死罪、死刑与期待可能性——基于受虐女性杀人命案的法理分析(13)

死罪、死刑与期待可能性基于受虐女性杀人命案的法理分析(13)死罪、死刑与期待可能性基于受虐女性杀人命案的法理分析(13) 20 详细阐述参见屈学武："中国死刑文化的多元性与一体化探究"，原载"中国法学网"：/wangye1/AJ/1.htm 30 参见陈敏："关注绝望的抗争：受虐妇女综合症的理论与实践"，中国妇女报2000年11月2日第3版。 31 参见.cn/zm/20030703/xw/shxw/200307030905.asp 32 参见张进德："刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"新理论告负争议再起，载2003年7月17日南方周末。 33 将"期待可能性"较小的事项设定成"减轻刑事责任"事由的想法，源于笔者与北大梁根林教授研讨此一问题的结果，谨此注明并深忱致谢。实践中，确有一些受虐者杀人仅属"守法期待可能性"较小而非全无期待可能性，因而应当区别对待。全无期待可能性者，如被刑法总则设定成阻却责任，则行为人不负刑事责任；期待可能性较小者，如被刑法总则设定成减轻刑事责任事由，则行为人应当承担刑事责任，但是应当减轻处罚。 34 见张进德："刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"新理论告负争议再起，载2003年7月17日南方周末。 35 日大塚仁：刑法论集(1)，有斐阁昭和53年，日文版，第240页。 36 可作为"期待可能性"脚注的最早且最典型的判例乃1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的"癖马案"判决。情况大致如下：被告人本是受雇某一固定雇主的马车夫。多年来他一直驾驭着一辆双辕的马车，其中一匹名为莱伦芳格（Leinenfanger）的辕马有以马尾绕住缰绳并用力压低行走的恶癖。1896年7月19日，雇主又命令该马车夫驾驭其马车出行。马车夫要求更换辕马，遭到雇主的拒绝。马车夫不得不赶着该马车出行。结果途中该辕马又一次癖性发作并狂躁起来，马车夫完全失去了对该马车的控制。结果，惊马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。德帝国检察官以"过失伤害罪"对马车夫提起了公诉，但原审法院宣告被告无罪。检察官又以原审判决不当为由，向德帝国法院提起上诉，帝国法院驳回了上诉。基本理由是：马车夫虽然"认识"到该马有以尾绕缰的癖性并可能惊马伤人的后果，但他已经提出了更换辕马的要求，是雇主不但不许其换马，反以解雇相威胁。这种情况下，以人之常情看，法律很难期待被告人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的"饭碗"的"适法"举动来。此即后人所谓的"适法期待不能"。 37 参见张明楷：刑法学法律出版社1997年版，第216页。 38 我们可喜地注意到，中国法学会名下一批专家们经过数年的艰苦努力，已于2003年以民间组织名义拟具了一部相当全面的、囊括政府的、社会的、经济的、法治方方面面措施与设施的中华人民共和国家庭暴力防治法（草案）（建议稿）。但是，由于中国刑法学界对有关受虐妇女"犯罪"问题的研讨并不深入，因而该草案中有关此类受虐家庭成员"犯罪"责任的减免事由拟定尚待进一步推敲与研讨。 39 见新华网： 千人上书请求刀下留人