强制清算实务中的一些疑难问题初探

强制清算中的疑难问题及解决方法初探-从清算管理人视角北京大成（南京）律师事务所 杨荣进 董炜按我国法律规定：公司清算分为破产清算和非破产清算， 对于公 司的非破产清算，存在着自行清算和强制清算的分类， 我国公司法仅 对有限责任公司和股份有限公司这两类公司规定必须进行法定清算， 其他清算形式如任意清算等，未做规定。公司解散后首先由公司自行 清算，自行清算是公司组织的清算，在无法自行清算或者逾期未清算 时，法院可依申请组织强制清算。强制清算实际上是基于法院或者政府行政主管机关的命令而进 行的清算，其法律依据为公司法181条、184条等、公司法 司法解释二、最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会 纪要的通知以及一些省、市法院所做的操作规范等。对我们从事清 算实务的管理人等而言，法条资源显然不足，因此，就强制清算中遇 到的问题，并结合我们在实务中的做法，探索解决问题的方法，求教 于方家，以推动清算业务的发展。一、清算组或者清算管理人的选择与组成公司法没有明确规定清算组的法律地位。 在自行清算中，清算组 由股东或董事组成或股东会选任，亦可聘请专业人士参与，其法律关 系可准用民法中委任的规定，清算组与公司之间为委任关系，即清算 组受公司委任从事清算工作。基于受委任人的法律地位，清算组应当 i向公司股东会负责；也可解释为清算组为公司机关，类似于董事会。在强制清算中，根据最高人民法院关于审理公司强制清算案件 工作座谈会纪要（以下简称纪要）第 22条，清算组的来源有 三：公司股东、董事、监事以及高级管理人员；人民法院中介机构管理人名册和人民法院个人管理人名册中的中介机构或者个人； 公司股东、董事、监事、高级管理人员，与管理人名册中的中介机构 或者个人共同组成清算组。但与破产清算不同的是，清算中的公司仍具有法人地位及清算目 的范围内的权利能力，公司股东会、监事会存续并享有一定权利，对 公司和股东负责并侧重保护股东的利益。法院的监督较弱，中立性更 强。由于清算中没有债权人会议的监督和权利制衡，清算组的权利也主要由股东会或监事会制约。实务中的问题是，强制清算多由于股东 之间利益严重对立而形成，否则公司基本可以自行清算。由股东、董 事组成的清算组或者股东、董事与中介机构人员混编而成的清算组会 在债权认定，资产处置等问题上会继续股东之间的争议， 以各自所代 表股东的利益为基本出发点，在重大问题上无法形成一致意见。 即使 按清算组议事机制形成意见，或由直接法院裁定，仍然会发生小股东 认为利益受到严重损害，四处告状，案结事不了。另在实务中还发生 过清算组中不收取报酬的股东成员与收取报酬的专业人员产生对立， 至清算工作难以继续的案例等。以上现象，均有违公司法等关于清算 法律规定的初衷。实际上，公司强制清算虽然在法律分类上属于非破产清算，但在操作层面上，从起因、法院介入程度等角度看，我们认为他更接近于 破产清算，最大的不同在于资产能否清偿全部债务。 因此，我们建议， 强制清算中清算组更多的应该选任中介机构，即有破产管理人资质的 律师事务所、会计事务所、清算公司独立担任，理由是：1、中介机构与公司无直接利益关系， 在我国公司的实际经营中， 股东借款及分红，股东与公司间的关联交易等，时有发生。这往往成 为清算中难以确定的部分，股东之间基于利益考虑，经常相持不下。 中介机构对此无直接利益考量，可以依法判断和处理。2、中介机构更专业，破产及清算中的法律事务，已经脱离合同 法和公司法的一般场景，即使法律从业人员没有研究的话，也不能迅 速判断，更不论公司投资人及管理人员了。如强制清算中的税务问题、 是否可以解除对公司财产的冻结、 保全问题。中介机构的专业判断及 处理经验是能够保证有效推进清算程序的。3、中介机构的地位可以进一步强化，可以担任清算管理人。公 司强制清算中的清算组更类似于董事会的公司机关， 对内执行清算义 务，对外代表公司，居于公司清算活动的核心地位。我国公司法采用 清算组的概念，大陆法系国家和地区一般使用清算人一词。 关于清算 人的法律地位，一般国家立法将清算人视为或准用公司董事会的地 位，清算人负有董事的义务。德国民法典第 48条规定，除根据清算 目的另有规定外，清算人具有董事会的法律地位。德国股份公司法第 268条和第269条规定，清算人在其业务范围内拥有董事会的权利和 义务，与董事会一样，清算人受监事会的监督。我国台湾地区“公司法”第324条规定清算人和公司的关系准用委任的规定，清算人被视 为公司受托人，清算人的权利义务与董事相同。日本公司法典第 482 条、第483条也规定清算人执行公司清算股份公司业务，代表清算股 份公司，有关董事的义务准用于清算人。纪要22条也提到：人民法院指定管理人名册中的中介机构或 者个人组成清算组，或者担任清算组成员的，应当参照适用最高人 民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定。因此，法院可以 直接指定中介机构担任清算管理人。 因此，本文中清算管理人的概念 即特指由中介机构完全独立组成清算组的状况。二、对其他第三方中介机构的选择在清算过程中，必然会发生聘请审计机构、评估机构、鉴定机构 乃至拍卖机构等其他第三方中介机构的事项。目前纪要中无明确 规定，我们认为可以适用破产清算的法律规定。目前，法院一般做法是：为防止清算组在聘用其他社会中介机构 时损害股东和债权人利益，在清算组提出聘请某类社会中介机构后， 由人民法院按照一般民事案件选择中介机构的方式， 法院系统内部选 择确定，之后再交由清算组代表破产企业与该中介机构签订委托合 同，以防止清算组可能发生的寻租等道德风险。 这样做法有一定道理， 但缺点也是明显的：1、目前选择中介机构的权利一般集中于中级法院，选择流程复 杂，时间长，通常选择与签约过程就要近一个月，加上审计、评估机构进场进场交接资料，实地勘察清点财物，形成报告则要数月时间 而法律规定的清算期限只有六个月，如果仅因为审计、评估等事项耽 误而申请延期，似乎不恰当。2、中介机构也有专业方向，如房地产公司及项目的审计或者评 估就有其特殊性，如果专业不对口，中介机构的工作效率和效果就要 打折扣。这其中浪费的是股东的金钱和所有参与者的时间。3、专业机构由法院选择，由清算管理人签合同并安排付费，这 种错位使清算管理人不具有议价能力，往往费用较高。而且中介机构 有大小，如果他对此项目不感兴趣，工作推进极慢。当然，让管理人决定其他社会中介机构的聘用也可能存在权力被 滥用的道德风险，管理人也有可能会利用该权力来谋取不正当利益。 为了防止管理人可能发生的道德风险，破产法第130条规定了管理人 违反忠实义务的法律责任，在实务操作过程中应该设置对管理人聘用 其他社会中介机构的监督制度。从实务操作层面看，法律明确规定了 人民法院对管理人的监督权，股东也会非常关心资产及债务状况，因 此，虽然有道德风险，清算管理人来选择其他中介机构还是在法律框 架内，是恰当的。从破产法28条“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的 工作人员”的规定来看，在聘用其他社会中介机构的问题上，由清算 管理人根据案件的具体情况所作出的专业选择、 判断，也是符合立法 原意的。实践表明，由管理人择优选择聘用其他社会中介机构，其约 定的费用往往要低于人民法院直接选定而产生的费用。优点是：1、由清算管理人来组织聘用，可以针对不同清算案件中财产的 情况，考虑不同机构的专业知识、专业经验等优势，有针对性地选择 出相关专业机构。2、符合被清算公司财产价值最大化的管理人工作原则，工作效 率得到保障。3、有利于拍卖机构与管理人之间的工作配合。审计评估等工作 中，均需要中介机构与管理人的合作和配合，如果管理人不能发挥实 质性作用，仅为形式上的委托人，便很难做到此点。根据纪要第1条的规定，在清算过程中，要坚持程序公正原 则、效率原则、各方利益均衡原则。我们认为：可以在考虑清算管理 人根据清算案件实际情况所作出的专业判断的基础上， 落实人民法院 和股东及债权人的监督权，最重要是保证选择过程的程序公正。清算管理人在接管公司后，应当向人民法院提交关于聘请其他中 介机构的报告，作出专业判断，列出数家拟聘请的该类机构名单，说 明他们在本地区相关行业的专业性和地位， 并明确选择的方式、方法 及程序，管理人对这部分的内容负责。同时报备各股东。如果人民法 院认可该报告，则清算管理人立即按此执行。如果该专项报告未能获 得人民法院的认可，管理人则无权决定对该相关社会中介机构的聘 用，而必须根据人民法院就聘用相关社会中介机构的所提意见，重新制定报告，并在履行前述相关程序之后重新提交人民法院认可。三、强制清算中的债权申报与认定公司法第186条明确了清算组对债权人通知或者公告的责任， 这个对公司因经营行为发生的一般债权是没有问题的。在实务中，我们对债权人申报的债权做如下确认：1、申报债权与公司财务账册记载一致的， 与公司财务人员核对无 其他情况的，审计报告也认可的，予以认定，利息等按法定计算。2、以生效判决书确认的债权，与高管或者公司方面的诉讼代理人 核实后，无特殊情况的，予以认定，利息按判决计算。其他，对于与账册不符或者账册没有记载、公司相关部分账册遗失、与股东的关联交易其他股东有异议的、股东借款但其他股东表示 不知情的、经过诉讼但以调解方式结案的，我们操作中都归于悬疑债 权，对于悬疑债权，我们处理上比较慎重：1、召集所有股东、相关公司高管、审计事务所开会，要求申报 方以民事诉讼证据标准提供证据，由全体股东逐项确认。2、不确认的股东要说明理由，由管理人判断。管理人对认定会 采取较高的标准。3、管理人不予认定的债权或者部分债权，管理人会书面告知申报人并建议去法院提起诉讼。那么这样在实务中就会发生另外一个问题，发生诉讼后，因为 清算管理人已经做了判断，除非有新的证据，清算管理人当然会穷 尽诉讼权利，申报人一般也会坚持走完诉讼程序，这样诉讼周期会 持续一到两年，甚至更长，几乎可以肯定会超过清算期，虽然有学 者认为，申报人的诉讼会造成登记期间的中断，但这样因为个别潜在债权人的诉讼而可能使股东和其他债权人的利益受到损害，我们 认为是不可取的，实务上也不好操作。国外的经验主要是有两种方式：第一种是将公司解散后成立的债 权排斥于清算债权之外，另外提供救济途径。例如，美国标准公司法规定，向清算人申报的“权利主张”并不包含一种意外的义务或 以公司解散生效日后发生的某一个事件为基础的权利主张，但这些权利主张可以在一定的期限内通过开始一项程序要求强制实现，就公司未分配的资产范围内或向分得公司资产的某个股东提出。由此可见， 争议债权和或然债权都应被排斥在清算债权之外，但可通过法律规定 的其他程序解决。第二种是将公司解散后成立的债权列入清算债权，为尽快结束清算而要求提前清偿或提供担保。例如，德国股份法第272条规定，如果某项债务目前还不能予以校正或存在争议， 那么只有在向债权人提供担保时，才可分配财产。日本商法典第430条第1款规定，为了加速债务的清偿，未届清偿期的债务也可以 清偿，清算人除非在清偿完公司债务之后，不得向股东分配财产。其 第131条规定，留下清偿有争议的债务所需财产后， 可将剩余财产进 行分配。有学者认为这样可避免财产分配久拖不决， 同时又可避免债 权人的债权受到侵害。我们认为，在中国法律规定的强制清算中，第一种方式并未有明 确的法律依据，鉴于清算的重要特征就是资大于债，可以考虑预留一 部分财产待诉讼明确后再行偿付或者分配。四、法院、股东以及清算管理人强制清算中的权利与角色虽然强制清算程序在很多问题上是可以参照破产清算程序来进 行，但两者毕竟是基于不同的法律事实和依照不同的法律规定，不是完全一致，破产清算是企业资不抵债情形下的强制清算并予执行的程 序，破产必须在法院的主导下进行，法院在整个破产程序中居于主导 地位，破产管理人由法院选任并全面接管企业， 清理破产企业的债权 债务，向法院负责并报告工作，体现出强烈的国家干预色彩。破产清 算的目的是使破产企业的债权人公平受偿， 债权人会议对某些重大问 题学有决定权。公司强制清算是在公司资产超过负债的情形下进行的，其目的 不仅是使债权人的债权得到清偿，而且要使股东能够公平地分配公司 剩余财产，同等保护公司的债权人和股东的利益， 在清算中更多地体 现公司自治，清算基本属于公司内部事务。我国目前也没有清算法， 法条资源不足。最重要的一点是：强制清算中公司的股东仍然拥有相 当的决策权，而强制清算的发生又往往是股东无法一致进行自行清算 的结果，因此，遴清各方的权利义务以及在强制清算中的角色，对于 强制清算能否顺利进行是非常重要的。1、法院的职权主要包括：指定清算组，解决清算中清算组与股 东、债权人之间以及清算组的内部争议，检查清算进展和现状，确认 清算方案和清算报告，决定清算费用，对不履行清算义务的清算组追 究责任，终结清算程序等。法院如发现公司存在资不抵债的情况，应 当督促清算管理人依法向法院申请宣告破产，并及时受理破产申请。法院还应对清算过程中的资产清理、 变现行为进行监督，要求清算管 理人及时报告，发现违法行为及时制止和纠正。公司法第187条规定了清算方案的确认，第189条规定了清算报 告的确认。如何确认，在实践中存在争议。有的法院认为，法院对于 清算方案与清算报告的确认实行形式审查，仅审查清算组制作清算方 案和清算报告是否依照会计准则和相关法律、法规规定执行，是否存 在不当或非法行为，清算方案和清算报告是否规范、要素是否具备、 相关资料是否齐全等，在认定行为、手续及资料符合要求时，即可对 清算方案与清算报告予以确认。形式审查的有利之处在于考虑到法院 的专业审查能力和水平，也考虑到司法资源的合理分配问题， 但难以 确保清算方案和清算报告的真实性。 也有的法院认为，法院应当进行 实质审查，对公司的资产及负债全面重新清查核实， 保证清算方案和 清算报告的真实性，以有效维护股东和债权人的合法利益， 在司法力 量不足以胜任时，可以另行选任中介机构作为检查人进行审查。前者注重效率，后者注重公平。我们认为，根据目前的实际情况，在由股东组成的清算组并且当 事人有重大争议的情形下，法院可选任检查人进行实质审查， 在法院 选任中介机构担任清算管理人的情形下，则可采取形式审查的方式， 而且在实务中，我们作为清算管理人，延续债权认定上的做法，也会 要求全体股东先确认清算报告，然后再递交法院。当法院发现问题或 疑点，而清算管理人又不能作出合理解释时，法院仍然可以决定进行 实质审查。实践中，法院可以采取召开听证会的形式，听取公司股东及债权人的意见后进行确认在强制清算中，法院有权随时进行监督和检查。法院可以选派 中介机构作为检查人，对公司清算中可能存在的损害事项进行调查， 包括对公司财产状况和评估情况、公司负责人及清算组是否违反清算 义务不当清算或违法清算等方面的调查，并将调查结果书面报告法 院，由法院决定是否追究相关人员责任及有无保全处分的必要。2、对于清算管理人而言，公司法规定清算组的职权共七项：清 理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知或者公告债权人; 处理与清算有关的公司未了结业务；清缴所欠税款以及清算过程产生 的税款；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公 司参与民事诉讼活动。公司法第187条规定，清算组不得开展与清算无关的经营活动。 实务中如何确认与清算无关的经营活动是个难题。 清算中通知或公告 债权人、债权申报和确认、清理公司财产、编制财务会计报表、制订 清算方案和报告等，属于非经营活动。了结公司未了结的业务、清收 债权和清偿债务、处理公司剩余财产等清算活动则可能是经营活动并 与清算有关。而借贷、担保等肯定不属于公司的经营行为。但公司重大资产或业务转让，是否属于公司清算的业务范围。我们认为，确认是否与清算无关的经营活动，应遵循符合清算目的和 有利于公司股东与债权人利益这两个原则，以实现财产变现效益最大 化与及时清偿债务为原则。清算管理人在进行这种转让时需及时报告 法院和股东，征得法院同意，尽量征得股东的同意。清算管理人更相当于一个权利有所扩大的董事会，但要受法院 和股东的监督和制约，法院有最终决定权。清算管理人在执行清算事 务时，既享有公司法规定的权利，也要承担清算义务。在未履行清算 义务或违反诚信义务时，应当承担相应的损害赔偿等法律责任。我们对清算管理人在清算中的法律地位做这样理解：清算管理人在清算过程中负责清算事务的执行并对外代表公司，遵循有利于公司 股东与债权人利益原则，以专业方式和专业手段实现被清算公司财产 变现效益的最大化，以及时清偿债务和向股东分配剩余财产为工作目 标，尽到善良管理人的注意义务和忠实义务，执行公司法所规定职权， 其权利来源于法院委托，向法院负责并接受法院监督，居于公司清算 活动的核心地位。3、股东在清算之前自然拥有股东权利，如要求解散公司等，我 们这里主要讨论进入清算程序后， 股东还有哪些权利。公司法第4条 规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权 利。具体来说，应该包括：股东身份权、参与重大决策权、选择、监 督管理者权、资产收益权、知情权、关联交易审查权、提议召集主持 股东会临时会议权、决议撤销权、退出权、诉讼权和代位诉讼权。我们认为，在进入强制清算程序后，公司仍然存续，因此股东的 基本权利不受影响，但是由于强制清算本身常常就是公司僵局或者自 行清算不能的结果，因此，股东的权利在进入强制清算后应该有所限 制，但对于未参与经营的小股东的权利应该充分保护。 上述各项权利 中，股东主要应该有知情权、剩余财产分配权、重大事项决定权、对 清算管理人的监督权。但对于重大事项的决定，比如对资产的处置、 债权的认定，如果股东之间相持不下，不能形成一致意见的话，清算 管理人有权按全体股东利益最大化的原则，提出处理程序和解决方 案，报法院批准后执行。前面对债权申报的确认中我们也表达过类似 观点。公司法187条和公司法司法解释二中，对清算方案的最终决定 权是赋予法院的，这可以从侧面佐证我们的观点。五、强制清算与破产清算的衔接上文已述，强制清算实际上与破产清算诸多相似之处，最大的不同是资能抵债还是资不抵债，但在实务中，由于种种原因，如资产缩 水、债权突然增加，或者某些资产长期不能变现又无法实现实物清偿， 强制清算中的公司很容易就滑到破产境地。 这一点显然已经被最高法 院了解，在纪要总共40条的篇幅中，以32条、33条、34条、 35条四条来安排这一程序的衔接，可谓了然于心、未雨绸缪。但据广州市中级人民法院在 2014年刚出的一份报告表明，他们 调研了广东省19个地级市法院，走访了北京、大连、武汉、深圳等 国内主要城市，得出的结论是：广东省内强制清算案件数量从2008年至2012年，年增长率为37.2%,但无论广东省内还是他们走访的 大城市，没有一个实现两种程序衔接的案例， 他们认为在全国范围内 也找不到一个这样的案例。不少案子是以申请人撤回申请、不能清算 或者不能完全清算结案的。这个原因当然是多方面的，既包括法律准备仍不充分，如公司法187条与纪要第35条关于进入破产程序后清算事务的移交规定 冲突，也包括公司与债权人信息严重不对称，利益驱动不强，股东对 清算程序和破产程序的认知混乱等诸多方面， 但作为清算管理人，应 该注意到纪要第32条的规定，当公司出现可能破产的情形时， 清算管理人是有法定责任的，我们认为，操作上要注意两点：1、虽然纪要第32条只列了 “公司财产不足清偿债务”这一 条件，但应该和破产法第2条：“企业法人不能清偿到期债务， 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”结合起来考虑，只要出现破产法规定的情形，清算管 理人就有责任申请宣告破产，这实际上扩大了破产法关于破产申请人 的范围。2、清算管理人在申请宣告破产前，必须通过与债权人协商制作 有关债务清偿方案这一前置程序。同时，为减少诉累，节省费用，降低债权人和股东负担，人民法 院在此类案件衔接时，除清算管理人有利害关系或在清算中有重大过 错这两类情形外，应当直接指定清算管理人担任破产管理人， 这将非 常有利于两种程序的衔接。以上仅是我们在工作中遇到的，出现比较多的一些问题，在强制 清算程序中，还有很多问题需要解决，如吊销营业执照是否引发股东 的清算责任，股东的清算责任如何承担等，希望抛砖引玉，与各位共 同推动清算业务在法治化轨道内的健康发展。二0一五年八月三日14