司法助理与实务(精要版)

第一章 中国司法第七节 律师制度律师制度，是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则，以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。（一）律师的性质、任务和地位1、 律师的性质我国1996年5月15日颁布的中华人民共和国律师法第二条规定，本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。2、 律师的任务律师法第一条的规定，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施就是律师的任务。3、 律师的地位我国的律师在诉讼中处于一种独立的诉讼地位。（二）律业执业条件律师执业，应当先取得律师资格，并在实习期满后申领执业证书，取得律师资格后，还必须依照法定条件和程序领取律师执业证书，才能以律师的身份执业，依法享有律师的权利并承担律师的义务。具有律师资格的人员可以暂时不从事律师职业，对其资格予以保留。我国采取的这种作法称为律师资格与律师执业相分离。1、 律师执业的限制（1） 律师法第十二条规定，律师应当在一个律师事务所执业，不得同时在两个以上律师事务所执业。律师执业不受地域限制。（2） 律师法第十三条规定，国家机关的现职人员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业。（3） 律师法第十四条规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。（4） 从事法律教学和科研的人员，不得成为合伙律师事务所或合作律师事务所的合伙人或合作人。（三）律师事务所律师法第十五条规定，律师事务所是律师的执业机构，对律师行为进行规范管理的基础单位；律师执业是受律师事务所的指派，以律师事务所的名义进行的。1、 律师事务所的性质律师法规定了三种形式的律师事务所：国家出资设立的律师事务所、合作律师事务所和合伙律师事务所。以不同条件成立的律师事务所采用不同的运行机制，同时不同条件的律师事务所承担不同的法律义务，即民事责任。律师法第十六条规定，国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。第十七条规定，律师可以设立合作律师事务所，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。第十八条规定，律师可以设立合伙律师事务所，合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。2、 律师事务所的设立（1）律师法第十五条规定，律师事务所应当具备下列条件：有自己的名称、住所和章程；有十万元以上人民币的资产；有符合本法规定的律师。（2）设立律师事务所的审批程序律师法第十九条规定，申请设立律师事务所的，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核，符合本法规定条件的，应当自收到申请之日起三十日内颁发律师事务所执业证书；不符合本法规定条件的，不予颁发律师事务所执业证书，并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。（3）律师事务所分所的设立律师法第二十条规定，律师事务所可以设立分所。设立分所，须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定的条件审核。律师事务所对其设立的分所的债务承担责任。（4）律师事务所的变更和终止律师法第二十一条规定，律师事务所变更名称、位所、章程、合伙人等重大事项或者解散的，应当报原审核部门。3、 律师事务所的内部管理律师法第二十三条规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。律师法第二十四条规定，律师事务所和律师不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。（四）执业律师的业务和权利、义务1、 执业律师的业务律师法第二十五条规定，律师可以从事下列业务：（一） 接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；（二） 接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；（三） 接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告、申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；（四） 代理各类诉讼案件的申诉；（五） 接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；（六） 接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务；（七） 解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。（五）律师协会1、 律师协会的性质律师法第三十七条第一款规定，律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。律师协会的地位：司法行政机关与律师协会的关系，是指导与被指导、监督与被监督的关系。2、律师协会的设置律师法第三十七条第二款规定，全国设中华全国律师协会，省、自治区、直辖市设立地方律师协会，设区的市根据需要可以设立地方律师协会。3、律师协会与律师的关系律师法第三十九条规定，律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师协会的会员。律师协会会员按照律师协会章程，享有章程赋予的权利，履行章程规定的义务。司法部于1992年10月22日发布了律师惩戒规则，主要规定有：（1） 律师惩戒措施；A、警告B、暂停执业；C、取消律师资格。（2） 惩戒机关及程序惩戒机关为地、市、州以上的各级司法行政机关。地、市、州以上的司法行政机关设立律师惩戒委员会，具体负责惩戒工作。惩戒委员会由执业律师、律师协会和司法行政机关的人员组成。惩戒的程序：A、 惩戒的提起和审查；B、 惩戒案的评议C、 复审程序D、 惩戒的执行。第三章 美国的司法制度第一节 美国的审判机关 一、美国的法院体系美国共有52个相互独立的法院系统（1套联邦法院系统、1套首都哥伦比亚特区法院系统和50个州法院系统）。美国的法院系统为“双轨制”，一边是联邦法院，一边是州法院，二者平行，直到联邦最高法院。 联邦法院和州法院管辖的案件种类不同。在刑事领域内，联邦法院审理那些违反联邦法律的犯罪案件；在民事领域内，联邦法院审理以合众国为一方当事人、涉及“联邦性质问题”、以及发生在不同州的公民之间而且有管辖权争议的案件。州法院的管辖权比较广泛。按照美国宪法的规定，凡是法律没有明确授予联邦法院的司法管辖权，都属于州法院。在实践中，绝大多数刑事案件和民事案件都是由各州法院审理的。州法院：州基层法院（州审判法院）州中级法院（只受理上诉）州最高法院联邦法院：联邦基层法院联邦上诉法院联邦最高法院（州的刑事上诉案件）二、审判制度联邦和大多数州采用的是“两审终审制”。 联邦和大多数州的法院系统都采用“三级模式”，只有内布拉斯加等几个州采用两级模式。所谓“三级模式”，就是说法院建立在三个级别或层次上，包括基层的审判法院、中层的上诉法院和顶层的最高法院。实际上的最高法院则叫上诉法院。也有一些州的法律明确规定了“三审终审制”，或者规定在某些种类的案件中采用“三审终审制”。例如，在纽约州，绝大多数案件的当事人都有两次上诉的权利；在加利福尼亚州，法律规定凡是被告人被判死刑的案件都适用“三审终审制”。另外，某些在州法院系统败诉的当事人还可以得到联邦最高法院的“四审”（华盛顿）。三、职能划分根据基本职能不同而分为两种：一种是审判法院（TrialCourts），只负责一审；一种是上诉法院（AppellateCourts），只负责上诉审。但是联邦最高法院和某些州的最高法院例外，它们既审理上诉审案件，也审理少数一审案件。 美国的审判法院一般都采用法官“独审制”，即只有一名法官主持审判并做出判决。上诉审法院则采用“合议制”，即由几名法官共同审理案件并做出判决。合议庭的组成人数各不相同。一般来说，中级上诉法院的合议庭由3名法官组成；最高法院的合议庭则由5名、7名或9名法官组成。此外，根据案件的种类和当事人的意愿，审判法院的审判可以有两种形式：法官审（BenchTrial）和陪审团审（JuryTrial）。 四、合众国最高法院合众国最高法院（theUnitedStatesSupremeCourt）即联邦最高法院。它是美国惟一由联邦宪法直接设立的法院。该法院位于首都华盛顿。其职能包括审理联邦上诉法院的上诉案件，审理各州最高法院的上诉案件（如果涉及联邦法律问题的话），以及审理宪法规定其可以直接审理的一审案件。最高法院受理上诉案件的途径有二：其一是上诉权；其二是调卷令。美国最高法院大法官的人数并不是固定不变的，最少时为5人，最多时为10人，目前由9名大法官组成（总统任命），其中一人为首席大法官。最高法院审理案件时由9名大法官共同组成合议庭。包括首席大法官在内的9名大法官的主要职责就是审判，他们并不承担行政管理职能。其他职能：推翻宪法。国会可以制约法院、制定修正案、推翻法院判决。第二节 美国的检察机关 美国的检察体制具有“三级双轨、相互独立”的特点。所谓“三级”，是指美国的检察机关建立在联邦、州和市镇这三个政府“级别”上。所谓“双轨”，是指美国的检察职能分别由联邦检察系统和地方检察系统行使，二者平行，互不干扰。美国的检察机关无论“级别”高低和规模大小，都是相互独立的。 第三节 律师制度一、法律职业教育高中毕业非法学专业（学士学位）法律专业本科（J.D）L.L.M(法学硕士)S.J.D/PHD（法学博士）律师从政（检、法）二、资格取得在美国，律师资格的授予和管理主要是各州的事情。美国既没有全国的律师资格考试，也没有联邦的律师资格考试。律师通常只能在其获得律师执业证书的州从事法律业务。但是在实践中，各州对那些偶尔提供跨州法律咨询服务的外州律师还是比较宽容的。一般来说，如果一个人已经执业5年以上，那么当他移居到另外一个州的时候，通常不用再参加该州的律师资格考试就可以获准执业。 由于美国没有联邦的律师资格考试，所以在联邦法院系统的执业许可不是通过考试获得的，而是通过资格审查获得的。三、从业形式1.加入律所（打工）2.律师事务所：一个人的律师事务所 合伙律师事务所 联合律师事务所（只对自己的客户负责）第四节 审判模式陪审制与抗辩式审判美国的审判有两种基本模式：其一是陪审团审；其二是法官审。所谓陪审团审，就是由陪审团和法官共同行使审判权。其中，陪审团负责认定案件事实，法官负责适用法律。所谓法官审，就是法官在没有陪审团参与的情况下单独进行审判，既负责认定案件事实，也负责适用法律。无论是陪审团审还是法官审，抗辩式都是美国审判制度最主要的特点。这有两个基本要素：其一是由诉讼双方提出其主张和证据；其二是由中立的法官和陪审团依据双方的主张和证据来认定案件事实和适用法律。第四章 法国司法制度第一节 法院体系一、法院系统分为普通法院和行政法院两大系统。行政法院系统由（初审）行政法院、上诉行政法院（自1987年起）和最高行政法院组成；普通法院系统由基层法院（初审法庭、大审法庭、轻罪法院、重罪法院、商事法院、劳资调解委员会等）、上诉法院和最高法院组成。二、职能划分属于民事法院的有初审法院和大审法院，属于刑事法院的有违警法院，轻罪法院和重罪法院。此外，还有上诉法院(民事，刑事案件的上诉审法院，重罪案件除外)，国家安全法院(负责审理和平时期颠覆活动案件以及司法部长以政治罪为由指定其审理的案件)，以及最高法院(普通法院的最高审级，但只复议法律问题，不审理事实，不制作新判决)。三、法官法国的法官由企业家担任 高中法学硕士（本硕连读）入学考（法官学院）年实习（一年）法官 在职法官（8年）法官继续进修（半个月两个月） 公务员（4045岁）入学考（法官学院，10个月）实习正式法官第二节 审判制度 法国实行三级两审终审制。第三节 检查系统法国检察院驻在各大审法院、上诉法院以及最高法院内，为独立于法院的司法机构。法国检察机关的所有人员均隶属于政府，更确切地说是司法部。司法部行使对最高法院总检察长和上诉法院检察长的领导权。一、检察官的名称和等级法国实行的是审检合署制，即国家不设立与各级法院平行的检察院，而是由司法部向各级法院派驻检察官。检察官的等级和名称也都与法院相对应。在普通法院系统内，共和国设最高法院、上诉法院和大审法院。相应地，最高法院设驻最高法院检察总长1人，首席副检察总长1人，副检察总长若干人；上诉法院设驻上诉法院检察长1人，副检察长若干人，总检察官助理若干人；大审法院设驻大审法院共和国检察官1人，副检察官或首席检察官助理若干人，以及检察官助理若干人。二、检察官的录用和培训法国检察官的来源有两条途径：一是法律院校毕业的大学生，通过专门的竞争考试并经职业培训而被录用的，这构成检察官的主要来源；二是因满足某些法定条件获准参加职业培训后而成为检察官。司法官学校的培训为期31个月(包括司法实践)，具体可分为四个阶段：第一阶段：非专业实习(2个半月)。主要在警察局、律师事务所、宪兵队以及各部委、公共管理部门或私人企业甚至其他国家进行。第二阶段：专业学习(8个月)。学习所有与司法官工作相关的知识技能以及职业操守。第三阶段：司法实践(14个月)。第四阶段：职业培训。三、检察官的职权法国检察官的职权比较广泛。在刑事诉讼中，直接参与诉讼全过程，包括接受告发和控告、指挥所在法院辖区范围内的司法警察进行侦查活动、将案件提交预审法官进行预审、对预审过程中采取的措施进行法律监督、运用公共力量保证判决的执行等。在民事诉讼中，检察官可以代表国家和公共利益参与诉讼活动，同时还负有对经纪人、公证人、律师等职业人员以及户籍管理等人员的活动进行法律监督等职能。第四节 律师制度一、职业教育法学本硕连读（4年）律师培训课程（1年）口试、笔试律师培训中心（3年），又称律师学院律所实习正式律师二、分类律师：任何法院出庭诉讼代理人：特定法院商事代理人：商事法院法律顾问：不出庭法国的律师采用传统的二元主义，有律师和代诉师之分。由于二者的资格、活动及组织机构都不相同。 （一）、律师。 法国的律师也有两种。一种是由政府任命的在最高法院执行职务的律师，另一种是在其他法院执行代理和辩护职务以及在非诉讼事件中为社会提供法律服务的律师。前者在法国只有60人，它的前身是法国革命前旧王朝的王室参事院律师。这种律师除在最高法律执行职务处，还在最高行政法院执行职务，他们的地位较高。后一种律师除在最高法院外，可以在任何法庭进行代理和辩护。这些律师主要的业务是围绕诉讼进行的，但也为社会提供非诉讼方面法律服务。在诉讼中，他们所享有的权利有：（1）在任何诉讼阶段都可接受委托为被告人辩护；（2）可以作为特定审判的代理人；（3）记录和鉴定；（4）身着法衣；（5）可以补充地方法院和上诉讼法院中法官之空缺。 法国的律师，必须具备以下条件： 第一，年满25岁以上的有民事能力的法国公民，禁止产人及准禁治产人不在此列； 品行端正，且未受妨害风化罪的刑事判决； 取得法学学士学位； 第四，经过考试合格。法国的律师资格考试独具特点。一般律师的考试是由普通大学法律系主任主持进行的，考试委员是由法律系主任指定的法律教授和法官、检察官、律师、诉讼师等组成。考试分二次，第一次是许可资格考试，第二次是许可考试。在最高法院执行职务的律师，则要经最高法院评议会特别考试合格。 第五，在律师事务所、代诉师事务所、法院、检察厅等处实习三年。以上条件具备后，在律师名册上登记，即取得律师资格。 律师会是法国律师的管理机关，它属于公共团体的性质，设于各法院所在地。各律师会设有评议会和律师会会长，并定期召开全体会。律师会会长代表律师。律师会的职责是制定并监督律师遵守内部规章；决定对律师的惩戒等。 （二）、代诉师。 代诉师是指附属于一定法院，主要为当事人提供庭外服务的法律工作者。代诉师是专职的公务人员，他由法务大臣任命。代诉师的职责是为诉讼当事人办理各种诉讼手续和按照诉讼当事人的意图撰写书状。代诉师由法务大臣任命，必须具备一定的条件。这些条件是：年满25岁以上；服完兵役；有法国国籍；有一定的法学学历；考试合格；未受违法诚实或善良的有罪判决；未受过破产宣告等；由一定法院承认；取得代诉师身份委员会的证明书；不得违反禁止兼职规定。 代诉师的组织有代诉师会，其职责主要是制订内部规则及决定对代诉师的惩戒。第五章 英国司法制度第一节 法院系统英国法院的审级基本上划分为基层法院、最高法院和上议院三级。专门法院有军事法院和行政法庭。一、基层法院对民事及刑事案件的管辖基本分开。包括： （一）郡法院；（二）治安法院；（三）验尸法院二、最高法院是刑事法院、高等法院和上诉法院的合称，并非独立的法院，也不是最高审级。包括：（一）刑事法院（一译皇家法院）；（二）高等法院；（三）上诉法院三、上议院（为最高审级）。四、专门法院包括：（一）军事法院和军事上诉法院；（二）行政法庭；第二节 审判制度英国实行巡回审判制度与陪审制。英国民事诉讼实行的是三审终审制；而就上诉审的审理对象而言，第二审原则上为法律审，一般不涉及事实问题，但在特定情形下亦涉及事实，第三审则为法律审。第三节 律师制度一、职业教育爱尔兰大学毕业（或外国大学或25岁以上的英国人）法学院进修参加律师考试（不读法学的考基础考试和专业考试；读法学的考专业考试）律所实习律师（小律师或正是律师法官，PS：治安法官无需律师出身）二、大体结构（一）律师协会（不包括苏格兰及北爱） 1、council，决议机构 2、committee，非常设性机构，提出建议 3、active management，管理律师考核、交费、交流等事务，保护律师利益，决定律师资格和颁发每年核准的执业许可证。（二）大律师（barrister） 业务活动均个人化，但仍须分担开支费用，共用办公室和秘书。（三）小律师（Solicitor）在下级法院出庭，以及从事为当事人撰写诉状、解答疑问等非诉讼法律事务特别地：大律师不能直接接受当事人委托或者接见当事人，当事人只能通过小律师来聘请大律师出庭辩护。大律师出庭的一切准备工作均由助理律师完成。三、律师事务所（一）分类1.City firms：以金融案件为主2.Local firms：处理地区性日常事务3.专业律师事务所：办理保险、海事、科技等案件4.普通律师事务所：处理日常服务纠纷为主（二）律师事务所的内部机构普通合伙所（略）City firm1、council，权力机构，管理委员会（7-9人单数）2、日常业务活动委员会，负责业务和服务分工3、特别小组，负责专项事务4、FPC：future partners committee四、英国律师业务与中国的不同（1）律师禁止合伙（2）大律师禁止直接接见委托人，需小律师转介（3）禁止大律师兼职第六章 德国司法制度第一节 德国法院系统德国设立6种法院,即宪法院,普通法院,劳工法院,行政法院,社会法院和财政法院,各成系统。除宪法法院外,其他5种法院的联邦级法院组织组成联合委员会,协调彼此工作。第二节 审判制度德国是大陆法系国家，以成文法为主，采取法官为主的纠问式审判。德国的法院体制由德国联邦法院、州高等法院、州法院和初审法院构成，法律所确定的是四级三审制的终审制度第三节 律师制度类似于法国第四节 法官、检察官、律师的执业途径高中司考一考（基础考试_未读法律 口试、笔试）实习（20月）司考二考-专业考实习（法、检、律，1年）候补法、检、律第七章 日本的司法制度第一节 法院体系及审判制度简介日本的法院体制由最高法院、高等法院、地方法院和简易法院四级构成，形成四级三审的终审制度。四级法院即:简易法院、地方法院、高等法院和最高法院。在高等法院之下,与地方法院平行,还设置了家庭法院。第二节 律师制度一、职业教育 明治维新以前，日本无律师制度。明治五年，日本以法兰西为蓝本制定了司法职务制度。在日本，所有法曹(律师、法官与检察官)都要通过司法考试才能任职。如果是非法学专业者想要成为律师，在司法考试前还必须通过司考预备考试。法科大学院的入学要件参加全国同一实施的适合性考试(LSAT)，之后参加各法科大学院实施的入学考试。法科大学院的学习课程原则上为3年，已在大学本科里修完法学课程的，可缩短到2年。完成法科大学院的课程的，可被授与获得法务博士(JD)的学位。二、律师职业律师职务主要有：参与诉讼案件，为公民、机关团体代理诉讼，为刑事被告人进行辩护；在非诉讼案件中为社会提供法律帮助；充任税务代办人等。日本律师的工作机构是“法律事务所”。日本的律师属自由职业者，所以有不少法律事务所是个人的。第八章 中国古代司法制度第一节 律师史一，中国律师史上的开山鼻祖邓析春秋战国时期郑国大夫邓析的助讼活动也被现代学者认为颇有点古代律师的味道。邓析(前545-前501),郑国大夫，春秋末期思想家，“名辨之学”倡始人。他是代表新兴地主阶级利益的革新派，他第一个提出反对“礼治”思想。他的主要思想倾向是“不法先王，不是礼义”。邓析的法律思想主要有：反对“刑书”，私造“竹刑”。他不满子产所铸刑书，私自编了一部适应新兴地主阶级要求的成文法，把它写在竹简上，叫做“竹刑”。私家传授法律。传说，他聚众讲学，招收门徒，传授法律知识与诉讼方法，还以类似讼师身份帮助民众打官司。二、其他人物1.韩非2.商鞅三、律师之前身讼师 讼师又称刀笔先生，讼师在古代社会中扮演着准律师的职能。讼师的行为，主要业务是代写书状，这些书状包括遗嘱、各种契约、呈状以及工商行政方面的申请，更多的是谋写诉状。