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单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,2019/5/3,#,2013,版建设工程施工合同示范文本,应特别注意的十个问题,2013版建设工程施工合同示范文本应特别注意的十个问题,1,(一)通用条款法律地位的问题,主要条款,示范文本说明第二条“为非强制性使用文本”,法理分析,第一,约定不明的,双方补充确定,第二,不能达成补充确定的,按交易习惯确定,第三,没有交易习惯的按法律规定确定,律师建议,对通用条款要全面理解,尤其对双方主要权利义务的内容应配有相应的管理制度,专项专人负责;,如果通用条款中的内容与双方合意不一致,根据当地建管备案要求不同,或直接删除、修订或通过专用条款予以不适用、变更、补充约定;,(一)通用条款法律地位的问题主要条款,2,(二)合同文件组成及签署的问题,主要条款,(协议书)第六条规定,(通用条款),4.1,监理人的一般规定,法理分析,合同组成:签约时形成的文件,履约时形成的文件:(监理工程师,发包人的现场代表),和,(,施工方项目经理,),(二)合同文件组成及签署的问题主要条款,3,律师建议,签约时合同文件应包括招投标及中标文件、协议书、通用条款、专用条款、附件等,签约,时合同文件应约定盖章即可,并盖齐缝章,成立即生效,履约时形成的文件签署人的权限必须明确,不重叠(发包人代表主要签商务有关的,监理工程师主要是技术有关的,施工项目经理一定要限制财务权利),无真空,设置防止事后补签机制,律师建议,4,建设工程施工合同示范文本应特别注意的十个问题精编版课件,5,律师建议,直接发包的合同解释原则上以合意为准,招标发包的合同解释分为:,1,、实质性内容以招标合意为准,2,、非实质性内容以后合意为准,后签订的合同可以即包括变更也包括补充,律师建议,6,(四)默示认可与法律适用的问题,主要条款,(通用条款)中关于双方的索赔变更、材料与工程设备的替代、监理的不回复后果、结算等约十四处,最高,院,关于发包人收到承包人竣工结算文件后,以约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函,:“不能简单推出”,法理分析,“,默示认可,”,:法律规定(一定为狭义的法律),双方明确约定:双方直接约定,双方间接约定,(四)默示认可与法律适用的问题主要条款,7,律师建议,在专用条款中对,31,个默示认可的相关内容进行重新合意,若不能做到对,31,个默示认可条款重新合意的,则应该进行归纳制作相应的管理规程及警示程序,避免被认可,对明确不利或不公平的部门规章在专用条款中特别约束,发包人应在专用条款中强调不适用“,1,07,”号文件和“,369,”号文件,律师建议,8,(五)关于价格调整的依据的问题,主要条款,(通用条款),11.1,、,11.2,款,市场价格波动引起的调整,合同司法解释(二),26,条情势变更规定,法理分析,价格调整:不属于可变更可撤销情形、不属于情势变更、不利于工程造价市场价和造价理论的理解、以约定为前提仅适用于固定价,(五)关于价格调整的依据的问题主要条款,9,律师建议,若采用可调价,建议删除或明确不适用,若采用固定价,工期较短,设计深度较深,尽可能删除此条或在专用条款中明确价格不予调整的真实意思,若工期较长的,图纸设计不够深化的工程,则可以专用条款中约定在一定幅度范围内予再调整,律师建议,10,(六)关于索赔及过期作废的问题,主要条款,(通用条款),19.1,、,19.5,承包人的索赔及对应的发包人的索赔的相关规定,法理分析,签约时工程价款,工程价款,履约时工程变更追加款,施工合同价款 违约赔偿金(或奖励金),索赔款,对方同意 给付之诉,对方不同意 确认之诉,(六)关于索赔及过期作废的问题主要条款,11,律师建议,13,版中没有索赔的概念,为了防止与违约混淆,可以在专用条款中进行定义,索赔过期作废不利于双方权利以行使,尤其是对发包方是不公平,可以在专用条款中予以调整,若,对索赔不能就以上达成一致,双方均应加强索赔的管理,律师建议,12,(七)违法分包非法专包的问题,主要条款,(协议书)第七条承诺中,2,款规定,通用条款,通常条款:,3.2,、,3.3,条款规定,(专用条款)附件:,5,、,6,、,7,法理分析,不,合法的分包:,1,、违法分包,:分包人没有相应的资质、未经发包人同意、主体结构部分分包、合法分包后再分包;,2,、非法转包:承包人将承包的工程全部一次分包、承包人将承包的过程肢解后分包,(七)违法分包非法专包的问题主要条款,13,律师建议,招标时人员原则与专用条款附件中的人员一致,对施工方项目经理的锁定除了需要形式审查外,最好进行必要的面试,分包的项目最好在总包合同中予以锁定,发包人不要指定分包,承包人对,13,版关于人员的规定,应在管理上作好相应的措施,律师建议,14,(,八,),相互担保及抗辩权的问题,主要条款,(,通用条款,)2.5,、,3.7,条款约定,合同法,第六十七条规定,法理分析,合法中止(先履行抗辩权),发包人拒付 合法终止(单方解除权),抗辩,权的行使,违法停止 被违法终止,承包人停工 合法中止(不安抗辩权),被合法终止,违法停止(违约)合法终止,(单方解除权),(八)相互担保及抗辩权的问题主要条款,15,律师建议,资金证明无实际意义,建议删除,而相互担保可能结果是无担保或仅差值担保,因此建议仅设一方担保,一般为施工方,发包人支付担保可能抵消法定的先履行抗辩权,建议设定承包人一方的同业担保,起到检验诚信的作用,但应注意不与招标法违背,要充分理解和使用抗辩权,可以在专用条款中更明确确定,加强对违约责任的明确,尽可能与义务相对应和匹配,律师建议,16,(九)争议评审小组及商定条款的问题,主要条款,(通用条款)中争议评审条款规定,(通用条款,),4.4,商定或确定,法理分析,争议解决:,1,、协商一致(和解,调解商定,争议 评审),2,、一方裁决(仲裁或诉讼),(九)争议评审小组及商定条款的问题主要条款,17,律师建议,对合同十九处商定或确定内容进行归纳,涉及承包人或发包人原则问题可以在专用条款中删除,总监理工程师应当对商定或确定内容故意或重大过失承担责任,并在监理合同中予再明确,为提高争议解决的效力,谨慎采用争议评审,若需要用则建议:,1,、事前对评审机构及评审规则要有所了解;,2,、可仅将技术或事实争议予再评审。,律师建议,18,(十)工程变更相关的问题,主要条款,通用条款,10,款共计,9,项变更条款约定,尤其是,10.4.1,变更估价原则和,10.4.2,变更估价程序规定,最高院工程合同司法解释,第十六条二款规定,法理分析,名曰签证,其他证据 变更价格的计价并非适用承包范围内的计价,变更价格的计价事前约定或事后签证,可计价的签证应具有合法性、多样性、商务性、最终性,(十)工程变更相关的问题主要条款,19,律师建议,应当明确变更权只有发包人,承包人和监理人只有建议权,并且,在合同中明确承包人原则上无权拒绝变更指令,承包人未按图施工的所谓变更其本质是违约行为,包括提高等级还是增加几何形状,设计变更应注意以下二点:,1,、涉及主体或规划的要报批;,2,、原则上由原设计人变更,若未经过原设计人变更而变更,则可能涉及到著作权、安全性问题。,律师建议,20,
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