第三章 仲裁协议第五节

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第五节 仲裁协议独立性理论,一、仲裁协议独立性理论的含义,仲裁协议独立性理论又称为仲裁协议自治性、可分离性、可分割性理论。,指包含在商事合同中的仲裁条款以及附属于商事合同的仲裁协议书，都应被看作是与商事合同相分离的单独的协议，仲裁条款和仲裁协议均独立于商事合同中的其他条款而存在，不因商事合同的本身存在与否而受到任何影响。,二、仲裁协议独立性理论的确立和发展,（一）确立,传统观点认为，包含在商事合同中的仲裁条款和附属于商事合同的仲裁协议书，作为商事合同的一个不可分割的组成部分，其效力当然受作为主合同的商事合同的影响。,符合法律逻辑，但不利于商事仲裁的发展。且与经济的发展及各国鼓励商事仲裁发展政策相冲突。,（二）发展,1.,最初确立的仲裁协议独立性理论,仲裁协议附条件独立，即该理论仅适用于合同的解除、终止等情况。,以主合同的有效为前提。如果合同自始无效或者合同根本不存在，仲裁协议当然无效。,2.,发展和完善,随着商事仲裁的进一步发展，仲裁协议从最初仅适用于合同后续无效，扩展到亦适用合同自始无效甚至于合同不存在情况。,3.,国内仲裁立法和仲裁规则中的规定,1988,年西班牙,仲裁法规,第,8,条，合同无效、不存在或已经失效的事实并不然使与合同相关的仲裁协议无效。,1988,年,比利时司法法典,规定：“合同无效的裁定不应当在法律上导致其中的仲裁协议无效。”,1988,年,德国民事诉讼法典,规定：“仲裁庭可以决定自己的管辖权，并同时对钟爱协议的存在或效力做出决定。为此，构成和他能够一部分的仲裁条款应当被视为独立于合同其他条款的协议。”,1988,年,瑞士联邦国际私法法规,规定：“不基于主合同无效对仲裁协议的有效性提出异议。”,1997,年,新加坡国际仲裁中心仲裁规则,规定：“构成合同组成部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款的协议。仲裁庭做出合同无效的决定不应导致和仲裁条款在法律上的无效。”,1997,年,美国仲裁协会国际仲裁规则,规定：“仲裁庭应有权对包含仲裁条款的合同的存在或效力做出决定，该仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的一项协议。仲裁庭不得仅因合同无效而认定仲裁条款无效。”,4.,国内司法实践中的发展和确认,美国：,1967,年马里兰州的原告与新泽西州的被告签订了一份咨询合同，合同中有仲裁条款。合同签订后不久，被告即申请破产。原告认为，被告在签约时有欺诈性诱导，故申请法院撤销该合同。被告则请求法院将争议提交仲裁。,美最高法院在该案的判决中称，即使合同因欺诈被撤销，合同中的仲裁条款仍是一项可以独立执行的协议。,澳大利亚：,1991,年，一合同约定由被告为原稿建造一艘游船，合同中订有仲裁条款。其后，原告认为被告在签约时对其专业技术和能力有虚伪陈述，诱使原告与其签订合同，被告行为违反了,1974,年贸易行为法案,中的有关规定，因此原告诉请法院宣告合同自始无效。被告则要求法院中止诉讼程序，将案件交付仲裁。,经审理法院中止诉讼程序。对该案，,Foster,法官提出，仲裁条款独立于主合同。,英国：,1993,年一英国公司与芬兰公司签订含有仲裁条款的保险与在保险协议。后来，英国公司以芬兰公司未获得英国工商局许可为由，称此项协议因违法而自始无效，并诉诸商事法院王座法庭。芬兰公司请求法庭中止诉讼程序，以将争议交付仲裁解决。,法院在该案判决中指出，合同非法或自始无效或后来被终止并不影响仲裁条款的效力，因为仲裁条款是可以分割的。,5.,国际商事仲裁文件和国际商事仲裁规则中的规定,1985,年联合国,示范法,第,16,条第,1,款规定：“构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款的一项协议，仲裁庭做出的关于合同无效的决定，不应再法律上导致仲裁条款无效。”,1976,年,联合国国际贸易法委员会仲裁规则,第,21,条第,2,款规定，仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的一种协议，仲裁庭做出合同无效或失效的决定并不在法律上影响仲裁条款的效力。”,三、仲裁协议独立性理论的依据,（一）对当事人真实的仲裁意愿的尊重,（二）仲裁协议的特殊性,仲裁协议规定的是发生争议后解决争议的方式。,（三）实践的需要,四、我国的规定及其完善,（一）法律和仲裁规则中的有关规定及其完善,1.,自,1980,年代起，法律逐步承认仲裁协议独立性理论并不断扩大其适用范围。,2.,仲裁法,中仲裁协议独立性理论的适用范围较窄。,3.,实践中。一涉及仲裁独立性理论的案件。,1988,年中技公司诉瑞士工业资源公司钢材买卖合同按。在该案中，中级公司以手欺骗为由对,IRC,公司提起侵权之诉。,IRC,公司以合同订有仲裁条款抗辩法院的管辖权，均遭法院驳回。,一审法院认为，被告采取一系列欺诈手段，利用合同形式侵吞中技公司的货款，有购成侵权，而不再是合同争议，因此不能使用仲裁条款。,终审法院认为，被告利用合同形式进行诈骗，已超出合同履行的范畴，双方的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纠纷。,第六节 仲裁庭管辖权自决原则,仲裁庭管辖权自决原则或称管辖权原则，是指仲裁庭本身有权对仲裁协议的效力和仲裁庭是否拥有管辖权做出决定。,一、仲裁庭管辖权自决原则的确立,传统观点，当事人对仲裁协议的效力及仲裁庭的管辖权发生争议，应由法院而不是仲裁庭自决来决定。,目前，仲裁庭管辖权自决原则早已成为国际社会仲裁立法、司法实践，以及仲裁实务中普遍认可和遵循的一项重要原则。,联合国,示范法,第,16,条第,1,款规定，仲裁庭可以对其自身的管辖权，包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出裁定。,欧洲公约,第,5,条第,3,款规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。,联合国国际贸易法委员会仲裁规则,规定，“仲裁庭应有权对其管辖权所提出的异议，包括对仲裁条款或单独的仲裁协议的存在和效力所提出的任何异议，进行裁决。”,二、仲裁庭管辖权的自决原则的内容,（一）赋予了仲裁庭决定其自身管辖权的权力。若当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，应由仲裁庭自己进行调查并做出决定，而无需拒绝或停止仲裁以等待法院的决定。,（二）赋予法院在特定情况下对仲裁庭管辖权争议的直接管辖，以及法院对仲裁庭的管辖权的决定进行必要的司法监督。,1.,法院有直接处理仲裁庭管辖权争议的有限管辖权。,一些国家法律保留了法院的这一项权力，但又对这一权力的行使施加了许多严格的限制。,如当事人的书面同意及仲裁庭的许可，法院的介入是否能有效防止和减少仲裁程序中出现不必要的延误和费用支出。,2.,法院对仲裁庭的管辖权决定有必要的司法监督权,以对,仲裁庭对其管辖权问题做出了错误的决定,进行及时的纠正为目的。,进行司法监督的两个阶段：,（,1,）在仲裁程序进行中；,（,2,）在仲裁裁决的承认与执行和撤销阶段。,三、确立仲裁庭管辖权自决原则的意义,1.,扩大仲裁庭的权限。,2.,法院的必要介入是对商事仲裁支持和帮助。,3.,使法院对商事仲裁进行干预的时间被推迟。,4.,扩大增强仲裁庭的权力，并使法院对商事仲裁的干预受到限制。,四、仲裁庭管辖权自决原则与仲裁协议独立性理论的关系,（一）联系,1.,仲裁协议的独立，使仲裁庭的管辖权不因主合同的缺陷而受到影响。,2.,都有利于防止一方当事人恶意拖延和破坏仲裁程序。,3.,在某种意义上，仲裁庭对其管辖权的自决是以仲裁协议的独立为前提条款的。,4.,仲裁协议的独立，减轻了仲裁庭决定其自身管辖权的审理负担。,（二）区别,一个着眼于实体法而言，一个着眼于程序法而言。,五、我国的规定及其完善,（一）关于法院直接处理仲裁庭管辖权争议的优先管辖权,我国目前还未普遍接受仲裁庭管辖权自决原则。除参加的,纽约公约,中的仲裁庭管辖权自决原则的规定外，在我国,仲裁法,和我国各仲裁机构的仲裁规则中，都没有这方面的规定。而是将这一权力赋予了法院和仲裁机构即仲裁委员会。而且法院的司法监督权，也限于在裁决的承认与执行阶段和撤销阶段实施。,1.,法律规定：,仲裁法,第,20,条规定，当事人对仲裁协议的效力提出异议的，可以请求仲裁委员会作出决定，或者请求法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。,两个涉外仲裁机构的仲裁规则也明确赋予法院直接处理仲裁庭管辖权争议的优先管辖权。,最高院于,1998,年发布的,关于确认仲裁协议效力几个问题的批复,中还对法院这一优先管辖权做出了进一步的解释：,当事人对仲裁协议的效力存有异议，一方当事人申请找你刚才机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构限于法院接受申请并已作出决定，法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁；,一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求法院确认仲裁协议无效，并就合同纠纷和其他财产权益纠纷起诉的，法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。,法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁决书副本送达仲裁机构，有仲裁机构根据法院的裁定回复仲裁或者撤销仲裁案件。,法院对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响法院对案件的审理。,2.,产生的问题,首先，违背了当事人提请商事仲裁的初衷，是对当事人仲裁意愿的不尊重；,其次，使法院过多介入和干预商事仲裁。,最后，不利于该争议快捷、经济地得到解决。,3.,关于仲裁裁决能否上诉问题？,法院保留了必要时决定仲裁庭管辖权的权力，法院在行使这项权力时出现错误应如何救济，是否允许当事人向上级法院提起上诉，以纠正错误，维护其合法权益。,仲裁法,没有规定；,民事诉讼法,不允许。,最高院于,1995,年发布的,关于人民法院处理与涉外仲裁及外国中次啊事项有关问题的通知,中规定：人们法院认为合同中的仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查，如果高级法院同意受理，应将其审查意见报告最高人民法院。在最高人们法院未作答复之前，可暂不予受理。,该规定设立了一种十分严格的多级审查和报告制度。,（二）关于仲裁委员会对仲裁庭管辖权的决定权,仲裁法,第,20,条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定。,我国是由仲裁委员会而非仲裁庭决定仲裁庭管辖权。,缺陷：,1.,不利于商事仲裁成本的节约和效率的提高。,2.,仲裁委员会非裁决机构，只能对当事人是否有仲裁协议，是否可以按照本委员会的仲裁规则规定的程序进行仲裁给予审查。,3.,将此权力交给仲裁委员会还不如直接交给法院。,4.,容易使管辖权决定与仲裁庭对实体问题做出的结论相冲突。,5.,由仲裁委员会决定仲裁庭管辖权问题存在许多实际困难。,（三）关于人民法院在仲裁程序中对仲裁庭管辖权决定的司法监督权,首先，根据,仲裁法,第,63,条、,71,条以及,民诉法,第,217,条、第,260,条，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，,在仲裁裁决的承认及执行阶段,，如果当事人提出异议，法院可以对仲裁委员会的管辖权决定进行审查。,其次，根据,仲裁法,第,58,条、第,70,条以及,民诉法,第,260,条，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，,在商事裁决的撤销程序中,，如果当事人有异议，法院也可以对仲裁委员会所作出的管辖权决定进行审查。,可见，当事人可以在裁决作出之后，申请法院对仲裁委员会作出的管辖权决定进行审查。,但能否在仲裁委员会作出管辖权决定之后，基于不服而立即申请法院对该决定进行审查，我国仲裁法未明确规定。,但 最高院于,1998,年的批复对上述问题做出了相应的解释。否认了当事人立即申请法院 审查仲裁委员会作出的决定。,第七节 诉讼程序中的中止和强制执行仲裁裁决,