担保法第二节保证

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,担 保 法,第一节 担保法概述,本节重点提示：,担保的从属性（例外：涉外担保中，当事人可约定独立性担保）,担保的分类,一、“担保”概念和特征,1、“担保”：是指以第三人的信用或者以特定财产保障债权实现和债务履行的制度。,2、担保主要特征（1）：从属性,担保法第5条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”,从属性例外：独立担保，即主合同的效力不影响担保的有效性。,担保主要特征（2）：担保履行的条件性,只有债务人不履行债务时，担保义务才须履行。,二、担保的分类,法定担保/约定担保,法定担保：基于法律规定（如留置）,约定担保：基于当事人约定（如保证，抵押，质押）,本担保/反担保,本担保：为保障主债权的实现而设立的担保。,反担保：在本担保设立后，为保障担保人承担担保责任后对被担保人的追偿权得以实现的而设立的担保。,人的担保/物的担保,物的担保：以某一特定财产为债务履行提供的担保。,人的担保：以第三人的信用为债务履行提供的担保。,第二节 保 证,本节重点提示（本节是本章重点）：,保证合同问题,保证人的主体资格,保证方式,保证责任,最高额保证,一、“保证”,保证：是指第三人（即保证人）与债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按约定承担责任的担保方式。,二、保证合同,保证人和债权人应当,书面,订立保证合同。,保证合同成立的具体方式,：,1、保证人与债权人签定保证协议,2、保证人出具保函，债权人接受的,3、保证人以保证人身份在主合同签字,保证是担保的一种，因此保证合同具有从属性：主合同无效，保证合同也无效,案例：保证合同的效力,原告：中国工商银行青岛市市北区第一支行（简称工商支行）,被告：青岛华悦物资发展公司（简称华悦公司）,被告：青岛海尔空调器总公司（简称空调公司）,因华悦公司无力偿还工商支行到期800万元贷款。经协商，工商支行同意华悦公司再次办理贷款手续，将华悦公司所欠800万元转为贷款。,后来华悦公司要求空调公司为贷款提供担保，并称贷款用途是为购房，空调公司同意。,1995年11月2日，工商支行与华悦公司签订了借款合同，约定：由工商支行借给华悦公司800万元；借款用于购房；借款期限至1996年5月7日。空调公司以保证人身份在该借款合同表明：“空调公司对华悦公司的债务承担连带担保责任。”并签字盖章。,贷款期满后，华悦公司仍无力偿还该800万元欠款本息，工商支行遂起诉华悦公司、空调公司。,主要法律问题,1借新还旧的借款合同的法律效力？,2保证人空调公司是否应承担担保责任？,对“借新还旧”现行法律、行政法规没有明文禁止，应视同合法行为。借款合同有效。,担保法：“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”，“保证人不承担民事责任”。,最高院关于适用担保法若干问题的解释第39条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。,三、保证人的主体资格,主体资格问题属于保证合同审查的基本事项。,（一）“具有代偿能力的法人、其他组织和公民，可以作为保证人。”,（二）不能作为保证人的主体：,国家机关,以公益为目的的事业单位、社会团体，如学校,企业法人的分支机构（,经法人授权的除外,）,1995年9月，食品厂以过节生产需要集中备料为由，向银行申请贷款30万元，经银行审查认为：食品厂生产很不稳定，似有亏损苗头，不打算贷款支持。就此，二轻局主动出面当贷款保证人，而且针对该厂现状，制定了改进性措施。银行再次考虑到既有主管机构出面担保，而且食品厂是全县唯一的食品厂家，关系到全县40多万人口的节日食品供应，决定贷款30万元，期限六个月，由其主管部门二轻局担保，约定承担连带经济责任，并签定了贷款合同。,后经银行在贷款检查时发现，二轻局在食品厂贷款到手后就撒手不管，原先向银行提交的改进性措施并没有实现，食品厂照样没有多大变化，相反，由于产品质次价高，销路不好，再加上出了一些生产性事故，企业已发生大额亏损，至贷款到期时，企业已经出现资不抵债的情况，经银行多次追偿无望，遂向法院起诉，要求食品厂归还贷款，并要求二轻局承担贷款的连带赔偿责任。,问题：,合同效力？,保证合同无效，二轻局可以不承担责任吗？,哪些主体不能作为保证人？,解析：,违反担保法的强制性规定，担保合同无效,根据合同法的规定：合同无效之后，当事人之间（1）应该返还财产，（2）有过错的一方承担相应的责任，（3）双方都有过错的，按照过错的程度承担相应的责任。,本案结论：担保人和债权人都有过错，担保人承担一部分责任。,四、保证方式,一般保证：是指债务人不履行债务负,补充责任,的保证。,连带责任保证：在债务人不履行债务时与债务人负,连带责任,的保证。,两种保证方式的区别：保证人是否享有先诉抗辩权？一般保证：享有；连带责任保证：不享有。,先诉抗辩权：是指,一般保证,的保证人在主合同纠纷未经审判（仲裁），并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，拥有可以对债权人拒绝承担保证责任的抗辩权。,追偿权,连带责任保证人,在清偿债务后，有权向债务人追偿,案例,虹光公司向市农业银行申请贷款800万元，由某投资公司作保证人，该投资公司的负责人张某在合同签字处写上了“,如果虹光公司不能按期付款，我公司愿负全部责任”，并签字盖章,。合同规定还款期为半年。,还款期届满，虹光公司无力还本付息，农业银行遂要求投资公司偿还虹光公司的欠款本息。,问题：保证人投资公司应承担怎样的责任？,第1种观点：投资公司的负责人在合同书上写明“我公司愿负全部责任”，表明其愿意承担连带责任。,第2种观点：投资公司声称其愿负全部责任，只是就保证的范围而言的。愿负全部责任是指投资公司愿承担全部债务的担保责任，而不是表明其愿负连带责任。,第3种观点：“我公司愿负全部责任”的条款，属于对保证方式约定不明确的条款，依据担保法第19条的规定，投资公司应按照连带责任保证承担责任。,分析：,结论：约定不明，依担保法承担连带责任保证责任。第3种观点正确。,五、保证责任,（一）责任范围：,担保的范围，保证合同有约定的，按约定。,保证合同没有约定的，担保范围包括主债权、利息、违约金、实现债权的费用等全部债务。,(二,),保证期间,保证期间是保证人承担保证责任的期间。,超过该期间，保证人不再承担保证责任。,如果合同没有约定保证期间，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。,（三）保证责任的特殊问题,1、主合同变更对保证责任的影响,2、主合同的债权或债务转让对保证责任的影响,1、主合同变更对保证责任的影响,担保法：债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人的书面同意；否则，保证人不再承担保证责任。,注意：司法解释与担保法规定不同,关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第30条：在保证期间内，债权人与债务人对主合同,数量、价款、币种、利率,等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。,司法解释的规定更合理,我国司法实践一般是以司法解释为准,。,问题：,债权人与债务人约定降低借款利息，保证人是否应该对变更后的债务承担担保责任？,结论：应该。,2、主合同的债权或债务转让,（1）债权转让：债权转让的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。,（2）债务转让：债权人许可债务人转让债务的，应取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。,六、最高额保证,概念：指保证人与债权人协议，在最高债权额限度内就一定期间连续发生的不特定债权，由保证人提供担保而订立的保证合同。,