第四章--准据法的确定

Private International Law,第四章 准据法的确定,第一节 准据法的概念和特征,第二节 准据法的选择方法,第三节 识别,第四节 实质问题与程序问题,第五节 先决问题,第六节 特殊情况下准据法的确定,第七节 准据法的查明,第一节 准据法的概念和特征,一、准据法的概念,所谓准据法，是指通过冲突规范的援引、用以确定某一国际民事关系当事人具体权利和义务的特定的实体法规范。,二、准据法的特征,1、准据法是能够确定涉外民商事法律关系当事人权利义务的实体法。,2、准据法必须是经过冲突规范所援引的实体法 。,3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成都分，而是特定的实体法。,第二节 准据法的选择方法,一、依法律的性质决定法律的选择,二、依法律关系的性质决定法律的选择,三、依最密切联系原则决定法律的选择,四、依“利益分析”决定法律的选择,五、依案件应取得的结果决定法律的选择,六、依分割方法决定法律的选择,七、依当事人意思自治决定法律的选择,八、依有利于判决在外国得到承认和执行和有利 于求得判决一致决定法律的选择,九、依比较损害方法决定法律的选择,十、依肯塔基方法决定法律的选择,十一、依功能分析方法决定法律的选择,小结,第三节 识别,Case:,烟台A公司欲买一批鱼粉，在海牙与荷兰B公司签订一合同，约定履行地为香港，信用证支付。合同签订以后，A公司依约定向银行申请了信用证，并在后来向银行支付了货款，但迟迟未见B公司的货物。一年后，A公司在烟台中院提起诉讼。,如何识别本案性质？,前案相关法条：,“因合同纠纷或其它财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可被扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”,民诉法第265条,一、识别的概念,（qualification）,是指法院在处理国际私法案件时，依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实构成的性质作出“定性”或者“分类”，把它归入特定的法律范畴，同时对有关的管辖权规则和冲突规则进行解释，从而确定应该援用哪一条管辖权规则和冲突规范的法律认识过程。,二、识别冲突及产生原因,1、识别冲突的概念,指由于法院地国与有关外国法律对管辖权规则或冲突规范的范围或连结点中的同一法律概念赋予不同的内容，或对同一事实构成做出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别会导致适用不同的管辖权规则、冲突规范和不同准据法的结果。,从法院地国的角度看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。,（二）识别冲突产生的原因,同一国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。,如未成年人结婚须父母同意,同一国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。,如时效问题,不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。,如“侵权依侵权行为地法”,不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。,如取得时效制度,三、解决识别冲突的方法,1、法院地法说,2、准据法说,3、分析法学与比较法说,4、个案识别说,5、折衷说,6、功能定性说,7、二级识别说,识别依据,一般说来，各国法院一般依法院地法对于案件有关的事实或问题进行识别。,例外：,1、如果应依法院地法进行识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应该按照与该法律关系有关的外国法来确定它的概念；,2、如果有关冲突规范是由条约规定的，就应该依条约作为识别的依据；,3、特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来进行。,四、我国法院对国际私法案件的识别应坚持的原则,1、一般情况下应适用我国的法律制度和法律观念对争讼问题和管辖权规则进行识别；,“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”（法律适用法第8条）,2、法院对某一具体案件的定性必须保持唯一性，不能模棱两可；,3、在竞合的情况下，法院要尊重原告的选择，只要符合我国法律的规定，法院必须按原告提起的诉因识别；,4、一旦作出认定，法院在决定管辖权，法律选择以及实体法的适用时必须保持连贯性，即不能在决定管辖权时适用侵权案件的规则，而在适用冲突规范时，按合同或其它法律关系的法律选择规则寻找准据法。,第四节 实质问题与程序问题,一、实质问题与程序问题的划分,为什么程序问题必须适用法院地法？,1、法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行；,2、程序问题适用法院地法是实际的需要；,3、程序问题适用法院地法是正义的要求。,二、若干具体问题的识别,1、时效问题,“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。”意见第195条,“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”,法律适用法第7条。,司考真题：,甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？,A、当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法律,B、当事人在汉城订立合同，该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律,C、当事人选择英国法为合同准据法，该合同争议的诉讼时效应适用英国法律,D、当事人选择由我国法院管辖，该合同争议的诉讼时效应适用我国法律,2、证据问题（举证责任问题）,英美法系国家的实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任的承担对案件的结果起决定作用时，举证责任往往被识别为实体法问题。,3、推定问题,事实推定、法律推定,大陆法系：实体法问题,英美法系：程序法问题,如果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程序性的；如果推定在实质上影响案件的后果，则是实体性的，应适用外国法作为准据法,4、赔偿问题,大陆法系：实体法问题,英美法系：程序法问题实体法问题,5、优先权问题,英国：程序法问题,我国：实体法问题,第五节 先决问题,一、概念及构成要件,1、概念,在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行解决为前提条件时，则把当事人请求裁决的问题称为“主要问题”或“本问题”,(principal question),，而把必须先行解决的问题称为“先决问题”,(preliminary question),或“附带问题”,(incidental problem),。,一个国际私法案件中需要先行解决的独立问题。,二、构成要件,1、主要问题依法院地国的冲突法规范的规定，应以外国法为准据法；,1、先决问题是一个国际私法上的问题；,2、先决问题对主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼争议向司法机关提起诉讼，并且它有自己的冲突规则可以适用；,3、依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则，会援引不同国家的实体法为准据法，进而会得出不一致甚至相反的结论，从而导致对主要问题判决结果的不同。,一经常居住在日本的法国男子雷诺，2005年在上海因车祸死亡，并在上海留有大批动产，雷诺死后，一美国女子苏珊娜以雷诺妻子的名义在上海市中级人民法院提起动产继承诉讼，她称自己曾于2000年与雷诺在瑞士结婚。但雷诺的儿子却声称，苏珊娜是父亲的情人，他们之间并不存在合法的婚姻关系，因而不享有继承权，认为自己才是这笔动产的唯一继承者，要求法院将动产判给自己。,主要问题动产的法定继承,先决问题婚姻的效力,1、主要问题的准据法（中国）动产的法定继承，适用被继承人死亡时的经常居所地法日本法满足第一要件；,2、主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则（日本）婚姻效力适用丈夫本国法法国法；,3、法院地国适用于先决问题的冲突规则（中国）婚姻效力依婚姻缔结地法瑞士法；,2和3满足上述第三个要件。,一经常居住在中国的中国男子李平，2005年在上海因车祸死亡，并在上海留有动产，死后，一美国女子苏珊娜以李平妻子的名义在上海市中级人民法院提起动产继承诉讼，她称自己曾于2000年与李平在瑞士结婚。但李平的儿子却声称，苏珊娜是父亲的情人，他们之间并不存在合法的婚姻关系，因而不享有继承权，认为自己才是这笔动产的唯一继承者，要求法院将动产判给自己。,主要问题动产的法定继承,先决问题婚姻的效力,1、主要问题的准据法（中国）动产的法定继承，适用被继承人死亡时的经常居所地法中国法不满足第一要件；,2、主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则（中国）婚姻效力适用婚姻缔结地法瑞士法；,3、法院地国适用于先决问题的冲突规则（中国）婚姻效力依婚姻缔结地法瑞士法；,法院地国和主要问题准据法所属国重合，结果一样，因此2和3重复，不满足上述第三个要件。,一在上海有经常居所的中国男子李平，2005年在日本因车祸死亡，并在日本留有大批动产，死后，一中国女子苏某以李平妻子的名义在上海市中级人民法院提起动产继承诉讼，她称自己曾于2000年与李平在中国某地登记结婚。但李平的儿子却声称，苏某是父亲的情人，他们之间并不存在合法的婚姻关系，因而不享有继承权，认为自己才是这笔动产的唯一继承者，要求法院将动产判给自己。,主要问题动产的法定继承,先决问题婚姻的效力,1、主要问题的准据法（中国）动产的法定继承，适用被继承人死亡时的经常居所地法中国法不满足第一要件；,2、主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则（中国）婚姻效力适用婚姻缔结地法中国法；,3、法院地国适用于先决问题的冲突规则（中国）婚姻效力依婚姻缔结地法中国法；,2和3重复，不满足上述第三个要件。,关键点：本案中的先决问题是一个国内民法问题。,关于先决问题构成要件的结论,先决问题是主要问题得以解决的前提，并且对主要问题来说，先决问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼争议向司法机关提起诉讼。,三、先决问题准据法的确定,1、法院地主义,适用法院地法可以实现内国判决的一致；,适用法院地法可以保持法律政策的一致性，法官可以出于内国政策的考虑适用某一规则；,先决问题的独立性决定了其应该适用法院地国的冲突规范；,先决问题经常与法院地法关系更为密切。,2、主要问题准据法主义,3、个案分析主义,四、我国关于先决问题法律适用的法律规定,“涉外民事争议的解决必须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应适用的法律。”,解释第12条,步骤：识别先决问题的性质援用我国冲突规范根据冲突规范援引准据法,注意：教材第122页第2段的观点已经落伍,第六节 特殊情况下准据法的确定,一、时际法律冲突与准据法的确定,1、时际法律冲突发生的情形,法院地国的冲突规范在国际民商事关系确立后发生变更，应该适用什么时候的冲突规范援用准据法？,法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结因素发生变化，是按原有的连结因素还是新的连结因素援用准据法？,法院地国的冲突规范未变，但其援用的准据法发生改变，是援用新法还是援用旧法？,2、时际法律冲突下准据法的选择,（1）法院地国冲突规范发生变化的情况下,一般依照新的冲突规范援用准据法,我国规定：,“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 ”,解释第2条,原则上新法无溯及力,“涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”,解释第20条,（2）连结因素发生变化的情况下准据法的选择,可变原则：可以适用当事人变更后的国籍国法或住所地法作为准据法,不变原则：准据法不因连结点的改变而改变,我国的规定：,“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。 ”,解释第11条,（3）准据法发生改变情况下的准据法的援用,第一，因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法不同的场合，一般依准据法国的法律来确定。,第二，当事人协商一致选择的法律发生变更的情况,我国学界的一般观点：适用旧法,二、区际法律冲突与准据法的确定,1、国际实践,由法院直接适用冲突规范中的连结点，径直适用具体法域的法律作为准据法,依照准据法所属国的“区际私法”来确定准据法,2、我国规定：,“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”意见第192条,“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”,法律适用法第6条,巩固练习:,一加州人于2012年立了一个遗嘱，后来关于其遗嘱的效力问题问题在中国烟台法院提起诉讼，法院经审理，无法确认当事人立遗嘱时或死亡时的经常居所地，本案准据法为？,提示：遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法或国籍国法,法律适用法颁布前后，本案的准据法分别如何确定？,司考真题：,我国法院在依法应适用外国法律时，如果该外国的不同地区实施不同的法律，应如何确定准据法？,A、依据该国的区际冲突规则确定准据法,B、可以直接选择适用该国任一地区的实体法,C、在无法根据该国的区际冲突规则确定时，依据最密切联系原则确定准据法,D、依当事人的住所地确定准据法,E、直接依照最密切联系原则援用法律,三、人际法律冲突及其准据法的确定,各国通例：,由该外国的人际冲突法来确定,我国未有法律规定,第七节 外国法内容的查明,一、外国法内容查明的概念,一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应该适用某一外国的实体法，如何查明该实体法关于这一特定问题的规定的问题。,二、外国法的性质,1、事实说,英、美,2、法律说,法、意,3、折衷说,德、日,三、外国法查明的方法,1、当事人举证证明,2、法官依职权查明,3、法官依职权查明，当事人负有协助义务,我国现行法中外国法查明的方法,“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外法律专家提供。通过上述途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”民法通则意见第193条规定,法律适用法的规定,“涉外民事关系适用的外国法律，由,人民法院,、,仲裁机构或者行政机关查明,。,当事人,选择适用外国法律的，应当提供该国法律 。”,法律适用法第10条,人民法院通过由,当事人提,供、已对中华人民共和国生效的,国际条约规定的途径,、,中外法律专家提供,等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。,解释第17条,人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。,解释第18条,司考真题,：,中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。我国法律规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此，关于如何查明应当适用的甲国法，下列哪些选项是正确的？,a.可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定,b.只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定,c.王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定,d.经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判,司考真题：,我国“协航”号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。“协航”号轮返回中国后，“瑟皇”号轮的所有人在我国法院对“协航”号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。在庭审过程中，双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。根据这一事实，下列哪一选项是正确的?,A.因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩，故应由当事人负责证明乙国法律，法院无须查明,B.法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须证明,C.法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人证明乙国法律的内容,D.应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法证明时，才由法院依职权查明,四、外国法无法查明时的解决办法,1、各国实践,直接适用内国法,类推适用内国法,驳回当事人的诉讼请求或抗辩,适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律,适用一般法理,外国法无法查明时我国的处理办法,（1）外国法无法查明的判断依据,“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”,解释第17条,（2）外国法无法查明时的救济,适用中华人民共和国法律,。意见,“,不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”,法律适用法第10条第2款,五、外国法错误适用的救济,1、适用冲突规范的错误,2、适用外国法的错误,我国法无明文规定，但从审级制度来看，无论何种错误均可以上诉，并可通过审判监督程序予以纠正。,