《劳动法》第八十二条之适用

劳动法第八十二条之适用关键词： 劳动法作者： 彭书红东莞市中级人民法院 发布于： 2004-4-12 9:26:52一、问题的提出 劳动力市场是社会主义市场体系的重要组成部分，是必不可少的市场要素。劳动者是生产力中的决定性因 素，在生产力诸因素中居主导地位。维护劳动者合法权益，对于促进生产力发展的作用是显而易见的。 目前的社会环境下，利益主体趋于多元化。利益主体之间为实现各自的经济利益不可避免地会产生矛盾和 冲突。正因为如此，劳动者依照劳动法所享有的取得劳动报酬、享受社会保险和福利等权利，并不是 自动实现的。权利并非写在纸上空洞无物的东西，而是在现实斗争中实现的，正所谓“权利本质在于斗 争”。 劳动者与用人单位之间的劳动争议，就是劳动者争取自身合法权益的斗争。根据劳动法第七十九条的立法精神，如果争议双方不能通过双方协商或者第三者居中调解解决纠纷， 那么劳动争议仲裁是必经程序，更是诉讼的前置程序。而劳动争议的仲裁和诉讼解决，必然会涉及劳动 法第八十二条的适用。该条文看似简单，实则蕴含诸多值得探讨的问题，如劳动争议仲裁的性质，六十日期限的规定是否诉讼时 效，将六十日期限视为诉讼时效是否符合立法本意等等，对上述问题的正确理解有助于实务中妥善解决劳 动争议纠纷。二、劳动争议仲裁的性质（一）劳动争议仲裁是诉讼的前置程序 有人认为，劳动法第七十九条没有明文规定“劳动争议仲裁是诉讼的前置程序”，因而主张劳动争议 纠纷当事人可直接向法院起诉。但最高人民法院对此态度鲜明：劳动争议纠纷必须经过仲裁程序，法院才 予受理。劳动法颁布前，最高人民法院于 1993 年 11 月 24 日发布的全国民事审判工作座谈会纪要（法发 199337 号）在述及“劳动争议案件的受案范围”时指出：劳动争议的一方当事人对劳动争议仲裁委员会 的裁决不服，在法定期限内向人民法院起诉，符合一定条件的应当受理。劳动法实施后，最高人民法院副院长李国光在一次讲话中明确指出：“仲裁机构对劳动争议纠纷迟迟 不作受理与否的决定，人民法院是否可以受理。在一般情况下，人民法院受理劳动争议案件应当将仲裁作 为前置条件，未经仲裁机构仲裁的，人民法院不能直接受理。但是，对当事人提出申请后，仲裁机构以某 种理由不予受理的，为了及时保障当事人的权利，人民法院可以受理当事人的起诉。” 在此，仲裁作为 诉讼前置条件是一般性原则，而为了保障当事人合法权益，当仲裁机构对仲裁申请不予受理而未进行实体 仲裁时，法院对劳动争议纠纷予以受理是例外原则。2001 年，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第三条、第四条对上述例外情 形又作了进一步规定，即劳动争议仲裁委员会对仲裁申请不予受理时，法院应区别争议的具体情形，分别 采取“应当受理”、“驳回诉讼请求”、“不予受理”、“驳回起诉”的处理方式。（二）劳动争议仲裁为准司法行为 有学者认为，“劳动争议仲裁是行政仲裁的一种。行政仲裁是行政机关设立的专门机构以第三者的身份， 按照仲裁程序对特定争议居中作出裁决的制度。 行政仲裁的对象是与合同有关的民事纠纷。 ” 但是，“行 政仲裁”一语含义模糊，如将劳动争议仲裁理解为行政仲裁，则可能产生劳动争议是否属于平等民事主体 之间的争议的疑问：行政机关的行政权与仲裁机构的仲裁权应是不同性质的权力，既然是“仲裁”，就应 是独立于行政机关的行为。从劳动争议仲裁机构的设置来看，虽然明显带有行政机关的色彩，但根据中 华人民共和国企业劳动争议处理条例（以下称条例）第十三条之规定，仲裁委员会组成人员中包括 属于社会团体的工会代表。即仲裁委员会组成人员不完全是行政机关工作人员。因此，劳动争议仲裁不宜 理解为行政仲裁。 关于劳动争议仲裁的性质，笔者认为，劳动争议纠纷是平等民事主体之间的民事权益纠纷。仲裁法第 二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。” 因此，劳动争议纠纷依法属于可以仲裁的范畴。2. 劳动争议仲裁与一般民商事仲裁存在较大差异。1）前者具有法定的强制性，不以当事人之间是否有仲裁协议为基础；后者则必须以当事人之间达成仲裁协议为前提。2）前者不实行一裁终局制，只要一方或双方当事人不服，在收到仲裁裁决书之日起十五天内可以不附带任何前提地向人民法院提起诉讼；后者实行严 格的一裁终局制，只有那些仲裁裁决作出后、当事人申请人民法院执行被裁定不予执行的纠纷，才有可能 由当事人提交人民法院进行审理。 3）前者适用的范围较广，不仅适用于平等主体间财产权益纠纷，也适用 于平等主体间人身权益纠纷，如对工伤赔偿纠纷的仲裁；后者仅适用于财产权益纠纷。4）仲裁机构的设置不同。劳动争议仲裁机构一般在县、市、市辖区按行政区划设立，而一般民商事仲裁机构只在直辖市和省、 自治区人民政府所在地的市和其他设区的市设立，不按行政区划设立。5）法律适用不同。一般民商事仲裁自然应当适用仲裁法。而依照仲裁法第七十七条的规定，劳动争议仲裁不适用该法，另行规定。 劳动争议仲裁应适用劳动法律法规。劳动争议仲裁裁决被劳动法第八十三条赋予强制执行的效力，从裁决效力来看，将劳动争议仲裁定性 为准司法行为较为妥当。三、六十日期限之性质及其与诉讼时效的关系（一）六十日期限被称为“申请仲裁时效”的由来劳动法 第八十二条所规定的六十日期限在司法实务中多被称为“申请仲裁时效”或者“申诉时效”。追溯该六十日期限被冠以“时效”之称， 从笔者掌握的现行规范性文件来看， 应源于劳动部关于 中华人 民共和国企业劳动争议处理条例 若干问题的解释（ 1993 年 9 月 23 日劳部发 1993244 号文）。劳动部 该解释以问答的形式对上述条例的有关问题进行答疑，其中第八条的问答是这样的 问：条例第十一条中的“期限”如何理解？ 答：条例第十一条中的“规定的期限”，就是指第二十三条规定的当事人申请仲裁的时效。而上述条例第二十三条规定：“（第一款）当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个 月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。（第二款）当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规 定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。”结合劳动法第八十二条以及后来劳动部关于贯彻执 行中华人民共和国劳动法 若干问题的意见第 85 条的精神，可以看出，关于劳动争议仲裁的申请期限， 条例规定的六个月申请仲裁期限已为劳动法规定的六十日期限所取代，而且两者的起算点明显不 同：条例规定的期限是从“知道或者应当知道权利被侵害之日”算起，而劳动法第八十二条之期 限从“劳动争议发生之日”算起。尽管劳动部的上述解释是劳动法实施之前颁布的，但由于该解释的相关内容与劳动法第 八十二条的联系如此紧密，以致劳动争议仲裁裁决中通常将六十日期限称为“申请仲裁时效”。（二）最高人民法院对“六十日期限”性质的界定 尽管劳动部的上述解释将六十日期限称为“申请仲裁时效”，实务中也如此沿用此称谓，但最高人民 法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第三条在涉及该问题时，仍严格使用劳动法 第八十二条之“六十日期限”、 “仲裁申请期限”， 似乎是有意谨慎地避免使用“时效”的概念。 从该解 释第三条的内容来看，六十日期限具有如下特征： 1. 在法院受理案件时，对于是否超过六十日期限采取 形式审查的原则； 2.六十日期限可以中止、中断； 3. 如果当事人起诉时确已超过此期限，又不存在中止、 中断情形的，法院应驳回当事人诉讼请求。上述三个特征，与除斥期间截然不同，而与诉讼时效特征倒是 一致的。亦即，上述最高人民法院解释第三条实际上肯定了诉讼中亦适用六十日的“申请仲裁时效”， 并将“申请仲裁时效”视为“诉讼时效”，这与劳动部 1993 年解释第八条在文义上是相同的。需要强 调的是，这一结论并非笔者歪曲最高人民法院解释的精神得来的，从反面推论言之，如果最高人民法 院不认为“六十日期限”是诉讼时效，而仅是“仲裁申请期限”，为何仅仅因为当事人在仲裁阶段的仲裁申请超过此期限，就在诉讼阶段驳回当事人的诉讼请求？（三）六十日期限并非“诉讼时效”1. 关于六十日期限起算点的两种不同规定 诉讼时效应有起算之时间点，如果将六十日期限视为“时效”，劳动法第八十二条之六十日期限应自 何时算起？很明显，在起算点问题上， 劳动法第八十二条的规定与劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法 若干问题的意见第 85 条的规定是不一致的，而后者与前述条例的规定则是一致的。前 者是“劳动争议发生之日”，按一般理解是以一方是否提出异议为起算点，就是说只要劳动者或者用人单 位没有就某一具体事项提出异议，则应视为劳动争议尚未发生；后者是“知道或者应当知道权利被侵害之 日”，该时间点往往比当事人就某一事项提出异议的时间点要早。 概括言之，前者可称为“客观判断标准”， 因为一方当事人提出异议系一个客观事实，该时间往往易于判断；而后者称为“主观判断标准”，则在于 对“知道或者应当知道权利被侵害”的时间界点的认定带有主观性。关于六十日期限之性质，以体系解释方法观之，劳动法第八十二条是以一具体期限规范当事人申请仲 裁的行为，旨在督促当事人及时行使权利，消除当事人之间权利义务关系的不稳定因素，其本意似为诉讼 时效之规定。但仔细推究，无论采何种判断标准，均不能得出“六十日期限即为诉讼时效”之结论。2. “主观判断标准”的适用 依“主观判断标准”，工伤事故的受害者、被拖欠工资的劳动者，只能在知道或者应当知道其权利被侵害 之日起六十日内提起劳动争议仲裁的申请，超过六十日才申请劳动仲裁的，则不受法律保护。试举一例， 一名劳动者于 2003 年 3月 1日被辞退，其时该劳动者在某用人单位已工作十年，劳动者是否有权要求该用人单位按法定标准支付十年期间被拖欠的加班工资？ 持“主观判断标准”的人认为，劳动者每月都应当知道用人单位没有足额支付加班工资，而其竟然不及时 主张权利拖延十年之久，至仲裁时，只有劳动者在被辞退前六十日的请求权未超过时效期间，因而只能保 护该六十日的劳动报酬。这一理解，实际是以申请仲裁期限代替诉讼时效，对于劳动法是否规定了诉 讼时效则不闻不问，以致将二者混为一谈。适用“主观判断标准”作为六十日“时效”的起算点，比民法通则规定的一年或者两年的普通诉讼时 效期限都短得多，相比而言，对劳动者保护的力度明显小于对一般民事合同当事人及其他人身损害赔偿案 件中当事人的保护，不符合劳动法保护劳动者合法权益的立法本意，并会导致劳动者与用人单位之间 的利益失衡：劳动者稍一疏忽就可能超过六十日期限才申请仲裁从而丧失求偿的机会，而用人单位则从这 样的侥幸中避免了本应对劳动者支付的对价。因此，依“主观判断标准”只保护劳动者被辞退前六十日之 待遇（实体权利）的做法已遭到学者的批评。 另外，“主观判断标准”源于行政法规和规章，如采用此 标准，则与“法律的效力高于行政法规和规章”的法律适用原则相悖。3. “客观判断标准”的适用 持“客观判断标准”的人认为，在用人单位拖欠劳动者加班工资的情形，用人单位对劳动者的违约行为是 持续性的，由于至合同终止时违约行为尚未终了，则诉讼时效应从合同终止后发生劳动争议时开始计算。 鉴于采“主观判断标准”会对于劳动者一方造成不公平的结果，某省高院制订的关于审理劳动争议案件 若干问题的指导意见 强调：“劳动者请求用人单位支付拖欠的工资的， 应从劳动争议纠纷发生之日起算。 ” 该意见采“客观判断标准”，其目的在于使在一定范围内的法官对法律条文的本意作统一理解，维持劳 动法的权威。仍以前述案例分析，如果采“客观判断标准”对劳动者的请求予以支持，则涉及如下两个问题：一是价值 判断问题。如果仅仅考虑以“劳动争议发生之日”起算，但在实体上对于劳动者可得追溯的工资无时间限 制，必然是使劳资双方的关系处于不稳定状态，亦不利于促使劳动者及时行使权利，与时效制度稳定社会 关系、确保交易安全之价值相悖。二是事实判断问题，客观上存在认定事实的困难。近十年来，我国（特 别是沿海经济发达地区）劳动用工制度发生了极大的变化，如果要求用人单位举证证明某一劳动者十年前 的工资待遇，显然过于苛刻；如果用人单位无需负此举证责任，则单凭劳动者自己的主张，如何认定用人 单位未按法定标准支付加班工资？认定事实的困难，将导致当事人寻求救济过程中的诉讼成本增加。 综上所述，劳动法第八十二条“自劳动争议发生之日起六十日内”申请仲裁的规定，并非劳动争议案 件的诉讼时效的规定，亦即该条文对于当事人权利行使在时间上的限制并未涉及。据此，对于确已超过仲 裁申请期限， 又无不可抗力或者其他正当理由的， 从实体上“驳回其诉讼请求”的规定并不符合 劳动法 立法本意。四、劳动争议案件诉讼时效之法律适用（一）劳动争议案件本质上为民事权益纠纷案件如前所述， 劳动争议纠纷是平等民事主体之间的民事权益纠纷。在司法实践中， 最高人民法院 1988 年以来 的批复、案由规定等，均明确表明劳动争议案件属民事权益纠纷案件。最高人民法院关于审理劳动争议 案件诉讼当事人问题的批复中指出：争议的双方仍然是企业与职工。双方当事人在适用法律上和诉讼地 位上是平等的。此类案件不是行政案件。最高人民法院全国民事审判工作座谈会纪要法发 199337号 的指导意见为“劳动争议案件由各级人民法院的民事审判庭受理。”最高人民法院 民事案件案由规定（试行）则明确将“劳动争议”列为合同纠纷案由部分，可细分为劳动合同纠纷、集体劳动合同纠纷、 事实劳动关系纠纷、劳动保险纠纷等四种类型。但劳动争议纠纷不限于此，工伤事故损害赔偿纠纷在上述 规定中虽纳入人身权纠纷的范畴，但是，不论是劳动合同纠纷，还是工伤事故损害赔偿纠纷，当事人在向 法院起诉前，均应申请劳动仲裁，否则法院是不予受理的。因此，在司法实务上，对于劳动争议案件的范 围应作扩大理解。（二）劳动者的工资报酬、社会保险待遇等系民事债权 劳动者的工资报酬、社会保险待遇等系劳动者履行劳动合同过程中与用人单位之间产生的权利义务关系， 双方既为平等民事主体，则劳动者一方享有的权利应为民事债权。中华人民共和国民事诉讼法第二百 零四条第一款第（一）项将“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用”列为优先拨付的破产费用中应按第 一顺序清偿的部分。其他法律如海商法、企业破产法（试行）等亦将劳动者工资和劳动保险费用 作为优先受偿的部分。上述立法的精神，确认了劳动者工资报酬、社会保险待遇等属于民事债权，并且是 在非正常情况下应当优先得到清偿的债权。（三）劳动者的工资报酬、社会保险待遇等应适用民法通则规定的诉讼时效 在现行法律体系下，劳动法与民法通则是特别法与普通法的关系，就某一事项，当特别法没有明 文规定时，应当适用普通法的相关规定。在劳动者工资报酬方面，应适用民法通则第一百三十五条规定的二年诉讼时效。劳动者追索工资报酬， 往往需要确定劳动者月平均工资作为计算基数。工资支付暂行规定第六条第三款规定：“用人单位必 须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。”如用人单位拖 欠、克扣劳动者工资，适用民法通则规定的二年诉讼时效，对于一个规范的用人单位而言，不至于存 在举证的困难。而在工伤待遇方面，则应适用民法通则第一百三十五条关于“身体受到伤害要求赔偿 的”一年诉讼时效期间的规定。 即将于 2004 年 1月 1日起施行的 工伤保险条例 在工伤认定方面亦规定 了一年的诉讼时效，该条例第十七条第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工 伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起年内，可以直 接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”即在用人单位未按规定对受伤职工 提出工伤认定的场合，职工申请工伤认定的时间为一年。职工只有被认定为工伤，才有可能进一步主张权 利，因而该一年为诉讼时效期间。需要指出的是，有学者认为：当事人不服仲裁裁决提起诉讼时，该劳动争议已不再是仲裁的对象，而是劳 动合同纠纷案件，已经成为应依据民事法律由司法程序处理的对象。 该见解是正确的。但是该见解只考 虑到法院适用法律的问题，而没有考虑到仲裁与诉讼均为解决劳动争议纠纷的正当途径。在仲裁程序前置 的情况下，如果仲裁阶段仍坚持适用六十日“时效”，而诉讼过程则适用民法通则规定的诉讼时效， 不仅损害国家法律的统一性，也会导致当事人通过仲裁与诉讼两种不同程序所得利益相差悬殊，最终使仲 裁程序虚置、而法院的劳动争议案件数量激增：在六十日之利益与一年或两年之利益之间权衡，劳动者当 然会选择在仲裁之后由法院对争议再处理一次。事实上，多数劳动争议纠纷在仲裁阶段已解决，而不服仲 裁裁决而进入诉讼程序的是很少的一部分。 据沿海某地级市的统计， 该市劳动争议仲裁委员会 2002 年度受 理的案件数为 30000 余件，而同期该市基层法院受理的一审劳动争议案件（包括追索工伤保险待遇案件） 仅 3000 件左右。 由于劳动争议仲裁委员会解决了大量的纠纷， 仲裁裁决又具有强制执行的效力， 对于劳动 争议案件诉讼时效的正确理解与适用必须贯彻到仲裁程序，才有可能最大限度地保护劳动者合法权益。 至于劳动争议案件的诉讼时效在民法典中如何规定，有学者在民法典草案中主张：“人身伤害的 损害赔偿请求权，从加害行为发生时、义务违反时或者损害被发现时开始计算”、“基于劳动合同、雇用 合同的工资、报酬请求权，从合同终止时开始计算。”并且上述请求权的诉讼时效期间均为十年。 关于 请求权的起算时间，如此规定是合理的，但是，十年的诉讼时效期间则太长，理由前已述及，主要是举证 困难、诉讼成本增加。当然，将来民法典中有关的诉讼时效期间不必一定沿用民法通则的规定， 可采用民法典草案中的普通诉讼时效三年的期限。五、劳动争议案件适用民法通则诉讼时效规定的启示（一）法律适用上应探求立法本意 劳动者工资报酬、社会保险待遇等适用民法通则规定的诉讼时效，必然“架空”劳动法第八十二 条规定的“六十日期限”的作用，使得六十日期限变成“可有可无”的规定。但这样做的目的并非规避法 律，只不过是还劳动法“保护劳动者合法权益”之首要立法目的的本来面目。（二）法院不能消极应对纠纷，应适当运用强制力实现社会公平 如果劳动争议案件严格执行民法通则有关诉讼时效的规定，纠正只支持劳动者“被辞退前六十日的待 遇”的做法，则会涉及社会巨额资金的转移。因为，权利的行使时间从六十日改为一年或者两年，从个案 来说，某一劳动者所获得利益对于某一用人单位而言似乎微不足道，但从社会整体来看，对劳动者一方待 遇的支持，用人单位一方将为此多付出数倍甚至十几倍的资金。用人单位支付劳动者工资报酬等待遇，属 于初次分配范畴，初次分配本应以效率优先为原则。但是，在“以经济建设为中心”的思想指导下，目前 社会上片面强调效率，在一些领域出现了无暇兼顾公平的倾向。因此，在法律允许的范围内，司法机关应 适当运用国家强制力干预初次分配，使初次分配在确保效率的前提下实现公平。（三）法律不能消除所有利益冲突，但依法律规则处理纠纷对双方当事人都是公平的 与上述第二方面启示相关，在法律条文没有修改的情况下，仅仅改变对法律条文的理解与适用，可能使用 人单位（投资者）的预期收益落空、增加支出（但不属于额外负担），从而可能影响投资者投资的积极性。 但从另一方面来说，这一改变也有利于督促用人单位认真对待劳动者的权利；这一改变也是法制完备的一 个环节，法制的完备最终也会使用人单位受惠。正如王泽鉴先生所说：“劳资双方在其利益冲突中，却有 一项共同利益，即应有合理之规律及程序来调和冲突之利益。”“我们不能期待法律消除利益冲突，但劳 工法确能提供一些基本必要之规则及程序，调整资本与劳力二种利益，协助建立良好的劳资关系。” 调 整劳动关系（劳资关系）亦为我国劳动法立法之目的，良好劳资关系的建立，必然推动经济发展和社 会文明进步