工程施工合同备案制度v3

建设工程合同备案制度段 常 乐 虽 然 当 前 建 筑 市 场 尚 未 发 育 完 善 ， 市 场 主 体 行 为 尚 未 完 全 规范 ， 但 随 着 法 制 建 设 的 推 进 和 建 筑 市 场 的 规 范 发 展 ， 施 工 合 同 必将 成 为 维 系 发 承 包 双 方 经 济 活 动 的 重 要 法 律 依 据 。 建 设 工 程 施 工合 同 备 案 制 度 也 必 将 成 为 整 顿 和 规 范 建 筑 市 场 的 一 项 重 要 内 容 。有 的 企 业 自 律 行 为 不 强 ， 承 发 包 双 方 当 事 人 在 施 工 合 同 签 订 中 往往 出 现 不 公 平 、 不 公 正 、 不 合 理 的 条 款 约 定 ， 造 成 工 程 索 赔 不 断增 加 ， 为 以 防 患 于 未 然 ， 防 止 违 法 、 欺 诈 等 不 良 现 象 发 生 ， 切 实保 护 发 承 包 双 方 的 合 法 权 益 ， 按 国 际 惯 例 签 订 施 工 合 同 ， 保 证 合同 的 严 格 履 行 ， 加 强 政 府 的 宏 观 调 控 和 行 政 监 管 力 度 。 在 此 情 况下 ， 合 同 管 理 机 构 对 施 工 合 同 实 行 备 案 制 。0 目 录 ：1 . 施 工 合 同 备 案 制 度 的 介 绍2 . 施 工 合 同 备 案 的 现 行 标 准3 . 施 工 合 同 备 案 的 现 实 中 存 在 的 问 题4 . 合 同 审 查 的 几 点 思 考5 . 对 施 工 合 同 备 案 制 度 的 建 议6 . 结 语 施 工 合 同 备 案 制 度 的 介 绍行 政 管 理 VS 行 政 许 可1 什 么 是 备 案 ？ 施 工 合 同 备 案 的 种 类 在 不 同 阶 段 大 致 可 划 分 为 ：合同签订备案合同变更、解除备案合同终止备案 依 据 房 屋 建 筑 和 市 政 基 础 设 施 工 程 施 工 招 标 投 标 管 理 办 法 （ 建 设 部 令 第 89号 ， 2001年 颁 发 ） 第 四 章 开 标 、 评 标 和 中 标 第四 十 七 条 第 一 款 ： 招 标 人 和 中 标 人 应 当 自 中 标 通 知 书 发 出 之 日起 30日 内 ， 按 照 招 标 文 件 和 中 标 人 的 投 标 文 件 订 立 书 面 合 同 ；招 标 人 和 中 标 人 不 得 再 行 订 立 背 离 合 同 实 质 性 内 容 的 其 他 协 议 。订 立 书 面 合 同 后 7日 内 ， 中 标 人 应 当 将 合 同 送 县 级 以 上 工 程 所 在地 的 建 设 行 政 主 管 部 门 备 案 。 房 屋 建 筑 和 市 政 基 础 设 施 工 程 施 工 招 标 投 标 管 理 办 法 （ 试行 ） 第 十 八 条 依 法 领 取 施 工 许 可 证 的 工 程 ， 施 工 合 同 应 当 备案 。 房 屋 建 筑 和 市 政 基 础 设 施 工 程 施 工 招 标 投 标 管 理 办 法 （ 试 行 ） 第 二 十 三 条 ： 工 程 项 目 的 规 模 标 准 、 使 用 功 能 、 结 构 形 式 、 重 大基 础 处 理 等 发 生 变 更 的 ， 发 包 人 、 承 包 人 应 当 签 订 变 更 协 议 。 发 包 人 应 当 自 签 订 变 更 协 议 之 日 起 七 日 内 持 有 关 部 门 批 准 文 件 及变 更 协 议 到 市 或 者 区 县 建 委 备 案 。 第 二 十 四 条 解 除 施 工 合 同 的 ， 发 包 人 、 承 包 人 应 当 签 订 解 除 协议 。 原 施 工 合 同 未 解 除 前 ， 发 包 人 不 得 将 该 工 程 另 行 发 包 给 其 他承 包 人 。 实 行 招 标 投 标 的 工 程 ， 发 包 人 不 得 进 行 招 标 投 标 程 序 。 发 包 人 应 当 自 签 订 解 除 协 议 之 日 起 七 日 内 持 解 除 协 议 到 市 或 者 区县 建 委 备 案 。 第 二 十 五 条 项 目 经 理 更 换 的 ， 所 变 更 人 员 的 资 格 、 业 绩 和 信 誉不 得 低 于 被 更 换 人 员 ， 经 发 包 人 同 意 后 订 立 书 面 变 更 协 议 。 发 包 人 应 当 自 签 订 书 面 变 更 协 议 之 日 起 七 日 内 持 变 更 协 议 到 市 或者 区 县 建 委 备 案 。 房 屋 建 筑 和 市 政 基 础 设 施 工 程 施 工 招 标 投 标 管 理 办 法 （ 试行 ） 第 二 十 六 条 发 包 人 应 当 在 办 理 竣 工 验 收 备 案 手 续 的 同 时 ， 持 发包 人 和 承 包 人 签 字 、 盖 章 的 核 销 单 ， 到 市 或 者 区 县 建 委 办 理 备案 施 工 合 同 的 核 销 手 续 。 房 屋 建 筑 和 市 政 基 础 设 施 工 程 竣 工 验 收 备 案 管 理 办 法 (2009年 修 正 ) 第 九 条 建 设 单 位 在 工 程 竣 工 验 收 合 格 之 日 起 15日 内 未 办 理 工程 竣 工 验 收 备 案 的 ， 备 案 机 关 责 令 限 期 改 正 ， 处 20万 元 以 上 50万 元 以 下 罚 款 。 施 工 工 程 合 同 备 案 制 度 的 发 展2001 2003 2008 房 屋 建 筑 和 市 政基 础 设 施 工 程 施 工招 标 投 标 管 理 办 法 建 设 部 令 第 89号第 四 十 七 条 订 立 书面 合 同 后 7日 内 ，中 标 人 应 当 将 合 同送 县 级 以 上 工 程 所在 地 的 建 设 行 政 主管 部 门 备 案 。 北 京 市 房 屋 建 筑和 市 政 基 础 设 施 工程 施 工 合 同 管 理 办法 京 建 法 2008138号第 十 八 条 依 法 领 取施 工 许 可 证 的 工 程 ，施 工 合 同 应 当 备 案 。 北 京 市 建 设 工 程招 标 投 标 监 督 管 理规 定 市 政 府 第122号 令第 二 十 一 条 建 设 工程 施 工 招 标 的 招 标人 和 中 标 人 应 当 在依 法 订 立 书 面 合 同后 7个 工 作 日 内 ，向 市 建 委 或 者 区 、县 建 委 备 案 。 从 被 动 监 督 到 主 动 监 督 的 过 程 北 京 市 房 屋 建 筑 和 市 政 基 础 设 施 工 程 施 工 合 同 管 理 办 法（ 试 行 ） 颁 布 前 后 的 备 案 流 程 比 较 （ 2006年 vs2010年 版 ） （ 实 践 标 准 ） 施 工 合 同 备 案 的 现 行 标 准2 北 京 市 房 屋 建 筑 和 市 政 基 础 设 施 工 程 施 工 合 同 管 理 办 法（ 试 行 ） 作 出 的 备 案 标 准 （ 法 律 标 准 ） 施 工 合 同 备 案 在 现 实 中 存 在 的 问 题3 阴 阳 合 同 问 题 ： 所 谓 “ 阴 阳 合 同 ” 又 称 “ 黑 白 合 同 ” ， 是 指 当 事 人 就 同 一 标的 签 订 的 二 份 或 二 份 以 上 实 质 性 内 容 相 异 的 合 同 ， 通 常 把 送交 政 府 部 门 备 案 的 正 式 合 同 称 为 “ 阳 合 同 ” ， 把 实 际 履 行 的补 充 协 议 称 为 “ 阴 合 同 ” 。 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 若干 问 题 的 解 释 (2 0 0 5 .5 .1 ) 第 二 十 一 条 规 定 ： 当 事 人 就 同 一 建 设 工 程 施 工 合 同 与 经 过备 案 的 中 标 合 同 实 质 性 内 容 不 一 致 的 ， 应 当 以 备 案 的 中 标合 同 作 为 结 算 工 程 价 款 的 依 据 。 阴 合 同 在 中 标 之 前 ： 实 质 是 虚 假 招 标 投 标 的 行 为 ， 招 投 标 应 无 效 ， 故 “ 阴 阳合 同 ” 均 应 无 效 。 中 华 人 民 共 和 国 招 标 投 标 法 第 五 十 五 条 依 法 必 须进 行 招 标 的 项 目 ， 招 标 人 违 反 本 法 规 定 ， 与 投 标 人 就 投 标 价格 、 投 标 方 案 等 实 质 性 内 容 进 行 谈 判 的 ， 给 予 警 告 ， 对 单 位直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 依 法 给 予 处 分 。 前 款 所 列 行 为 影 响 中 标 结 果 的 ， 中 标 无 效 。 阴 合 同 在 中 标 之 后 ： 变 更 的 前 提 条 件 是 客 观 情 况 发 生 根 本 性 变 化 ， 变 更 的 实质 条 件 是 当 事 人 协 商 一 致 。 根 据 当 事 人 的 意 思 自 治 原 则 ， 法院 应 当 尊 重 当 事 人 的 意 思 自 治 ， 不 应 当 干 涉 当 事 人 处 分 自 己的 权 利 。 审 合 同 时 的 几 点 思 考4 （ 一 ） 对 实 质 性 内 容 部 分 的 作 为 明 示 条 款 进 行 约 定 1 . 对 价 款 、 工 期 等 实 质 性 内 容 变 更 的 前 提 和 可 调 范 围作 出 约 定 2 . 尽 量 以 用 固 定 总 价 或 固 定 单 价 的 方 式 减 少 市 场 价 格变 更 对 价 款 的 影 响（ 二 ） 明 确 合 同 备 案 的 义 务 方 及 其 过 错 责 任 住 房 和 城 乡 建 设 部 最 新 建 设 工 程 施 工 合 同 示 范 文 本 （ 征 求 意 见 稿 ）2 0 .3 合 同 备 案2 0 .3 .1 一 般 约 定若 法 律 规 定 合 同 必 须 经 备 案 登 记 后 生 效 的 ， 则 合 同 未 登 记 不 发 生 效 力 ，由 此 产 生 的 一 切 后 果 由 负 责 合 同 备 案 的 一 方 承 担 。若 法 律 没 有 强 制 要 求 合 同 备 案 登 记 ， 且 双 方 也 没 就 备 案 登 记 作 出 约 定 的 ，则 未 经 登 记 不 影 响 合 同 的 效 力 。2 0 .3 .2 特 别 约 定经 备 案 的 合 同 是 双 方 的 真 实 意 思 表 示 ， 双 方 承 诺 不 再 另 行 签 订 与 备 案 合同 实 质 性 内 容 不 一 致 的 其 它 合 同 或 协 议 ；合 同 的 工 期 、 质 量 以 及 造 价 的 计 价 方 式 、 支 付 、 结 算 条 款 均 系 实 质 性 内容 ；经 备 案 的 合 同 如 实 质 性 内 容 发 生 改 变 须 重 新 备 案 ,未 经 重 新 备 案 的 ,则 不 发生 合 同 效 力 。当 事 人 就 本 工 程 另 行 订 立 的 建 设 工 程 施 工 合 同 与 经 过 备 案 的 中 标 合 同 实质 性 内 容 不 一 致 的 ， 应 当 以 备 案 的 中 标 合 同 作 为 结 算 工 程 价 款 的 根 据 。 对 施 工 合 同 备 案 制 度 的 建 议5 （ 一 ） 相 关 法 律 法 规 应 进 一 步 明 确 施 工 合 同 签 订 后 可 变 更内 容 的 范 围 （ 二 ） 提 供 统 一 的 合 同 示 范 文 本 （ 三 ） 综 合 协 调 ， 加 大 在 招 投 标 阶 段 对 承 发 包 主 体 资 格 和履 约 能 力 的 审 查 力 度 （ 四 ） 强 化 备 案 机 关 工 作 人 员 的 法 律 素 质 ， 强 化 备 案 审 查及 备 案 的 过 错 责 任 。 结 语6 施 工 合 同 备 案 制 度 的 发 展 任 重 而 道 远 ， 它 的 进 步 需 要 合 同备 案 机 构 和 承 发 包 双 方 的 共 同 努 力 。 此 外 ， 立 法 机 关 作 为 规 则的 制 定 者 ， 更 应 该 将 施 工 合 同 备 案 制 度 作 为 一 个 平 衡 招 投 标 法律 关 系 和 施 工 合 同 关 系 的 杠 杆 做 好 承 上 启 下 的 作 用 ， 再 给 予 招标 人 和 投 标 人 充 分 保 护 的 同 时 ， 也 要 给 予 承 发 包 双 方 足 够 的 交易 活 动 空 间 ， 做 到 监 督 的 同 时 又 能 尽 量 少 的 干 预 和 影 响 正 常 的建 设 工 程 市 场 秩 序 。