特殊类型的仲裁协议

,青衣,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,特殊类型的仲裁条款,国际仲裁的要素及特征,仲裁有三个基本要素,：,各方当事人自愿采用仲裁方式解决相互间的争端或争议；,当事人选择解决争端或争议的第三者是非司法机构；,第三者为解决争端或争议所做出的裁决对各方当事人都具有法律上的拘束力。,仲裁的特征,：尤其与诉讼相比,自愿性,：当事人意思自治，当事人自愿。,独立性,：仲裁机构独立于行政机关，机构之间无隶属关系,裁决的拘束力,：一裁终局）,保密性,：一般以不公开审理为原则,经济性,：时间上快捷，节省费用；费用一般低于诉讼；不大影响当事人双方以后的商业合作,专业性,：国际贸易的复杂性，涉及贸易、技术、法律等诸方面，为公平合理解决问题，仲裁员必须道德高尚，且而多是技术界的专家、法律界的教授、贸易界的权威人士。,仲裁裁决执行的可能性,：,1958年纽约公约又名承认及执行外国仲裁裁决国际公约对各国国内仲裁立法、国际仲裁立法和承认及执行外国裁决的理论和司法实践均产生了非常重要的积极影响。,仲裁协议及仲裁条款,仲裁的基石,仲裁协议,：,定义：,双方当事人表示愿意将他们之间已,经发生的或可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议,。,有效的仲裁协议,总体上有三个方面的效力,亦即,：,对当事人的约束力,、,对仲裁机构的效力,、,对法院的制约力,。,有效的仲裁协议是仲裁机构行使仲裁管辖权,受理案件的唯一依据,。,没有仲裁协议的案,件,即,使,一方当事人提出仲裁,申,请,仲裁机构也无权受理,这是仲裁的基本原则,。,有效的仲裁协议排除了法院对于争议案件的管辖权。,世界上绝大多数国家的法律都规定法院不受理争议双方订有仲裁协议的争议案件,排除法院的管辖权是仲裁协议的最重要的作用。另一方面,对于仲裁机构基于有效仲裁协议所做出的有效裁决,法院负有执行职责,。这体现了法院对仲裁的支持,仲裁协议的形式：仲裁协议必须是书面的，,它有二种形式：,1、,提交仲裁协议，,是在争议法生之后,双方当事人订立的提交仲裁协议；,2、,合同中的仲裁条款，,是指在争议发生之前,合同当事入双方在买卖合同中订立的仲裁条款。这是仲裁协议的,主要表现形式,。,仲裁条款的特征与内容,仲裁条款的独立性：,合同中的仲裁条款不因合同的变更、终止、失败或无效而影响其效力,独立于合同的效力,独立于合同中的其他条款。仲裁机构裁定当事人之间争议的权利来源于仲裁协议而非仲裁条款的主合同,当主合同被确认为无效时,仲裁条款并不当然失效。,仲裁条款的内容,：,完整有效的仲裁条款必须具备仲裁所要求的实质性的积极要件。各国仲裁立法和有关国际条约，,原则上都承认双方当事人可以自由商定仲裁条款的内容，在法律允许的范围内，将有关仲裁所做出的任何约定写入仲裁条款或协议中。,我国仲裁法第16条规定：仲裁协议应当具有下列内容：,（一）请求仲裁的意思表示；书面形式，明确表示。,（二）仲裁事项；指当事人提交的争议范围。,（三）选择的仲裁委员会。确定常设机构或指定仲裁员或明确委托仲裁员的程序。,关于仲裁程序的法律适用，许多国家法律规定，允许当事人合意选择仲裁程序的准据法。若无法进行此种选择时，可以适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁规则，或由仲裁人或仲裁机构来决定适用的仲裁程序规则。,仲裁条款的内容,仲裁条款无效,的情况大致有一下几种:,模棱两可的仲裁条款,:,用语含混，仲裁条款的内容不明确，或可以作出多种理解，因而无法作出认定。例如规定：或在中,国仲裁，或在瑞典仲裁,。,无法实现的仲裁条款,：,例如，有的仲裁条款规定，争议发生后，提交中国某仲裁机构依照美国仲裁协会的仲裁规则进行仲裁。由于中国的某仲裁机构的仲裁规则明确规定，在该机构进行仲裁时，只能适用该机构的仲裁规则，所以，这样的仲裁条款往往无法实现,指定了不存在的仲裁机构的仲裁条款,：,仲裁终局性不确定的仲裁条款,：,例如，有的仲裁条款规定，合同执行过,程中出现的问题双方应协商解决，协商不成，可提交中国涉外仲裁协会仲裁，或向中国法院起诉,。,约定的仲裁事项超出了法律规定的仲裁范围,：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。仲裁只针对经济利益纠纷。,国际仲裁条款的焦点问题,国际,仲裁条款主要包括如下几个方面的内容：,（1）仲裁地点。(2)仲裁组织形式,：临时仲裁庭或常设仲裁庭。（3）提交仲裁的事,（4）仲裁适用的法律。（5）裁决的效力。,涉外仲裁条款的内容一般都要经过反复协商才能达成,，,而协商的,焦点主要集中在所选择的仲裁地点和仲裁机构上,。,实践中，中国的当事人在同外国当事人订立仲裁条款时，,首,先应当争取在中国的常设仲裁机构进行仲裁,。,对中国当事人来说，在中国仲裁,解决争议比到国外去解决争议便利得多（例如，旅行手续、交通费用、语言障碍、法律环境等等）；如不能就此达,成协议，可争取规定在,被申请人所在国（地）的某一常设仲裁机构进行仲裁,。,这样规定就意味着在中国仲裁解决争议的可能性仍然有百分之五十；,在特殊情况下，也,可同意在第三国常设仲裁机构进行仲裁,。,当事人一般还可以对仲裁所适用的程序规则作出约定，即可采用,常设仲裁机构自己的程序规则,，也可在当事人双方和仲裁机构同意的情况下，,采用联合国国际贸易法委员会仲裁规则或其它涉外仲裁或国际商事仲裁规则,。,国际仲裁条款的重点问题,在国际仲裁条款中，另一个很重要的问题是,选择仲裁适用的法律,。,如果双方当事人事先未确定仲裁的准据法，一般则通过下述方式确定：,1）,依当事人选择的法律,；,2）,依最密切联系原则确定的法律,；,3）,依仲裁地或裁决地法律,。,理论上,最密切联系原则,亦可适用于决定仲裁条款的准据法，但实践中一般都是直接适用仲裁地或裁决地法,。,只有在,仲裁地或裁决地无法确定,的情况下，才,依照各种客观标准,确定仲裁条款的准据法。这些客观标准涉及到合同缔约地、争论标的所在地、当事人住所、国籍、惯常居所、营业地等等。实际上，履行仲裁条款场所主要在仲裁地，因此，仲裁地法就是与仲裁条款有最密切联系的法律，通行的做法只不过是简化了衡量各种连结因素与仲裁条款关联程度的过程,。,特殊类型的仲裁条款,国际货物买卖合同中的仲裁条款,：,一般包括,：提,交仲裁的事项,（,即提请仲裁的争议范围,）,、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力等内容,。,在国际贸易中,确定仲裁地点的方,法,通常有,：,规定在我国仲裁,；,规定在被申请一方的所在国仲裁,；,或者规定在双方同意的第三国仲裁；必要时,也可有选择地使用规定在对方所在国进行仲裁,。,实践中，通常首先争取规定在,我国的北京或深圳分会的深圳或上海分会的上海进行仲裁,，一般来说,在哪个仲裁机构仲裁,就适用该,机构的仲裁规则,规定在我国仲裁机构仲裁，就能按照我国的仲裁规则,。,提请仲裁的争议范围,：仲裁协,议对仲裁事项没有约定或约定不明确的,当事人可以补充协议,达不成协议的,仲裁协议无效,。,特殊类型中的仲裁条款,（,国际货物买卖合同）条款中的内容,：,“,凡因执行本合同所发生的争议,”,只是指对合同的解释、履行方面的争议，如果是合同的有效性问题，仲裁机构就无权受理，可能只能交由法院受理；,“,凡与本合同有关的争议,”,，仅指合同有效性问题、合同欺诈等内容。如果是合同履行方面的内容，仲裁机构也无权受理。,所以在仲裁条款中,，,如能兼顾两个方面较妥当。一般订为,“,凡执行本合同所发生的争议以及与本合同有关的争议,”,或规定为,“,凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,”,。,明确仲裁机构的名称,：,我国仲裁法是将仲裁机,构的约定和约定的明确性作为仲裁协议的有效性的一项认定要素(是作为一项强制性的要求提出来的,。,明确裁决是终局的,，,对双方都有约束力,，,双方必须遵照执行。,责任保险合同中,仲裁条款对第三人的效力,责任保险合同中常常含有仲裁条款,一旦保险事故发生后,第,三人往往成,为,被保险人的替代者,取得了直接依据合同向保险人的请求权,责任保险中仲裁条款是否对第三人能够生效,成为理论和实务中的难题,。,责任保险合同中仲裁条款向第三人扩张的相关学说,仲裁条款可以向第三人拓展：,1.转让、代理和变更说。,在发生合同转让、代理和继承的情况下,应该一定程度上承认仲裁条款对第三人的效力。如果将第三人作为被保险人的被代理人,根据该理论，那么第三人应该受仲裁条款的约束是存在可能的。,但是在责任保险中被保险人虽然是为第三人订立合同,却,并没有得到第三人的明确授权,即使假定被保险人与第三人之间存在代理关系,这种代理是法律强加给被保险人的义务,是,法定代理,而,该学说的范围以意定代理为主,法定代理所缔结的仲裁条款是否属于该学说的范围仍然存在争议,。,责任保险合同中,仲裁条款对第三人的效力,2,.禁反言说,。该学说认为,如果当事人,没有在合理的时间内进行及时的抗辩或否定仲裁,那么仲裁应该对其生效;此外,如果第三人是合同的第三方受益人,那么合同中的仲裁条款也应该对其适用。禁反言是一种衡平法上的救济,主要适用于普通法国家,其理论基础在于维护公正的需要,没有及时抗辩意味着当事人放弃了通过司法救济的权利而承认了仲裁的管辖,第三方受益人需受仲裁条款约束的原因在于第三方受益人必须整体上承认合同的效果,而不能选择性的接受合同,否则会破坏合同的整体性。,该学说，,一定程度上,剥夺了第三方当事人的选择权,破坏仲裁合意性的基础,而且该学说是否能得到大陆法系国家的承认存在疑问,尤其是在我国法律中不存在禁反言规则。,3.相关资料合并说,。,该学说认为,当几个合同之间存在密不可分的联系时,尽管一个合同中没有包含仲,裁条款,但在其它有联系的合同中存在仲裁条款时,那么没有仲裁条款的合同在发生争议时也应运用仲裁解决,。,但是，,责任保险出现时,被保险人承担的是侵权责任,第三人不可能在此之前与被保险人签订有联系的合同,因此该学说几乎不能为责任保险的仲裁条款提供理论支持,。,责任保险合同中,仲裁条款对第三人的效力,4.刺破公司面纱说。,该学说认为,当子公司与母公司发生混同,子公司又发生破产的情况下,母公司应该受子公司签订的仲裁条款的约束,但主张仲裁的人必须证明母公司与子公司确实存在业务上的混同。,但是，,保险公司很少是被保险人的母公司,即使在船舶互保协会与船舶公司之间也难以认定存在混同,因此该学说也不能用以证明第三人与保险公司之间应该受仲裁条款的约束因此该学说也不能用以证明第三人与保险公司之间应该受仲裁条款的约束。,5.推定说,。该学说认为,即使当事人之间没有达成仲裁条款,但,只要存在相关的行为就可以推定双方存在事实上的仲裁条款,。这种行为既可以是积极的参与仲裁实体性活动,也可以是第三方受益人在收到合同时没有及时对仲裁条款进行抗辩。,其缺陷在于，,一些国家要求书面的仲裁协议是仲裁的必备要件,没有为推定说留下空间,而且这种推定是否对第三人公允存在争议,。,责任保险合同中,仲裁条款对第三人的效力,对上述学说的评价,：,首先,这些学说都认识到仲裁条款只对当事人僵硬适用的局限性,都试图从,相,关实体法中为仲裁条款效力的扩张提供理论支持,这些学说一定程度上能够解决责任保险中仲裁条款对第三人的效力的合法性问题,。,其次,这些学说都存在着不同程度的局限性,更多的是对仲裁合意例外的总结,，并未能在总体说明仲裁条款对第三人适用的条件是什么。,再次,仲裁条款对第三人的扩展是以替代利益或推定同意为基础的,但是是否只要存在推定同意和替代利益就能适用扩展仍有待观察,。仲裁条款对第三人的效力扩张仅仅是例外的情形,即使是扩张也是要满足一系列苛刻的条件,而且不同国家对仲裁条款的效力扩张的态度是不同的,责任保险中仲裁条款的扩张,面临着各国司法审查的检验,。,仲裁条款向第三人扩张与合同相对性的冲突,：,合同相对性是合同法的基石,而且,合同一般只能,为第三人创造权利,却不能为第三人设定义务,。如果严格按照合同相对性的要求,那么责任保险合同中的仲裁条款是不能对第三人生效的。虽然责任保险合同是为第三人利益的合同,第三人