第十三章 国际司法协助

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第十三章 国际司法协助,第一节 国际司法协助的概念,第三节 请求取证,第二节 请求送达,第一节 国际司法协助的概念,一、概述,二、国际民事司法协助的国内法与国际法渊源,三、司法协助的一般问题,第一节 国际司法协助的概念,一、概述,国际民事司法协助，一般是指在国际民事诉讼中一国司法机关应另一国司法机关或有关当事人的请求代为或协助进行一定司法行为的制度。,狭义和广义,注意事项：,1,由本国外交或者领事机构提供的协助不是国际司法协助；,2,一国法院要求外国当事人在法院国的诉讼代理人执行某一诉讼行为不属于国际司法协助；例如最高人民法院,2002,年,6,月,18,日发布的,关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复,指出，在受送达人在中国境内设有代表机构时，便已不属于海牙,送达公约,第,1,条第,1,款所规定的须向外国送达文书的情形。因此，人民法院可以根据,民事诉讼法,第,247,条第,5,项的规定向受送达人在中国境内设立的代表机构送达文书，而不必依,送达公约,的规定向国外送达。,3,一国特别是联邦国家内部法院之间的司法协助属于区际司法协助。,第一节 国际司法协助的概念,二、国际民事司法协助的国内法与国际法渊源,（一）国际条约：主要渊源,1,国际公约,1905,海牙民事诉讼程序公约；,1954,年海牙民事诉讼程序公约；,1961,年海牙取消外国公文书认证公约；,1965,年海牙送达公约（,50,多个成员）；,1970,年海牙取证公约（,40,多个成员）；,1980,年海牙国际司法救助公约。,2,多边国际条约,1928,年布斯塔曼特法典,3,双边条约,第一节 国际司法协助的概念,截至,2008,年,3,月,31,日，中国已同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国、埃及、保加利亚、白俄罗斯、哈萨克斯坦、乌克兰、匈牙利、希腊、塞浦路斯、摩洛哥、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、新加坡、乌兹别克斯坦、越南、老挝、突尼斯、立陶宛、阿根廷、韩国、阿联酋、朝鲜、科威特和秘鲁等,34,个国家签订了民,(,商,),事或者民,(,商,),刑事司法协助协定，除与比利时、阿根廷、科威特和秘鲁签订的协定尚未生效以外，其他均已生效。,中国缔结的司法协助、引渡、被判刑人移管和打击三股势力双边条约统计表,:99,个条约（中国外交部网站：,http:/ 国际司法协助的概念,（二）国内立法：补充渊源,1991,年,民事诉讼法,第,29,章国际司法协助，,1992,年最高人民法院,关于适用,中华人民共和国民事诉讼法,若干问题的意见,，,1986,年最高人民法院、外交部、司法部,关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知,，,1992,年最高人民法院、外交部、司法部,关于执行,海牙送达公约,有关程序的通知,和,1992,年司法部、最高人民法院、外交部,关于执行,海牙送达公约,的实施办法,，,2006,年最高人民法院,关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定,。,此外，在区际司法协助方面，最高人民法院还通过了下列司法解释：,1998,年,关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排,、,2001,年,关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排,等。,第一节 国际司法协助的概念,三、司法协助的一般问题,（一）国际民事司法协助的依据,从各国的立法和实践来看，国际民事司法协助一般须依国际条约或互惠原则开展和进行。,1,以国际条约为依据,2,以互惠原则为依据,在没有相关国际条约存在的情况下，各国开展国际民事司法协助的另一重要依据便是互惠原则。即各国在能够证明互惠关系存在时，原则上应相互给予国际民事司法协助。但是也有人认为，即使存在互惠，也没有提供协助的法律义务。,中国,民事诉讼法,第,262,条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”,第一节 国际司法协助的概念,（二）国际司法协助的法律性质,行政的性质还是诉讼的性质,国际司法协助不同于代理,当事人没有对被请求国的请求权,（三）实行司法协助的方式,综观各国国内立法及有关国际条约的规定，目前国际社会主要通过以下几种途径传递国际民事司法协助请求书，实施国际民事司法协助：,(1),请求法院和被请求法院之间通过外交途径，并在各自国家司法部参与的情况下进行联系。其程序是：请求法院,本国司法部,本国外交部,被请求国外交部,被请求国司法部,被请求法院。,(2),通过领事渠道来实施。其程序是：请求法院,请求法院国在被请求国的领事,被请求法院。,(3),通过司法部同有关国家的司法机构直接联系。其程序是：请求法院,请求国司法部,被请求法院。,(4),有关国家司法部之间的直接联系。,(5),中央机关之间的直接联系。,(6),提出请求的法院同接受请求国的中央机关之间的直接联系。,(7),有关国家法院之间的直接联系。,那种方式最理想,?,第一节 国际司法协助的概念,（四）司法协助的费用,海牙,送达公约,第,12,条规定，发自缔约一国的司法文书的送达不应产生因文件发往国提供服务所引起的税款或费用的支付或补偿。但申请者应支付或补偿下列两种情况下产生的费用：其一是司法助理人员,(judicial officer),或依送达目的地国法律有资格的人的使用,(employment),；其二是特定送达方法的使用。,中国跟外国缔结的双边司法协助条约一般规定，代为送达司法文书和司法外文书应当免费。没有条约关系时，在收费问题上中国采取对等原则，但根据请求方要求采用特殊方式送达文书所引起的费用，则由请求一方负担。,第一节 国际司法协助的概念,（五）国际司法协助的法律适用,1,国际民事司法协助法律适用的一般原则,鉴于国际社会主权林立、利益分歧的现实状况，加上程序问题适用法院地法传统规则的惯性，各国立法和一些国际条约大都规定国际民事司法协助问题适用被请求国法律，而不管请求国法律的规定如何。,通常，各国允许国际民事司法协助在以下场合例外适用其他法律：,首先，依请求国提出的特别程序或方式提供国际民事司法协助。不过，此种特别程序或方式不得与被请求国法律或公共秩序相抵触。如上述,1995,年,意大利国际私法制度改革法,、,1965,年海牙,送达公约,和,1970,年海牙,取证公约,等。,第一节 国际司法协助的概念,（六）国际司法协助的认证与语言,（七）国际民事司法协助中的公共秩序,国际民事司法协助中的公共秩序与冲突法上的公共秩序保留显然是有的区别。,国际民事司法协助中的公共秩序，已成为当今国际社会普遍认可的一项制度。例如，,1965,年海牙,送达公约,第,13,条也规定：“按照本公约规定送达或通知请求，只有在被请求国认为此项请求的执行将损害其主权或安全时，才得被拒绝同意。”,中国立法及中国所缔结或参加的国际条约，也都肯定和确认了国际民事司法协助中的公共秩序制度。只是在具体措辞上尚不尽一致，一般将公共秩序表述为“主权和安全”、“社会公共利益”、“公共秩序”或“法律的基本原则”等。例如，中国,民事诉讼法,第,262,条第,2,款即规定，外国法院请求协助的事项有损于中国主权、安全或社会公共利益的，人民法院不予执行。,1991,年,中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约,第,19,条则规定，如果被请求的行为有损于被请求的缔约一方的主权、安全或违反其法律制度的基本原则，则拒绝提供协助。,第一节 国际司法协助的概念,（八）国际司法协助与被请求国法院的专属管辖权,可以拒绝提供；应当提供；,（九）国际民事司法协助中的机关,国际民事司法协助的机关有中央机关、主管机关和外交机关。它们在国际民事司法协助中的作用各不相同。,1,中央机关,国际民事司法协助中的中央机关，是指一国根据其缔结或参加的国际条约而指定或建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。,1965,年海牙,送达公约,首先创立了“中央机关”制度，即设立中央机关以取代以往的外交机关来作为国际民事司法协助专门的联系途径或工作机关。,1987,年,6,月，中国国务院正式批准在司法部内设立司法协助局，确定了司法部为中国司法协助的中央机关的地位。中国在,1991,年批准加入海牙,送达公约,和,1997,年批准加入海牙,取证公约,的两个决定中，也均指定司法部为中国司法协助的中央机关。,第一节 国际司法协助的概念,2,主管机关,国际民事司法协助中的主管机关，是指依国际条约或国内法的规定，有权向外国提出国际民事司法协助请求和有权执行外国提出的国际民事司法协助请求的机关。,一般而言，各国通过国际民事司法协助程序完成的都是司法行为，因而各国司法协助的主管机关也主要是司法机关。不过，各国各自确定的主管机关并不完全一致。在一些国家，司法机关以外的机关甚至人员也有权实施一定的司法行为，因而也可能成为国际民事司法协助的主管机关。例如，在波兰，除法院外，公证处也有权处理数额不大的财产纠纷，以及有关遗嘱的有效性、遗产的保护等方面的纠纷；在比利时，有关送达文书的请求，一般是由与律师地位相似的司法执达员,(,即司法助理人员,),完成；在美国，律师也可以在法院的控制下依一定的程序完成送达等司法行为。,在中国，人民法院是国际民事司法协助的主管机关。,第一节 国际司法协助的概念,3,外交机关,长期以来，外交机关一直是国际民事司法协助中的重要机关。外交机关在国际民事司法协助中主要有如下作用：,(1),作为司法协助的联系途径。,(2),作为解决司法协助条约纠纷的途径。,(3),查明外国法方面的作用。,(4),出具诉讼费用减免证明书方面的作用。,第一节 国际司法协助的概念,（十）国际民事司法协助的拒绝,从各国国内立法和有关国际条约的规定来看，被请求国遇有以下情况之一时可拒绝执行请求国法院的司法委托：,(1),委托的送达违反内国法或有关国际条约所规定的必要程序；,(2),对于请求国法院委托的文件的真实性还存在疑问；,(3),委托履行的行为，根据被请求国的法律，不属于内国司法机关的职权范围；,(4),委托履行的行为是被请求国法律所明文禁止的诉讼行为；,(5),委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容；,(6),履行委托的行为显然违背被请求国的公共秩序或公共政策；,(7),两国间不存在互惠关系。此外，亚非国家,关于国外送达民商事案件中诉讼文书和调查取证司法协助的双边条约的范本草案,第,9,条还将“委托的执行可能侵害有关当事人的基本权利，或委托涉及不应泄露的机密情报”作为拒绝执行委托的理由。,（十一）区际司法协助,瑞士、美国和中国的做法。,第二节 请求送达,一、国外送达的一般法律问题,二、民商事国外送达海牙公约,三、中国的区际送达,四、中国的国外送达制度,第二节 请求送达,一、国外送达的一般法律问题,（一）送达的含义和方式,（二）公告送达、对享有豁免权的人的送达、准据法和书面形式,（三）强制送达和非强制送达,（四）送达回证,第二节 请求送达,二、民商事国外送达海牙公约,（一）民商事的含义,（二）公约适用的条件,（三）中央机关,（四）请求的提出,（五）请求的执行,（六）费用的免除和承担,（七）对请求的异议和拒绝,（八）被告未到庭和缺席判决,第二节 请求送达,三、中国的国外送达制度,（一）民事诉讼法的规定,1,中国法院向国外送达的,7,种方法,(1),依受送达人所在国与中国缔结或共同参加的国际条约中规定的方式送达。,根据,2003,年最高人民法院办公厅,关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知,，最高人民法院还指定了北京、上海、广东、浙江和江苏,5,省市的高级人民法院，依照海牙,送达公约,，直接向公约成员国中央机关提出和转递本院及下级人民法院依据