务等信息也要通报各方。否则，债权人或债务转移的担保人有可能以受欺诈或签订协议时存有重大误解为由，请求撤销债务剥离协议或申请确认协议无效。对后续的重组计划如实披露的意义在于，一方面让各方有思想准备，为后续工作的顺利推进排除障碍，另一方面，更是防止已签订债务重组协议的债权人对后续工作产生异议，进而申请撤销后续工作中签订的相关协议或解除、变更已签订的协议。此种情形一旦出现，则重组工作前功尽弃。3把握好债务剥离的时间点或债务转移的条件至关重要债务剥离的目的是为了对目标公司进行重组，而上市公司重组是一项复杂的系统工程，不仅涉及到各重组方，而且须履行一系列审批、备案手续，有的还需要申请全面要约收购豁免，个别重大资产重组行为还需要获得流通股东的表决通过。加之中国证券市场“新兴+转轨”的特性决定的政策变动频繁等因素，买壳上市不可能一蹴而就，其中充满了很多变数。为了防止债务剥离与公司收购相协调，避免债务剥离而公司收购未成或收购完成而债务不能有效剥离，在二者之间建立法律上的衔接非常必要。如可以将“中国证监会收到收购上市公司股权的材料后在规定的时间内未提出异议、股权转让协议获得国有资产管理部门的有效批准、关于收购上市公司股权的全面要约收购豁免申请获得中国证监会的批准”，甚至“收购上市公司股权的过户手续完成”及“与收购有关的重大资产重组获得中国证监会及发行审核委员会的批准”可以作为债务剥离的条件，在上述条件同时满足后，约定的债务的转移生效。4防范潜在的债务风险即便经过事前的审慎调查，由于出让方刻意的隐瞒或某些行政处罚行为的滞后等，仍有可能在收购完成后暴露出原来未曾掌握的债务。为防范此类潜在的债务风险，可以从如下几方面考虑：1）在股权转让协议中约定出让方对债务金额的保证义务。如出现此类潜在的债务，则出让方对受让方应当承担违约赔偿责任。2）合理安排过渡期，2004年1月7日，中国证监会发布关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知后，上市公司控股股东将“股权托管”给收购方的方式受到很大限制，但通过对控股股东和收购人在签订收购协议后至相关股份过户前的过渡期间各自的权利、义务的约定，能够有助于收购方对壳公司的进一步了解。3）分期支付股权转让价款，并且留存一定的尾款。经过一定期限后，不发生签约时披露之外的风险和债务方予支付该项尾款。这样有利于保护收购方的利益，一般而言，股权出卖方对此也会给予理解。4）重组中的资产置入应考虑到潜在的风险。如2004年6月，万事利集团收购*ST联华时，根据其公告，万事利集团拟将下属的杭州文化商城有限公司之股权注入*ST联华，并以此为平台，主营业务逐步转为以房屋出租、图书批发等为内容的综合文件产业。而万事利集团的优势产业丝绸面料和服装则未注入到上市公司。这样，上市公司一旦产生没有预料到的负债，即便上市公司因此而停止运行，也不会危及到母公司的正常运行。作者：李备战 上海市上正律师事务所合伙人、律师地址：上海市浦东南路528号上海证券大厦北塔1106室 邮编：电话：（021） 传真：(021) E-mail：libeizhancs-专心-专注-专业