4国际商事合同

International business c o n t r a c t l a w 第四章第四章 国际商事合同法国际商事合同法 第一节第一节 概述概述一、合同及国际商事合同的定义一、合同及国际商事合同的定义1、合同的定义、合同的定义 合同又称合同又称“契约契约”，在英语中称，在英语中称contract，在法文中称为，在法文中称为cotrat或或pacte，在德文中称为，在德文中称为rertrag或或kontrakt，这些用语这些用语均来自罗马法的合同概念均来自罗马法的合同概念contractus。自罗马法以来，合自罗马法以来，合同一直是民法中的一个重要范畴。同一直是民法中的一个重要范畴。 在罗马法中，合同被定义为在罗马法中，合同被定义为“得到法律承认的债的协议得到法律承认的债的协议” 在英美法系中：一般认为合同是由法律保障其执行的一在英美法系中：一般认为合同是由法律保障其执行的一个允诺或一系列允诺。个允诺或一系列允诺。 我国合同法中也规定：我国合同法中也规定：“本法所称合同是平等主体的自本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。义务关系的协议。” 2、合同的特征、合同的特征 (1)合同是一种民事法律行为。合同是一种民事法律行为。 (2)合同是两方以上当事人的意思表示一致的民合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。事法律行为。 (3)合同是以设立、变更、终止民事权利义务为合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的民事法律行为。目的的民事法律行为。 (4)合同是当事人各方在平等、自愿的基础上作合同是当事人各方在平等、自愿的基础上作出的民事法律行为。出的民事法律行为。 3、国际商事合同的定义、国际商事合同的定义 商人之间的国际合同和交易具有商事性质的国商人之间的国际合同和交易具有商事性质的国际合同。际合同。 （1 1） 商人指从事经营活动的自然人或具有法商人指从事经营活动的自然人或具有法律人格的组织。律人格的组织。 （2 2） 商事性质，广义理解，包括金融、投资、商事性质，广义理解，包括金融、投资、租赁等各种以营利为目的的活动租赁等各种以营利为目的的活动 （3 3） 国际，跨国因素国际，跨国因素二、调整国际商事合同关系的法律规范二、调整国际商事合同关系的法律规范 1、国际法规范、国际法规范 （1）国际统一私法协会国际统一私法协会国际商事合同国际商事合同通则通则1994年年5 5月月 （2）联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约（19801980年），生效日期：年），生效日期：1988.01.011988.01.01 （3）国际商会）国际商会 2010年国际贸易术语解释通年国际贸易术语解释通则则(Incoterms 2010) 三、国际商事合同的基本原则三、国际商事合同的基本原则 1 1、当事人意思自治、当事人意思自治 2、诚实信用和公平、诚实信用和公平 3、合法合同合法合同 4 4、遵守强制法、遵守强制法 四、合同的分类四、合同的分类 1 1、是否双方都有对待给付义务、是否双方都有对待给付义务 双务合同和单务合同双务合同和单务合同 2 2、当事人在获得规定权利时，是否需要支付对价、当事人在获得规定权利时，是否需要支付对价 有偿合同和无偿合同有偿合同和无偿合同 3 3、合同成立是否需要交付标的物、合同成立是否需要交付标的物 诺成合同和实践合同诺成合同和实践合同 4 4、合同是否以法律规定的特别形式完成、合同是否以法律规定的特别形式完成 要式合同和不要式合同要式合同和不要式合同 5 5、法律是否明确合同名称，并做出特别规则、法律是否明确合同名称，并做出特别规则 有名合同和无名合同有名合同和无名合同 第二节第二节 合同的成立合同的成立 一、合同成立的基本要素一、合同成立的基本要素 1 1、当事人必须具备订约的能力（、当事人必须具备订约的能力（capacity of capacity of the parties to contractthe parties to contract） 2 2 、 双 方 当 事 人 意 思 表 示 一 致 （、 双 方 当 事 人 意 思 表 示 一 致 （ m u t u a l m u t u a l agreementagreement） 3 3、当事人意思表示真实。、当事人意思表示真实。 4 4、合同内容不能违反有关国家的法律、公共、合同内容不能违反有关国家的法律、公共秩序和善良风俗。秩序和善良风俗。 5、合同订立应符合法律形式、合同订立应符合法律形式 二、当事人必须具备订约的能力二、当事人必须具备订约的能力 1 1、法人的订约资格、法人的订约资格 按有关国家法律批准，注册成立的公司或企按有关国家法律批准，注册成立的公司或企业，其所经营业务和进行商业活动必须符合法业，其所经营业务和进行商业活动必须符合法律和章程，各种法人都有自己的权利能力范围。律和章程，各种法人都有自己的权利能力范围。 2 2、自然人的订约资格、自然人的订约资格 未成年人、精神病患者、禁治产人、行为在未成年人、精神病患者、禁治产人、行为在无意识状态中的自然人不可，由监护人签定。无意识状态中的自然人不可，由监护人签定。我国纯获利的除外。我国纯获利的除外。 禁治产人 指因心神丧失或精神耗损，不能治理自己的财指因心神丧失或精神耗损，不能治理自己的财产，经有关人员的申请，由法院依法宣告为无产，经有关人员的申请，由法院依法宣告为无民事行为能力的人。民事行为能力的人。 成为禁治产人的条件成为禁治产人的条件 须心神丧失或精神耗弱，不能处理自己事务须心神丧失或精神耗弱，不能处理自己事务 须由本人或利害关系人须由本人或利害关系人(配偶、近亲属等配偶、近亲属等)提出提出禁治产申请；禁治产申请； 须由法院作出禁止治理其财产的宣告。法院须由法院作出禁止治理其财产的宣告。法院作出禁治产宣告后，即剥夺了被宣告人的民作出禁治产宣告后，即剥夺了被宣告人的民事行为能力。事行为能力。 三、意思表示一致三、意思表示一致 （一）要约（一）要约offeroffer 1、定义和特征、定义和特征 订立合同的建议如果十分确定并且表明要订立合同的建议如果十分确定并且表明要约人在得到承诺时承受约束的意思，约人在得到承诺时承受约束的意思， 即构即构成要约。成要约。又称为发盘、出盘、发价或报价。又称为发盘、出盘、发价或报价。发出要约的人是要约人，接受要约的人是发出要约的人是要约人，接受要约的人是受要约人。受要约人。 要约的特征要约的特征 (1)(1)要约是向一个或一个以上特定的人提出要约是向一个或一个以上特定的人提出 特定人特定人particular 相对相对 公众公众 public (2)要约内容明确肯定要约内容明确肯定 (3)要约人必须表明自己愿意受要约内容的约束。要约人必须表明自己愿意受要约内容的约束。 (4)要约要传递到受要约人手中要约要传递到受要约人手中 2、要约与要约邀请的区别、要约与要约邀请的区别 要约邀请的目的也是为订立合同，但它只是邀要约邀请的目的也是为订立合同，但它只是邀请对方向自己发出要约，本身并非要约。例如，请对方向自己发出要约，本身并非要约。例如，在商业活动中有些公司向交易方寄送的报价单、在商业活动中有些公司向交易方寄送的报价单、价目表、商品目录都不是要约而是要约邀请。价目表、商品目录都不是要约而是要约邀请。对方在收到上述报价单、价目表、商品目录后对方在收到上述报价单、价目表、商品目录后发出的订货单才是要约。发出的订货单才是要约。 3 3、要约的生效时间、要约的生效时间 通则通则 要约于送达受约人时生效。要约于送达受约人时生效。 4、要约的撤回、要约的撤回 Withdraw 要约的撤回是大陆法系的概念，指要约人在要要约的撤回是大陆法系的概念，指要约人在要约发出后尚未生效之前宣布将其取消。约发出后尚未生效之前宣布将其取消。 一项要约，即使是不可撤销的，得予撤回，如一项要约，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于要约送达受果撤回通知于要约送达受 约人之前或同时送约人之前或同时送达受约人。达受约人。 5、要约的撤销、要约的撤销 要约的撤销是指在要约生效后，通过一定方式要约的撤销是指在要约生效后，通过一定方式将要约取消，使其丧失法律效力。大陆法系各将要约取消，使其丧失法律效力。大陆法系各国一般都否认要约人享有要约的撤销权。在英国一般都否认要约人享有要约的撤销权。在英美法系中，在要约人发出要约后，只要受要约美法系中，在要约人发出要约后，只要受要约人尚未作出承诺，要约人可以随意地撤销要约，人尚未作出承诺，要约人可以随意地撤销要约，因此并不区分要约的撤销和撤回。因此并不区分要约的撤销和撤回。 要约的撤销要约的撤销be revoked 通则通则 （）在未订立合同之前，要约得予撤销，如（）在未订立合同之前，要约得予撤销，如果撤销通知于受约人发出接受通知之前送达受果撤销通知于受约人发出接受通知之前送达受约约 （）但在下列情况下，要约不得撤销。（）但在下列情况下，要约不得撤销。 （）要约写明接受要约的期限或以其他（）要约写明接受要约的期限或以其他方式表明要约是不可撤销的；或方式表明要约是不可撤销的；或 （）受约人有理由信赖该项要约是不可（）受约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受约人已本着对该项要约的信赖撤销的，而且受约人已本着对该项要约的信赖行事。行事。 6 6、要约的失效、要约的失效avoid 通则通则一项要约，于拒绝通知送达要约人时一项要约，于拒绝通知送达要约人时终止。终止。一般包括：一般包括： (1)(1)包括不可撤销的要约在内，因受要约人的包括不可撤销的要约在内，因受要约人的拒绝而终止。拒绝：拒绝而终止。拒绝：Rejection Rejection 包括修改内容。包括修改内容。 (2)(2)可撤销的要约，与其撤销通知到达受要约可撤销的要约，与其撤销通知到达受要约人处时终止。（提早或同时到达）人处时终止。（提早或同时到达） (3)(3)因规定承诺时间届满而终止。因规定承诺时间届满而终止。 (4)(4)因法律原因而终止。如：发价人破产等。因法律原因而终止。如：发价人破产等。 (5)其他情况。如：提出的要约受制于其他将发其他情况。如：提出的要约受制于其他将发生的情况。生的情况。 （三）承诺（三）承诺 Acceptance 1 1、承诺的定义和条件、承诺的定义和条件 承诺是指受要约人同意要约条件，从而愿意在承诺是指受要约人同意要约条件，从而愿意在双方之间形成合同关系的意思表示。承诺一旦双方之间形成合同关系的意思表示。承诺一旦生效，当事人之间的合同关系即形成。一项有生效，当事人之间的合同关系即形成。一项有效的承诺应具备下列条件：效的承诺应具备下列条件： （1 1）承诺的主体是受要约人，受要约人包括）承诺的主体是受要约人，受要约人包括了本人授权的代理人。了本人授权的代理人。 （2 2）承诺必须在要约的有效期限内作出。）承诺必须在要约的有效期限内作出。 （3）承诺的内容必须与要约内容一致。）承诺的内容必须与要约内容一致。 （4）承诺的方式符合要约的要求。）承诺的方式符合要约的要求。 2 2、承诺的方式、承诺的方式 方式可以是口头的、书面的形式，也可以是行方式可以是口头的、书面的形式，也可以是行为及沉默或不行为。在商业交易中，承诺所采为及沉默或不行为。在商业交易中，承诺所采取的方式往往取决于要约的要求。取的方式往往取决于要约的要求。 依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，受约依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，受约人可做出某种行为来表示同意，而无须向要约人可做出某种行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出人发出通知，则承诺于该项行为做出 时生效。时生效。 3、承诺的生效时间、承诺的生效时间 英美法系实行英美法系实行“发信主义发信主义” 德国法实行德国法实行“到达主义到达主义”。 4、承诺的时间、承诺的时间 对要约必须在要约人规定的时间内承诺；如果对要约必须在要约人规定的时间内承诺；如果未规定时间，在一段合理时间内，未规定时间，在一段合理时间内， 应适当考应适当考虑到交易的情况，包括要约人所使用的通讯方虑到交易的情况，包括要约人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头要约必须立即承诺，但法的迅速程度。对口头要约必须立即承诺，但情况有别者不在此限。情况有别者不在此限。 5、逾期承诺、逾期承诺 （）逾期承诺仍有承诺的效力，如果要约人（）逾期承诺仍有承诺的效力，如果要约人毫不迟延地口头或书面将此种意见通知受约人毫不迟延地口头或书面将此种意见通知受约人。 （）如果载有逾期承诺的信件或其他书面文（）如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常时能及时送达要约人件表明，它是在传递正常时能及时送达要约人的情况下寄发的，则该逾期承诺具有承诺的效的情况下寄发的，则该逾期承诺具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地口头或书面通知受力，除非要约人毫不迟延地口头或书面通知受约人：他认为其要约已经失效。约人：他认为其要约已经失效。 6、承诺的撤回、承诺的撤回 承诺得予撤回，如果撤回通知于承诺原应生效承诺得予撤回，如果撤回通知于承诺原应生效之前或同时，送达要约人。之前或同时，送达要约人。 7、更改要约的承诺、更改要约的承诺 （）对要约表示承诺但载有添加、限制或其他更（）对要约表示承诺但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该要约，改的答复，即为拒绝该要约， 并构成反要约并构成反要约 （）但是，对要约表示承诺但载有添加或不同条（）但是，对要约表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或件的答复，如所载的添加或 不同条件在实质上并不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在没有不当迟延不变更该项要约的条件，除要约人在没有不当迟延的期间内以的期间内以 口头或书面通知对有出入之处表示异口头或书面通知对有出入之处表示异议外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种异议外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种异 议，议，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知内所合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知内所载的更改为准。载的更改为准。 实质性变更实质性变更substantial modification ：标的、：标的、数量、质量、价款、履行期限、地点、方式、违约数量、质量、价款、履行期限、地点、方式、违约责任、争议的解决方式责任、争议的解决方式 四、对价四、对价consideration和约因和约因cause 是英美法系国家的重要概念，合同的两大基础：意思是英美法系国家的重要概念，合同的两大基础：意思表示一致和对价表示一致和对价 （一）对价（一）对价 1 1、定义和类型、定义和类型对价，指为换取某一允诺（对价，指为换取某一允诺（a promise）而付出的具）而付出的具有法律价值的代价。美国有法律价值的代价。美国合同法重述合同法重述第第71段：段：具有法律价值的代价既可以是一项回报（具有法律价值的代价既可以是一项回报（a return promise），也可以是允诺以外的行为或不行为，还），也可以是允诺以外的行为或不行为，还可以是一种法律关系的建立、变更和消灭。可以是一种法律关系的建立、变更和消灭。 对价的分类对价的分类 根据对价的发生时间：根据对价的发生时间： （1 1）过去的对价）过去的对价past considerationpast consideration，发生，发生在允诺前的行为或不行为在允诺前的行为或不行为 （2 2）已履行的对价）已履行的对价executed considerationexecuted consideration，发生在允诺后但已经履行的法律义务发生在允诺后但已经履行的法律义务 （3 3）待履行的对价）待履行的对价executory consideration，允诺后尚未履行允诺后尚未履行 2 2、对价的基本规则、对价的基本规则 （1 1）必须来源于受允诺人）必须来源于受允诺人 （2 2）过去的对价不是对价）过去的对价不是对价 （3 3）必须具有法律上的充分性）必须具有法律上的充分性 （4 4）对价的适当性由允诺人自己决定）对价的适当性由允诺人自己决定 （二）约因（二）约因 在法国中有明确规定。按照法国法的解释，债在法国中有明确规定。按照法国法的解释，债的约因，订约当事人产生该债务所追求的最接的约因，订约当事人产生该债务所追求的最接近和直接的目的。近和直接的目的。 法国民法典法国民法典第第11311131条规定：凡属无约因的条规定：凡属无约因的债，基于错误或违法约因的债，都不产生任何债，基于错误或违法约因的债，都不产生任何效力。第效力。第11331133条：如约因为所禁止，违反善良条：如约因为所禁止，违反善良风俗或公共秩序，此种约因为不法约因。风俗或公共秩序，此种约因为不法约因。 法国法的约因和英美法中的对价虽然名称不同，法国法的约因和英美法中的对价虽然名称不同，但本质上近似。但本质上近似。 四、意思表示真实四、意思表示真实 意思表示不真实的情形包括意思表示不真实的情形包括 （一）错误（一）错误mistakemistake （二）欺诈（二）欺诈fraud （三）（三）胁迫胁迫duress （四）显失公平（四）显失公平 obviously unfair （一）错误（一）错误mistake 错误，误解，是指当事人因误认或不知，致使错误，误解，是指当事人因误认或不知，致使效果意思与表示意思不一致。效果意思与表示意思不一致。 如果某项错误导致当事人之间根本没有真正的如果某项错误导致当事人之间根本没有真正的合意而订立合同，并且一方当事人承担了不公合意而订立合同，并且一方当事人承担了不公平的义务。在这种特定情况下，各国立法多准平的义务。在这种特定情况下，各国立法多准许作出错误意思表示的一方主张合同无效或撤许作出错误意思表示的一方主张合同无效或撤销合同。销合同。 （二）欺诈（二）欺诈fraud 欺诈，是指诱导对方犯错误并因此从对方的欺诈，是指诱导对方犯错误并因此从对方的损失中获益的行为。在各国法律中，因受欺诈损失中获益的行为。在各国法律中，因受欺诈而订立合同的一方均可撤销合同或主张合同无而订立合同的一方均可撤销合同或主张合同无效。效。 通则通则折衷地综合了各国法律在欺诈问题上折衷地综合了各国法律在欺诈问题上的基本立场。的基本立场。一方当事人可宣布合同无效，若他订立合一方当事人可宣布合同无效，若他订立合同是由于另一方当事人的欺诈性陈述导致，包同是由于另一方当事人的欺诈性陈述导致，包括语言、做法或对依据公平交易的合理商业标括语言、做法或对依据公平交易的合理商业标准他应予披露的事项的欺诈性隐瞒。准他应予披露的事项的欺诈性隐瞒。 （三）（三）胁迫胁迫duress 胁迫是指以不法加害威胁订约一方，使其产生胁迫是指以不法加害威胁订约一方，使其产生恐惧心理而被迫作出意思表示。恐惧心理而被迫作出意思表示。 通则通则允许一方当事人因受胁迫而宣告合同允许一方当事人因受胁迫而宣告合同无效。据以宣告合同无效的胁迫应是另一方当无效。据以宣告合同无效的胁迫应是另一方当事人的不正当之胁迫。事人的不正当之胁迫。 （四）显失公平（四）显失公平 显失公平是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下显失公平是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立明显对自己有重大不利的合同。而订立明显对自己有重大不利的合同。 通则通则将显失公平表述为将显失公平表述为“重大悬殊重大悬殊”，一，一方当事人可宣告此类合同无效。方当事人可宣告此类合同无效。 我国：一方当事人利用优势或者利用对方没有我国：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。等价有偿原则的，可以认定为显失公平。 英美合同法表述为：不当影响英美合同法表述为：不当影响undue influence五、合同的内容和形式五、合同的内容和形式 （一）合同的内容（一）合同的内容 1、合同条款分为主要条款和普通条款。、合同条款分为主要条款和普通条款。 合同的权利义务主要由合同条款确定，有些则合同的权利义务主要由合同条款确定，有些则由法律规定而产生由法律规定而产生 合同义务包括给付义务和附随义务。合同义务包括给付义务和附随义务。 2、明示条款和默示条款、明示条款和默示条款 默示条款默示条款 1 1、当事人之间的交易习惯（如每次运输和费、当事人之间的交易习惯（如每次运输和费用的承担）用的承担） 2 2、民商事惯例、民商事惯例 3 3、法定的暗示条款、法定的暗示条款我国合同的主要内容我国合同的主要内容 1 1当事人名称、姓名、住所当事人名称、姓名、住所 2 2标的标的 3 3数量数量 4 4质量质量 5 5价款或报酬价款或报酬 6 6履行期限、地点、方式履行期限、地点、方式 7 7违约责任违约责任 8解决争议的方法解决争议的方法内容非法的合同包括内容非法的合同包括 1 1、违反法律强制性规定、违反法律强制性规定 2 2、违反社会善良风俗违反社会善良风俗 3 3、违反公共秩序、违反公共秩序 （二）合同的形式（二）合同的形式 1、口头形式、口头形式 2、书面形式、书面形式 3、特定方式、特定方式 英美法把合同分为签字腊封合同和简式合同。英美法把合同分为签字腊封合同和简式合同。 签字腊封合同签字腊封合同Contract Under Seal是要式合同，是要式合同，它毋须对价，但必须以特定的形式订立。它毋须对价，但必须以特定的形式订立。 简式合同简式合同Simple Contract一般是非要式合同，一般是非要式合同，但必须有对价，且部分简式合同依法必须以书但必须有对价，且部分简式合同依法必须以书面形式订立面形式订立 签字腊封的合同签字腊封的合同 一是双方协商确定合同条款，并达成一致；一是双方协商确定合同条款，并达成一致；二是双方当事人在无利害关系的证人面前，在合同上签署二是双方当事人在无利害关系的证人面前，在合同上签署名字和日期；名字和日期；三是在密封合同后，必须在合同上加盖火漆印记；三是在密封合同后，必须在合同上加盖火漆印记；四是由当事人亲自将合同文本交付对方当事人，或者手按四是由当事人亲自将合同文本交付对方当事人，或者手按封印宣誓：我把这份具有约束力的契据递交给你。封印宣誓：我把这份具有约束力的契据递交给你。真正签字腊封的形式很久以前就被抛弃了，只要在书面合真正签字腊封的形式很久以前就被抛弃了，只要在书面合同上标有字母同上标有字母“LS”（Loco Sigilli）或标有单词）或标有单词“seal”，或，或者甚至由合同的一方当事人或其律师标出标签就足够了者甚至由合同的一方当事人或其律师标出标签就足够了 。英国现在已经废除了签字腊封合同的形式，而代之以契据英国现在已经废除了签字腊封合同的形式，而代之以契据（deed） 第三节第三节 合同的效力合同的效力 一、附条件或期限的合同一、附条件或期限的合同 二、二、标准合同（格式合同）标准合同（格式合同） 三、免责条款的效力三、免责条款的效力exculpatory clauses 一、附条件或期限的合同一、附条件或期限的合同 附条件的合同附条件的合同 a a当事人设定当事人设定 b b不是现实存在的不是现实存在的 c c民事法律行为未生效民事法律行为未生效 d合法合法 附期限的合同附期限的合同 期限属确定，一定会来期限属确定，一定会来 二、二、标准合同（格式合同）标准合同（格式合同） （一）我国规定格式条款提供者的责任（一）我国规定格式条款提供者的责任 1 1、遵循公平原则、遵循公平原则不然可按不然可按“显失公平显失公平”变更或撤销变更或撤销 2、履行提示或说明的义务、履行提示或说明的义务 3 3、格式条款和非格式条款不一致时的采用、格式条款和非格式条款不一致时的采用 4 4、格式条款的解释、格式条款的解释 三、免责条款的效力三、免责条款的效力exculpatory clauses 1 1、不合理：违反一国或国际社会的公共利益，、不合理：违反一国或国际社会的公共利益，则不生效则不生效 2 2、合理：如发生自然灾害使卖方无收成时；、合理：如发生自然灾害使卖方无收成时；地铁内标语：乘客小心保管财物，否则失窃不地铁内标语：乘客小心保管财物，否则失窃不负责。负责。 第四节第四节 合同的履行合同的履行 一、合同的履行原则一、合同的履行原则 二、条款存在缺陷时的履行规则二、条款存在缺陷时的履行规则 三、三、不履行不履行 四、抗辩权四、抗辩权 一、合同的履行原则一、合同的履行原则 1 1、全面履行明示或默示义务原则、全面履行明示或默示义务原则 2 2、合作原则、合作原则 3 3、取得特定结果的义务，尽最大努力的义务、取得特定结果的义务，尽最大努力的义务 二、条款存在缺陷时的履行规则二、条款存在缺陷时的履行规则 1 1、质量、质量 （履行质量的确定）（履行质量的确定） 如果合同未规定或根据合同不能确定履行如果合同未规定或根据合同不能确定履行质量，则一方当事人有义务使履行质量合理并质量，则一方当事人有义务使履行质量合理并不得低于此情况下的平均水平。不得低于此情况下的平均水平。 我国我国：质量要求不明确的，按照国家标准、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。行。 2 2、履行期限、履行期限 一方当事人必须在下列时间履行其义务：一方当事人必须在下列时间履行其义务： （）如时间由合同确定或可根据合同确（）如时间由合同确定或可根据合同确定，则在此时间。定，则在此时间。 （）如一段时间由合同确定或可根据合（）如一段时间由合同确定或可根据合同确定，则在此段时间内的任何时候，同确定，则在此段时间内的任何时候， 除非除非情况表明另一方当事人将选择一个时间，或情况表明另一方当事人将选择一个时间，或 （）在任何其他情况下，订立合同后（）在任何其他情况下，订立合同后的合理时间内。的合理时间内。 （未定期限的合同）（未定期限的合同） 未定期限的合同可以根据一方当事人发出未定期限的合同可以根据一方当事人发出的合理期限的通知而终止。的合理期限的通知而终止。 3、部分履行、部分履行 （）到期应履行合同时，债权人可拒绝（）到期应履行合同时，债权人可拒绝部分履行合同的提议，不论是否附有对履部分履行合同的提议，不论是否附有对履行合同剩余部分的担保，除非他这样做没行合同剩余部分的担保，除非他这样做没有合法的理由。有合法的理由。 （）因部分履行给债权人增加的额外费（）因部分履行给债权人增加的额外费用，应由债务人承担，但不得损害任何其用，应由债务人承担，但不得损害任何其他救济措施。他救济措施。 4、履行顺序、履行顺序 （）如双方当事人能够同时履行，则当事人（）如双方当事人能够同时履行，则当事人有义务同时履行，除非表明有其它情况。有义务同时履行，除非表明有其它情况。 （）如仅一方当事人需要一段时间履行，则（）如仅一方当事人需要一段时间履行，则该当事人有义务首先开始履行，该当事人有义务首先开始履行， 除非表明有除非表明有其他情况。其他情况。 5、提前履行、提前履行 （）债权人可拒绝接受提前履行，除非他这（）债权人可拒绝接受提前履行，除非他这样做没有合法的利益。样做没有合法的利益。 （）一方当事人接受提前履行并不影响他履（）一方当事人接受提前履行并不影响他履行自己义务的时间，如果该时间已定，而不管行自己义务的时间，如果该时间已定，而不管另一方当事人义务的履行。另一方当事人义务的履行。 （）由于提前履行而给另一方当事人增加的（）由于提前履行而给另一方当事人增加的额外费用，应由提前履行当事人承担，但不得额外费用，应由提前履行当事人承担，但不得损害任何其他救济措施。损害任何其他救济措施。 6、履行地点、履行地点 （）如果合同中未规定或根据合同无法确定（）如果合同中未规定或根据合同无法确定履行地，一方当事人应：（）在债权人的营履行地，一方当事人应：（）在债权人的营业地履行金钱债务业地履行金钱债务; ;（）在自己的营业地履（）在自己的营业地履行任何其他义务。行任何其他义务。 （）一方当事人必须承担合同订立后，因其（）一方当事人必须承担合同订立后，因其营业地改变给履行增加的费用。营业地改变给履行增加的费用。 7、价格标准、价格标准 （）如果合同未定价或没有确定价格的条款，在无任（）如果合同未定价或没有确定价格的条款，在无任何相反表示的情况下，何相反表示的情况下， 应视为当事人参考了订立合同时应视为当事人参考了订立合同时有关交易的可比较情况中为此类履行所普遍采用的价格，有关交易的可比较情况中为此类履行所普遍采用的价格，如无此种价格，视为参考了合理价格。如无此种价格，视为参考了合理价格。 （）凡价格由一方当事人确定而此定价明显不合理，（）凡价格由一方当事人确定而此定价明显不合理，则不管任何相反规定，则不管任何相反规定， 应代之以合理价格应代之以合理价格 （）凡价格由第三人确定，而他不能或不愿定价，则（）凡价格由第三人确定，而他不能或不愿定价，则应采用合理价格。应采用合理价格。 （）凡决定价格需要参照的因素不存在或已不再存在（）凡决定价格需要参照的因素不存在或已不再存在或已不可获得，则取最近似的因素来代替。或已不可获得，则取最近似的因素来代替。 8、支付、支付 （1）以支票或其他票据支付以支票或其他票据支付 （2 2）转帐支付）转帐支付 （3）支付货币支付货币 （4 4）未规定货币）未规定货币9、履行的费用、履行的费用 各方当事人应承担为履行其义务各方当事人应承担为履行其义务所产生的费用。所产生的费用。 10、付款的指向、付款的指向 （1）付款的指向付款的指向 （2）非金钱债务的指向非金钱债务的指向 三、不履行三、不履行 本通则中本通则中“不履行不履行”系指一方当事人未能根据系指一方当事人未能根据合同履行其任何义务，包括有缺陷履行和迟延合同履行其任何义务，包括有缺陷履行和迟延履行。履行。 1、不可抗力、不可抗力 (Force Majeure)不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，包不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，包括某些自然现象括某些自然现象(如地震、台风、洪水、海如地震、台风、洪水、海啸等啸等)和某些社会现象和某些社会现象(如战争等如战争等)。 通则通则对不可抗力作出如下规范对不可抗力作出如下规范 (1)不可抗力系指一方当事人对自己的不履行可不可抗力系指一方当事人对自己的不履行可免责，如果该当事人能证明不履行是由于他无免责，如果该当事人能证明不履行是由于他无法控制的障碍所导致，并且在订立合同时，对法控制的障碍所导致，并且在订立合同时，对于这种障碍不能合理地考虑到或者不能期望该于这种障碍不能合理地考虑到或者不能期望该方当事人能避免或克服这种障碍及其后果。方当事人能避免或克服这种障碍及其后果。 通则通则对不可抗力作出如下规范对不可抗力作出如下规范 (2)(2)若该障碍仅是暂时的，免责仅在这一合理时间若该障碍仅是暂时的，免责仅在这一合理时间内有效，但应考虑到该障碍对合同履行的影响。内有效，但应考虑到该障碍对合同履行的影响。 (3)(3)主张不可抗力而免除履行的一方当事人必须将主张不可抗力而免除履行的一方当事人必须将障碍及对其履行能力的影响通知对方当事人。若对障碍及对其履行能力的影响通知对方当事人。若对方当事人在合理时间内未收到前述通知，则由此导方当事人在合理时间内未收到前述通知，则由此导致的损失由前者负赔偿责任。致的损失由前者负赔偿责任。 (4)不可抗力规定不妨碍一方当事人行使终止合同的不可抗力规定不妨碍一方当事人行使终止合同的权利或中止履行的权利或对到期的款项要求利息。权利或中止履行的权利或对到期的款项要求利息。2、情势变更、情势变更 Fundamental Change in Circumstances) 情势变更是指在合同成立以后，由于不可归责情势变更是指在合同成立以后，由于不可归责于当事人的原因导致了该合同基础的情势发生于当事人的原因导致了该合同基础的情势发生了订立合同时未能预料到的变化，如果继续履了订立合同时未能预料到的变化，如果继续履行就会违背诚实信用原则，导致显失公平的后行就会违背诚实信用原则，导致显失公平的后果。大陆法系的某些国家虽未在成文法中对情果。大陆法系的某些国家虽未在成文法中对情势变更作出明确规定，但多数都在司法实践中势变更作出明确规定，但多数都在司法实践中承认了情势变更原则。承认了情势变更原则。 英美法中与情势变更相似的是英美法中与情势变更相似的是“合同受挫原合同受挫原则则”。 3、艰难情势、艰难情势 (Hardship) 通则通则中以艰难情势来指代情势变更：不论由于一方中以艰难情势来指代情势变更：不论由于一方当事人履行费用增加，还是由于一方当事人因对方之履当事人履行费用增加，还是由于一方当事人因对方之履行，自己所获价值减少，若发生从根本上改变合同均势行，自己所获价值减少，若发生从根本上改变合同均势的事件，就视为艰难情势。其必要条件是：的事件，就视为艰难情势。其必要条件是： (1)(1)事件的发生或事件为遭受不利一方当事人所获事件的发生或事件为遭受不利一方当事人所获悉是在订立合同以后；悉是在订立合同以后； (2)(2)遭受不利一方当事人在合同订立时没有理由考遭受不利一方当事人在合同订立时没有理由考虑到该事件；虑到该事件； (3)(3)遭受不利一方当事人无法控制该事件；遭受不利一方当事人无法控制该事件； (4)事件的风险不由遭受不利一方当事人承担。事件的风险不由遭受不利一方当事人承担。 四、抗辩权四、抗辩权 (Excuses for Non-performance) 1 1、同时履行抗辩权、同时履行抗辩权 同时履行抗辩权指双务合同的当事人一方在对同时履行抗辩权指双务合同的当事人一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。权。 2、不安抗辩权、不安抗辩权 不安抗辩权是大陆法系的司法制度。德国不安抗辩权是大陆法系的司法制度。德国民民法典法典规定，因双务合同负担债务并向他方先规定，因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之时在他方未为对待给付或有难为对待给付之时在他方未为对待给付或作出担保之前，得拒绝自己的给付。在后给付作出担保之前，得拒绝自己的给付。在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下，此制度能保护先给付人的债权实现的情况下，此制度能保护先给付义务人的合法权益。义务人的合法权益。 我国规定的不安抗辩权我国规定的不安抗辩权 第第6868条条 应当先履行债务的当事人，有确切证应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （1 1）经营状况严重恶化；）经营状况严重恶化； （2 2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （3 3）丧失商业信誉；）丧失商业信誉； （4 4）有丧失或者可能丧失履行债务能力）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。担违约责任。 3、预期违约、预期违约 英美法的预期违约制度与大陆法的不安抗辩权英美法的预期违约制度与大陆法的不安抗辩权相似。因对方预期违约而不履行合同的情况有相似。因对方预期违约而不履行合同的情况有两种：即明示预期违约两种：即明示预期违约(即一方当事人无正当即一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示其将不理由，明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同履行合同)，和默示预期违约，和默示预期违约(即在履行期到来即在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明对方当事之前，一方当事人有确凿的证据证明对方当事人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同，人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同，而且又不愿提供必要的履行担保而且又不愿提供必要的履行担保)。在两种情。在两种情况下，预期对方违约的一方都可中止履行义务，况下，预期对方违约的一方都可中止履行义务，并采取其他救济方式。并采取其他救济方式。 4、后履行抗辩权、后履行抗辩权 若当事人应相继履行若当事人应相继履行, ,在后履行的当事人在应在后履行的当事人在应先履行当事人未履行前可中止履行。先履行当事人未履行前可中止履行。 第五节第五节 违约责任违约责任 一、违约责任的概述一、违约责任的概述 二、违约责任的归责原则二、违约责任的归责原则 三、大陆法系国家的相关规定三、大陆法系国家的相关规定 四、英美法系国家的相关规定四、英美法系国家的相关规定 五、五、通则通则对违约形态的划分对违约形态的划分 六、违约责任的形态六、违约责任的形态 一、违约责任的概述一、违约责任的概述 1 1、责任的分类、责任的分类 法律责任包括刑事责任、民事责任、行法律责任包括刑事责任、民事责任、行政责任政责任 民事责任包括侵权责任和违约责任民事责任包括侵权责任和违约责任 过错分为故意和过失过错分为故意和过失 2 2、违约责任的分类、违约责任的分类 （1 1）过错责任和无过错责任；）过错责任和无过错责任； （2 2）单独责任和共同责任；（以承担违约责）单独责任和共同责任；（以承担违约责任的当事人的数量为标准）任的当事人的数量为标准） 共同责任分为：按份责任和连带责任共同责任分为：按份责任和连带责任 （3 3）单方责任和混合责任。（以承担违约责）单方责任和混合责任。（以承担违约责任者是当事人一方还是双方为标准）任者是当事人一方还是双方为标准）二、违约责任的归责原则二、违约责任的归责原则 违约的归责原则是基于一定的归责事由而确定违违约的归责原则是基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律原则。归责原则决定了违约责约责任成立的法律原则。归责原则决定了违约责任的构成要件，且决定了举证责任的内容。在归任的构成要件，且决定了举证责任的内容。在归责原则上，大陆法采取过错责任原则，英美法采责原则上，大陆法采取过错责任原则，英美法采取无过错责任原则。取无过错责任原则。 过错责任原则，指在一方不履行合同时，应以过过错责任原则，指在一方不履行合同时，应以过错作为确定责任的要件和依据。错作为确定责任的要件和依据。 无过错责任原则，指在违约一方不履行合同时，无过错责任原则，指在违约一方不履行合同时，应以违约的结果是因一方的行为造成来作为确定应以违约的结果是因一方的行为造成来作为确定责任的要件和依据，而不论有无过错。责任的要件和依据，而不论有无过错。 三、大陆法系国家的相关规定三、大陆法系国家的相关规定 1 1、德国、德国 德国德国民法典民法典把违约分为两类：给付不能与给付延迟。把违约分为两类：给付不能与给付延迟。 （1 1）给付不能）给付不能 给付不能是指债务人由于种种原因不可能履行其合同义给付不能是指债务人由于种种原因不可能履行其合同义务。给付不能分为自始不能和嗣后不能两种情况。务。给付不能分为自始不能和嗣后不能两种情况。 自始不能，指在合同成立时该合同就不可能履行。自始不能，指在合同成立时该合同就不可能履行。 嗣后不能，指合同在成立时能履行，但合同成立后由嗣后不能，指合同在成立时能履行，但合同成立后由于出现了阻碍合同履行的情况而使合同不能履行。于出现了阻碍合同履行的情况而使合同不能履行。 （2 2）给付延迟）给付延迟 给付延迟是指债务已届履行期，虽然是可能履给付延迟是指债务已届履行期，虽然是可能履行的，但债务人没有按期履行其合同义务。对行的，但债务人没有按期履行其合同义务。对于给付延迟，只有在由于债务人的过错而未为于给付延迟，只有在由于债务人的过错而未为给付时，债务人才负延迟责任。德国给付时，债务人才负延迟责任。德国民法典民法典规定，凡在履行期届满后，经债权人催告仍不规定，凡在履行期届满后，经债权人催告仍不为给付者债务人自催告时起应负延迟责任。为给付者债务人自催告时起应负延迟责任。除合同另有规定外，催告是债权人就履行延迟除合同另有规定外，催告是债权人就履行延迟请求损害赔偿的必备条件。请求损害赔偿的必备条件。 （3）不完全的履行）不完全的履行 以上是德国以上是德国民法典民法典规定的两种违约表现形规定的两种违约表现形式，但是它们不能覆盖一切违约行为。除此之式，但是它们不能覆盖一切违约行为。除此之外的违约被德国学者称为外的违约被德国学者称为“不完全的履行不完全的履行”。它指债务人虽然履行了债务，但履行不符合债它指债务人虽然履行了债务，但履行不符合债务的宗旨。如债务人在履行合同义务时粗心大务的宗旨。如债务人在履行合同义务时粗心大意，使债权人受到损害；或者卖方交付有瑕疵意，使债权人受到损害；或者卖方交付有瑕疵的货物，使买方遭受损失；或者债务人在清偿的货物，使买方遭受损失；或者债务人在清偿期届满之前明确表明不履行合同等，都属于不期届满之前明确表明不履行合同等，都属于不完全履行。完全履行。 2 2、法国、法国 法国法国民法典民法典以不履行债务和延迟履行债务以不履行债务和延迟履行债务为违约的主要表现形式。为违约的主要表现形式。法国民法典法国民法典第第11471147条规定：债务人对于其不履行债务或延迟条规定：债务人对于其不履行债务或延迟履行债务，应负损害赔偿责任。此外，法国法履行债务，应负损害赔偿责任。此外，法国法律同德国法律一样承认律同德国法律一样承认“不可能时无义务不可能时无义务”的的原则原则, ,即以不可能事项为标的者，合同无效。即以不可能事项为标的者，合同无效。 四、英美法系国家的相关规定四、英美法系国家的相关规定 英国法把违约的情形分为违反条件与违反担保英国法把违约的情形分为违反条件与违反担保 英国法律中的条件指合同的主要条款英国法律中的条件指合同的主要条款 担保是指合同的次要条款担保是指合同的次要条款 在英美法中，条件还可以指合同中的约定事项，在英美法中，条件还可以指合同中的约定事项，包括明示条件和默示条件。包括明示条件和默示条件。 2 2、美国、美国 美国合同法将违约分为重大违约和轻微违约。美国合同法将违约分为重大违约和轻微违约。前者指由于债务人未履行合同或履行合同有缺前者指由于债务人未履行合同或履行合同有缺陷，致使债权人不能得到此项交易的主要利益；陷，致使债权人不能得到此项交易的主要利益；后者指债务人在履约中存在瑕疵，但债权人已后者指债务人在履约中存在瑕疵，但债权人已经从中得到该项交易的主要利益。经从中得到该项交易的主要利益。 3、履行不可能、履行不可能 英美法中有英美法中有“履行不可能履行不可能”制度，其与大陆法制度，其与大陆法的给付不能制度极为近似。履行不可能有两种的给付不能制度极为近似。履行不可能有两种情况：一种是在订立合同时该合同就不可能履情况：一种是在订立合同时该合同就不可能履行；另一种是在订立合同之后，发生了使合同行；另一种是在订立合同之后，发生了使合同不可能履行的情况。不可能履行的情况。 4、预期违约、预期违约 英美法处理预期违约的基本规则是：对于明示预期违约，英美法处理预期违约的基本规则是：对于明示预期违约，对方当事人以根据自身利益作出选择；或者视其为违约，对方当事人以根据自身利益作出选择；或者视其为违约，解除合同，立即行使求偿权；或者置对方明示预期违约于解除合同，立即行使求偿权；或者置对方明示预期违约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方到时履约，若到时不顾，继续保持合同的效力，等待对方到时履约，若到时仍不履约再提起违约赔偿之诉。对于默示预期违约，合理仍不履约再提起违约赔偿之诉。对于默示预期违约，合理地预见到对方当事人将不会或不能履约的一方当事人可以地预见到对方当事人将不会或不能履约的一方当事人可以致函前者，要求其对及时履约提供充分担保。如果合理的致函前者，要求其对及时履约提供充分担保。如果合理的话，在其收到此担保前可以中止与其尚得到约定的给付相话，在其收到此担保前可以中止与其尚得到约定的给付相对应的那部分给付；在被要求提供履约担保的一方未能在对应的那部分给付；在被要求提供履约担保的一方未能在合理时间内提供充分担保时，对方可以立即解除合同，请合理时间内提供充分担保时，对方可以立即解除合同，请求赔偿。求赔偿。 五、五、通则通则对违约形态的划分对违约形态的划分 通则通则将不履行分为瑕疵履行和迟延履行。将不履行分为瑕疵履行和迟延履行。 又将合同不履行区分为根本性不履行和非根本又将合同不履行区分为根本性不履行和非根本性不履行性不履行 六、违约责任的形态六、违约责任的形态 违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时依法产生的法律责任。行合同义务不符合约定时依法产生的法律责任。违约责任是大陆法的概念，英美法与之相应的违约责任是大陆法的概念，英美法与之相应的概念是违约救济：一方当事人因另一方违约所概念是违约救济：一方当事人因另一方违约所能得到的补偿的办法。世界各国的违约责任或能得到的补偿的办法。世界各国的违约责任或违约救济主要有实际履行、损害赔偿、违约金违约救济主要有实际履行、损害赔偿、违约金责任等。责任等。 (一一)实际履行实际履行 1 1、大陆法系国家的相关规定、大陆法系国家的相关规定 大陆法系国家的有关规定认为实际履行是一种主大陆法系国家的有关规定认为实际履行是一种主要的违约责任，凡是债务人不履行合同时要的违约责任，凡是债务人不履行合同时, ,债权人债权人都有权要求债务人实际履行。都有权要求债务人实际履行。 2 2、英美法系国家的相关规定、英美法系国家的相关规定 英美普通法认为如果一方当事人不履行合同义务，英美普通法认为如果一方当事人不履行合同义务，对方的惟一权利是提起违约之诉，要求损害赔偿，对方的惟一权利是提起违约之诉，要求损害赔偿，所以在普通法中是没有实际履行这种救济办法的。所以在普通法中是没有实际履行这种救济办法的。但是，在衡平法中，实际履行是一种例外的救济但是，在衡平法中，实际履行是一种例外的救济方法，方法， 3、通则通则的相关规定的相关规定 (1)(1)金钱债务。若一方当事人有义务支付金钱而未支付，金钱债务。若一方当事人有义务支付金钱而未支付，其对方当事人可要求其支付。其对方当事人可要求其支付。 (2)(2)非金钱债务。若一方当事人负有非支付金钱的义务而非金钱债务。若一方当事人负有非支付金钱的义务而未履行，其对方当事人可要求其履行，除非：未履行，其对方当事人可要求其履行，除非： a a从法律上或事实上而言已不可能履行；从法律上或事实上而言已不可能履行； b b履行或强制其作有关的履行的代价不合理地沉重或高履行或强制其作有关的履行的代价不合理地沉重或高昂；昂；c c有权获得履行的一方当事人可从其他渠道合理地有权获得履行的一方当事人可从其他渠道合理地获得履行；获得履行；d d履行具有独特的个人特性；履行具有独特的个人特性；e有权要求履行的一方当事人在他已知或理应知道不履有权要求履行的一方当事人在他已知或理应知道不履行后的一段合理时间内不要求履行行后的一段合理时间内不要求履行。 (二二)损害赔偿损害赔偿 1 1损害赔偿责任的成立损害赔偿责任的成立 （1 1）大陆法认为，损害赔偿责任的成立必须）大陆法认为，损害赔偿责任的成立必须具备以下四个条件：具备以下四个条件： 首先，要有违约行为。这在首先，要有违约行为。这在“违约形态违约形态”部分部分已介绍过。已介绍过。 其次，存在损害的事实。其次，存在损害的事实。 再次，债务人对违约主观有故意或过失。再次，债务人对违约主观有故意或过失。 最后，违约行为与损害之间有因果关系。最后，违约行为与损害之间有因果关系。 1损害赔偿责任的成立损害赔偿责任的成立 （2 2）英美法认为，在没有免责事由的条例下，）英美法认为，在没有免责事由的条例下，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害之诉，而不