担保法(合同的担保)

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,一、担保概述,（一）担保的概念,担保是促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。,（二）担保的分类：,1、人的担保：如保证,2、物的担保：如抵押,3、金钱担保：如定金,（三）担保的方式,我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保形式。,二、保证,（一）保证的概念,保证是指第三人与债务人约定，当债务人不履行债务时，由该第三人按照约定履行或承担责任的担保方式。,（二）保证人：需是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,注意：,1、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人，但从事经营性的事业单位、社会团体除外。,2、国家机关原则上不得作为保证人，但经国务院批准的除外。,3、企业法人的分支机构、职能部门原则上不能作为保证人，但分支机构经法人授权的除外。,二、保证,（三）保证的方式,1、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人,不能,履行债务时，由保证人承担保证责任,。一般保证具有补充性，当债权人未就主债务人的财产先为执行并且无效果之前，便要求保证人履行保证义务时，保证人有权拒绝此种权利称为先诉抗辩权。,2、连带保证：连带责任保证是指保证人与债务人对债务承担连带责任，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,3、担保法第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”,二、保证,3、两种保证之间的区别,（1）承担责任的具体作法不同。,（2）连带责任保证中的保证人无先诉抗辩权,（3）连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的亦按连带责任保证承担;一般保证则由当事人约定。,（4）连带责任保证的担保力度较强，对债权人颇为有利，保证人的负担较重，而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担相对较轻。,案例,2008年5月17日，姜某向卢某借款20000元用于做生意，并向卢某出具了一份借据和一份保证借款协议书，双方约定：借款期限自2008年5月18日起至2008年8月17日止，借款期限内利息为月息2分。闻某作为保证人在借据和保证借款协议书上签字并捺指印。同时借据中第四条约定：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。借款到期后，姜某一直未还。卢某遂将姜某、闻某起诉至法院。,案例,解析：,1、中华人民共和国担保法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”,2、根据最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复第二条的规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”,三、抵押,（一）抵押的概念,（二）抵押物,1、可抵押的财产：P101-102,2、不可抵押的财产,（1）土地所有权；,（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，,（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；,（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；,（5）依法被查封、扣押、监管的财产；,（6）依法不得抵押的其他财产。,三、抵押,（三）抵押合同,1、抵押人和抵押权人应当以,书面,形式订立抵押合同,2、抵押合同的生效,（1）自订立时生效,（2）自登记时生效。,以土地使用权、城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产为抵押的，需办理登记手续。,以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。,三、抵押,案例：甲有房屋一幢价值10万元，他把它作为抵押物抵押给乙担保6万元债务。后来又抵押给丙担保4万元的债务。现由于情况所需，甲又将此房屋作为抵押物抵押给丁担保3万元债务并到房产管理部门办理了抵押登记。,根据上述情况，请问：,1.甲不能清偿债务时，乙可否主张变卖房屋来受偿？为什么？,2.丙可否提出上述主张？为什么？,3.丁可否提出上述主张？为什么？,三、抵押,（四）抵押的效力,1、抵押权人优先受偿权,2、抵押人：仍享有占有、使用、收益抵押物的权利，但转让抵押物时有通知和告知义务。,3、抵押权的实现方式：拍卖、变卖和折价三种方式。,四、质押,（一）质押的概念,质押也称质权，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。,（二）质押的分类,我国担保法规定了动产质押和权利质押两种方式。,1、动产质押,2、权利质押,四、质押,（三）质押合同,1、质押担保应当签订书面合同,2、质押合同自质物或质权移交于质权人占有时生效，但以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，自向有关部门办理登记之日起生效。,（四）质押与抵押的区别,1、抵押与质押的标的不同。,2、是否移转担保物的占有不同,五、留置,（一）留置的概念,留置,是债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,（二）留置的适用,因,保管合同,、,运输合同,、,承揽合同,而发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。,（三）留置权的行使,债权人留置财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，用以清偿债务。,六、定金,（一）概念：,定金，是指为担保合同的履行，当事人一方在订立合同时或合同订立后履行前支付给对方一定数额的金钱。定金是一种金钱担保方式。,（二）定金罚则,“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。”,（三）定金合同,应当采用书面形式，是实践合同，自交付定金之日起生效。,（四）定金的数额,定金的数额原则上是由当事人约定的，但即不能超过主合同标的额的百分之二十。,（五）定金与订金不同,六、定金,某机械厂委托某铸造厂加工只不锈钢零件，加工费万元。合同规定：不锈钢原料由机械厂提供，铸造厂应在合同签订后两个月内完成加工任务，机械厂按约交付定金1.5万元。两个月后，铸造厂因设备检修而无法按照合同的规定完成加工任务，于是向机械厂提出解除合同并退回定金1.5万元的请求。机械厂认为对方应双倍返回定金才同意解除合同。铸造厂则认为自己并非故意违约，况且是经对方同意解除合同，所以不同意双倍返回定金。,该定金合同是否有效？为什么？,.此案应如何处理？,