法律原著导读之法律帝国

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,法律帝国初探,10,法学（,1,）班 朱嗣桦,简介,本书是当代著名法理学家、美国纽约大学法学教授、英国牛津大学法理学教授德沃金迄今为止发表的第三部重要著作。,本书是总结前两部著作的基础上，就绪法律的阐释和司法审查的问题提出了较为完整的理论体系。,他力主政治与法律的整体性，并对美国的法律制度进行了具体分析。他的思想和学说，在西方法学界乃至政治、哲学领域都引起了极大的反响。,作者简介,罗纳德,德沃金（,Ronald,Myles,Dworkin ,1931,），他出生于美国马萨诸塞州，先后在哈佛学院、牛津大学和哈佛大学获得学士学位，在耶鲁大学获得硕士学位。他起初的兴趣是哲学，但在牛津时开始学习法学，从此发现了自己的真正兴趣所在，随后进入哈佛大学法学院，,1957,年毕业后进入美国最高法院，任法官汉德（,Learned Hand,）的办事员，以后又当过律师。,1962,年成为耶鲁大学教授，,1969,年他应邀担任英国牛津大学法理学首席教授，直到,1998,年。,1975,年开始同时担任纽约大学法学的教授至今，他还不定期地担任过哈佛大学、康奈尔大学、普林斯顿大学教授，,1984,年以来还是伦敦大学（大学学院）的客座教授。,是当代最著名、最活跃的法理学家之一。他被公认为当代英美法学理论传统中最有影响的人物之一。,时代背景,西方法律自文艺复兴以来经历了从法的神圣化到理性再到世俗化的转变,这一转变的实质在于法律的生命从虚无缥缈的神的怀抱最终回到浑浑噩噩的尘世,法律的渊源从上帝的旨意转向人类理性,并最终被经验取代之。与此相适应,法律是什么的问题始终是法学研究的中心,法律的确定性和正当性也一直是社会关注的焦点。对此,在,20,世纪,60,年代,新分析法学和现实主义法学相继发展自己的观点并展开了激烈的争论。,新分析法学,通过引进逻辑实证主义的语言分析方法,建立了新分析法学。这一理论将“规则的内在方面”、“次要规则”、“规则的确定中心”作为法律的存在方式,试图建立起明确规则内容的法律,这在一定程度上构建了法律的确定性理论。然而,虽然主张“规则的内在方面”应当存在最低限度的自然法,但哈特仍然坚持认为用道德观念判断法律的存在与否只能诱使人们对具有法律资格的规则视而不见,同时也不利于客观地研究法律这,社会现象,主张法律与道德的分野。对于“恶法”,哈特,认为它也是法,只是我们不去运用罢了。法律与道德的分离引起了美国人的不安。如果恶法亦法,那么他们一直执着追求正义的价值观将走向何方呢,?,从,20,世纪,50,年代以来,以弗兰克法官为首的现实主义法学家,开始怀疑或反对传统的法律制度和法学。主张法律并不是本本上的法律而是行动中的法律,不是固定的规则而是官员特别是法官的行为,不是一个规则体系而是一批事实。反对法律的确定性,认为确定性是一种法律神话,法律是实现社会目的的手段,法官应该根据现行的方针政策、社会的整体利益、对将来是否有利进行判案。他们认为,在对社会整体不利的事情上,人们便不享有权利,这并不受立法的影响。在此基础上,他们主张法官造法,其 实质是一种法律虚无主义。在法律现实主义者的眼里,个人的权利是不重要的,这与美国人的价值观从根本上对立。主张法官造法,实际上就是鼓励司法权侵占立法权,对美国赖以建国的三权分立的宪法理论来说,这不啻是最大的挑战。,应该说,这两种学说,都有其合理的部分,然而,它们却又都不能自圆其说,对美国的法律基础构成甚至政治组织结构形成了巨大的威胁。因而,对以上两种观点的批驳,成为时代的要求,而构建一个新的法律学说,自然也就成为当务之所急。“为了我们想要做的人和我们旨在享有的社会”,德沃金便试图提出自己的法律理论,对两种理论进行反驳。,目录,第一章 什么是法律,第二章 阐释性概念,第三章 回顾法理学,第四章 因袭主义,第五章 实用主义和人格化,第六章 整体性,第七章 法律的整体性,第八章 普通法,第九章 法规,第十章 宪法,第十一章 法外之法,经典语句摘录,高尚的品格和腐化堕落之间的区别可能导致一场争论，这种争论可能不会打动另一位法官，即便是同一法官，在另外一天的感受也会不同。一位法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失更大。,对于一种法律行为而言，其中不可避免地存在着道德尺度，于是也就不可避免地存在着一种不同形式的公众非法行为的永久存在的危险。法官必须判定的不仅仅是谁应得什么，还应该判定谁的行为端正，谁履行了公民职责，谁蓄意或因贪婪或浑浑噩噩而忽视了自己对他人的责任或过分强调他人对自己的责任。,（,P1,）,换言之，法律是作为一种显而显见的事实而存在的。法律是什么这个问题并不取决于它应该是什么。那么，为什么律师和法官似乎有时会就法律产生理论性争论呢？这是由于当他们似乎在理论方面争论法律是什么时，实际上他们是在争论法律应该是什么。他们的意见不一实际上是关于忠实和道德问题而不是法律问题。,（,P7,）,法律是我们社会体制中最有条理而且最具揭露性的东西。,（,P11,）,第,对恶法的认识。“对恶法的看法”这一标准令实证主义者和自然学者都无法自圆其说,实证主义者承认恶法亦法,使自己陷入不义的境地,而自然法学者认为恶法非法,然而,“,恶”的标准却又因人而异。德沃金的阐释概念也难逃厄运。,对公认的极端恶法,法律适用者有时不会做出确证性的解释,不会证明其是正当的,即使“确证的解释”,也只能导致更为邪恶的解释,这与“解释性质的法律概念”的初衷背道而驰。然而,对法律的积极责任的政治道德姿态,法律实践者又必须对恶作出其具有正当性的阐释。法律的整体性概念陷入两难之中。,第二,对明确规则的态度。有时,明确的法律规则无需任何解释即可发挥作用,解释的法律概念无法有效地说明这一状态。如果对所有的明确规则都要追求其背后的原则,那么,今天的立法机关又有何必要制定具体的明确规则呢,?,他们直接对某些原则、政策、政治道德准则进行确认不是更好吗,?,对阐释概念的无奈,因袭主义,因袭主义是德沃金在,法律帝国,中提出的法律的三种方法论之一。其主要特征是：,（,1,）因袭主义承认法律的见解和法律权利。,（,2,）它认为法律具有强制性的特点，亦即我们要求行使强制力的方式必须与过去政治决定相符合的理由；,（,3,）只有当权利或义务明白地体现在过去的政治决定中或者只有在它们可以通过整个法学界所惯常接受的方法或手段使之明确时，这项权利义务才是从过去的政治决定产生出来的。,按照因袭主义，政治道德并不要求进一步对过去的历史表示尊重，因此，当惯例的力量消失时，法官必须发现一些高瞻远瞩的理由去作为判决的依据。,“因袭主义是对法律实践与法律传统的一种见解，亦即一种阐释；他的命运取决于我们能在实践中发现它视为唯一法律根据的那类惯例。”,(P110),因袭主义,法律实用主义,作为整体的法律,人们能充分合理地论证假定的存在于法律与强制之间的联系吗？是否有理由要求国家只能以与“源于”过去政治决定的权利和义务相符合的方式采用武力吗？,肯定回答。,承认法律的见解和法律权利,否定回答：它不认为一个社会因要求诉讼当事人用假定的权利去检验法官的判决须与过去所作出的其他政治决定相符而获得真正的利益。,承认法律和法律权利。它认为，法律的强制作用对社会有利，倒不仅是因为它提供了某种可预见性、程序上的公正性或其他实用的方式，而且在于它保证了公民之间的平等，使他们的社会更纯洁真诚，增加了社会行使其政治权力的道德理由。,如果有理由，那么是什么理由呢？,它认为法律强制性的特点，亦即我们要求行使强制力的方式必须于过去政治决定相符合的理由，已由这种强制性所提供的预见性和正当程序加以彻底研究,怎样理解“源于”这个短语以及与过去决定相符的见解才能最好地说明这个理由呢？,只有当权利或义务明白地体现在过去的政治决定中或者只有在它们可以通过整个法学界所惯常接受的方法或手段使之明确时，这项权利或义务才是从过去的政治决定产生出来的。,政治道德并不要求进一步对过去的历史表示尊重，因此，当惯例的力量消失时，法官必须发现一些高瞻远瞩的理由去作为判决的根据。,对法律实践做出了完全不同的解释：法官们的确并应该使其任何判决看来最有利于社会的未来，而且为了社会本身的缘故，不应把任何与过去相符的形式都看成是有价值的。因此，严格地说，法律实用主义者反对我在陈述法律概念时所提出的法律见解和法律权利，虽然，正如我们将会看到的那样，他们坚持认为策略上的理由要求法官的行为有时“似乎”是在表示人们享有某些法律权利。,权力与义务源于过去的决定，因此可以算是合法的；不仅当它们明确无误地体现在过去的决定中时是如此，而且当它们源于明确的决定通过合理推论提出的个人道德和政治道德原则时，也是如此。,经典语句摘录,P117,我们必须承认，因袭主义的积极方面，即法官必须尊重法律惯例的明示范围，不可能在疑难案件中为法官提供任何有益的建议。在这些案件中，无论从哪个方面看，各种法律惯例的明示范围必然都不包含任何有决定性的东西，因此，法官必须采取超法律的标准去行使自由裁量权。,P133,明智的审判应在预见性与灵活性之间找到正确的平衡。,P114,所有这些法官都赞成下述抽象的主张，即法规创造法律，先例必然要被容许对以后的判决产生影响。,整体性,德沃金倡导的法律整体性或曰整体性法律,(Law as intergrity),理论,实际上是在借鉴各学派主张的合理成分的基础上,创造性地提出的一种新的法学思维范式。,首先，它是不同于公平与正义的第三种独立的美德或政治理想。各种理想之间的矛盾在政治中是常见的，整体性有时要求与其它理想妥协。这里德沃金是在一种与正义和公平的关系中看待整体性的。,其次，整体性是一个原则问题，它既是立法原则，又是司法原则。作为立法原则，它告诉立法者正义与公平的简单交换是错误的；限制立法者在扩大或改变公共标准方面可能恰当地做什么。作为司法原则，它告诉法官以及律师要使他们的判决与论证和现存法律体系保持一致；或者说是“在可能范围内要求法官把公共标准的现有制度视为表达和尊重一套合乎逻辑的原则。”,德沃金无疑更多地关注司法原则的整体性，这有关的思想是德沃金的法哲学一个非常重要的组成部分。,考虑整体性时，德沃金还为我们明确了如何对待历史的问题，因为这当然也是“一致性”要求的一方面。历史之所以重要，在于那种原则体系必须为过去这些判决的地位和内容提供者提供正当理由；历史对作为整体的法律是重要的，但只在某些方面重要。,经典语句摘抄,P170,整体性坚持认为，每个公民都必须接受对他的要求，而且也可以对其他人提出要求，从而共有和扩大任何明确的政治决定的道德范围。因此整体性把公民的道德生活和政治生活融为一体：当公民与邻居的利益发生冲突而须决定如何办时，整体性要求公民理解正义的共同规划，而公民们由于他们具有公民身份而双方都要受到这种共同规划的约束。,整体性使政治需要和个人需要相辅相成，互为补充。这种连续性既有表述价值，也有实际价值，因为它促进了我刚才提到的具有实际利益的有机变化格调。,P196,整体性要求尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公平的首尾一致的体系。,判决的整体性原则对如何运用国家强制权的问题并不一定具有最后决定权。但是这种原则的确具有优先发言权，而且一般对其发言不会有什么新的补充。,P198,整体性的立法原则要求立法机构尽力保护每一个人，把它视为他们的道德权利和政治权利，这样共同标准就表示出正义和公平的一个连贯体系。,麦克洛林案,1973,年,10,月,19,日中午，麦克洛克林和,4,个孩子在英格兰的一次汽车事故中受伤。麦克洛克林夫人傍晚从邻居口中得知这一事故，便立刻前往医院。在医院里，她发现在事故中，三个孩子受重伤，一个孩子已死亡。她在精神上受到了严重打击，随即状告由于疏忽大意而酿成事故的司机，并要求精神赔偿。,她的律师指出，英国法院以前有先例判决，给予由于看见其近亲受到重伤而在精神上受到刺激的人以精神损害赔偿。但在所有的这些案件中，原告