苗族习惯法研究文献综述

文章来源 毕业论文网 苗族习惯法研究文献综述文章来源 毕业论文网 苗族习惯法研究文献综述   （一）法律多元化的演变   “法律多元化”这一概念最早不是产生于法学的研究，而是来源自人类学的研究，是西方学者对非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。1但是，对于“法律多元化”的观点在法学著作和学者言论中早就涉及。法人类学家马林诺夫斯基认为：原始法律强制力的性质是非常复杂和分散的……若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律强制力，我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行，它被人们自发地遵守着的结论。2波斯皮士尔(Pospisil)说任何一个社会都不是只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体，就有多少法律制度。3两人对法律的论述中早已抛开了把法与统治者意志、国家强制力认为：“法律，……乃是一种地方性的知识；这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言——事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想像能力相联系。”4这个论断则为法律多元化提供了理论的支撑点，因为法律是一种地方性的知识，不同国家、不同地区、不同的民族必然有自己的“法律知识”。同一国家、不同地区、不同的民族也将有不同的“法律知识”，于是法律在现实中必然是多元的。这是不可否认的，所以他才说“我本人愿意采用‘法律多元主义’”。5    笔者认为, 任何一种社会秩序的建构都不可能建立在单一的规范体系上。即便是当代最发达的国家，法律也呈现出一种“多元化”的现象。6  （二）法律多元化的观点   法律多元化的观点众多,如孟德斯鸠说“万事万物都有法”，马季佛也说“广义的法律，在任何地方都是发生效力的。凡有生命的地方，便有生命的普遍有效的法律；并且每一种的生命便有它那一种法律。”1著名的法人类学家波斯皮士尔（Pospisil Leopold）认为，法作为文化整体一部分的显著特点在于法总是与一定的社会结构相联系，法总是存在于一定社会的特殊团体或一定亚团体中，一定社会团体的法在另一种意义上又是更大社会团体法的组成部分，法律制度具有多重性。2布律尔在法律社会学中说“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。”3梁治平指出，“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”4  （三）法律多元化的内容关于法律多元的具体内容，各法学家是见仁见智。蒂玛歇弗（N.S.Timasheff）把“国家法”和“社会法”分开。5昂格尔(Unger)认为法律有习惯法、官僚法和法律秩序三种。6千叶正士则把法律的三个层次概括成：官方法、非官方法和法律原理。7埃尔利希说法律有两种，一种是国家制定的，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，即“活法”。8还有统治法与从属法，国家的法与民众的法，国家法与民俗法，官方法与本地法等等。9法律多元化的内容众多，划分各异，但究其本质，不外乎两类法律：一类包括统治法、官方法、国家的法，另一类则是从属法、民俗法、民众的法与本地法。可见法律多元其着重突出的是可以被一般的理解为由特定国家机关制定、颁布、实行和自上而下予以实施的法律1国家法，和并非由国家制定的，“是人们在社会中根据事实和经验，根据某种社会权威和组织确定的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”2习惯法的法律二元结构。并且由于法律多元针对的是国家法律中心主义的一元论法律，因此它尤其强调，习惯法在二元结构中的重要作用以及习惯法与国家法之间的互动关系，从而要求国家法尊重和理解地对待习惯法与其资源。3    笔者认为，关于法律多元化的内容,各个国家、地区、民族，因其不同的地域环境、文化差异、种族观念、宗教信仰、等等在时间、空间、地点上的各不相同，不，应该说是各具特色，造就了他们各自丰富的法律体系。故他们也拥有符合自己的法律多元化，法律多元化的内容是不相同的。    二、国家法、习惯法的概念   （一）国家法的概念    国家法，“可以被一般的了解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。”4国家与法联系在一起，就是法律对权力制约的结果。因为国家法的运行发生在权力侵犯权利之时。正是如此，在一个法治国家中，公共权力的运行需要相关法律的规范，而这一法律就是国家法。    国家法的研究在我国已有很长时间，而且涉及的方面很广泛，成果也是很丰富。但是，由于我国的国家法来源于前苏联，到至今还保持着传统的研究，仅仅注意巩固和保障国家权力有效行使的一面，没有明确规范国家权力的国家法的属性与内涵，忽视了规范和评判国家权力或者公共权力正当性的一面。所以，目前频繁出现了国家权力或公共权力严重侵犯了个人权利的现象。因此，重新明确国家法的属性和地位，就意味着保障国家权力行使的国家法的权利。    国家法体系是庞大的。有宪法、刑法群、民法群、行政法群、立法群等等。用哈贝马斯的话来说，“所谓国家法的结构，指的是保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系。”5 （二）习惯法的概念    对习惯法的界定，目前国内众多的学术论文、著作乃至工具书中众说纷纭。归纳起来主要有以下三种：    1、习惯法是经国家认可的那部分民间习惯。    习惯法，在我国的大多数词典和教科书中普遍将其界定为“经国家认可并赋以国家强制力的完全意义上的法。”1    如中国大百科全书•法学卷认为：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：相当长时期以来确有人们惯于遵循的事实；其内容有比较明确的规范性；现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并由国家强制力保证其实施。”2习惯法“指经国家承认，具有法律效力的社会习惯。”3 “一国之风尚礼俗，为法律所承认，不必有条文之制定者，谓之习惯法。”4“统治阶级对有利于本阶级统治的习惯，通过国家机关加以确认，并赋予法律效力的，叫习惯法。”5习惯法是“‘不成文法’的一种，指国家认可并赋予法律效力的习惯。习惯分为成文习惯（记载于文书的习惯）和不成文习惯（没有文字记载的习惯）。习惯法在奴隶社会和封建社会法的渊源中占重要地位。在资本主义社会中，习惯法的作用日益减弱，成文法在法的渊源中逐渐占主导地位，但在民商法方面不少仍依习惯。在社会主义法中，习惯不是法的主要渊源。”6习惯法是国家认可的制定法的组成部分，“不成文法是指由国家认可其具有法律效力的法律，又称习惯法。”1