合同法律风险及控制

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,合同法律风险,专题讲座,天生律师事务所,天地药业 2014-11,1,主要内容,第一部分 合同法律风险,第二部分 合同审查中的常见问题及建议,第三部分 合同管理,第四部分 关于天地药业合同文本,2,合同的重要性,法律谚语：财富的一半来自合同,合同无外不在,什么是合同,合同法规定：,合同是,平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事,权利、义务,关系的,协议,合同是,协议,合同主体是,平等,的,合同法主要调整,财产关系中的财产流转关系,核心是,权利、义务,法律谚语：契约的总和即为市场,3,合同内容一字千金,例：,A：货到付款贷到付款,货到,全,付款,B： 甲与乙口头约定，乙向甲借款10万元，乙方还了部分款项向向甲方出具一张凭据“还欠款2万元”。,C：定金与订金。,定金是一个规范的法律概念，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。,订金并非一个规范的法律概念，实际上它具有预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质,D：法人与法定代表人,法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。,法人是组织，法定代表人是自然人,4,提纲,一、企业法律风险,二、合同法律风险,三、合同订立前的法律风险,四、合同签订时的法律风险,五、合同履行中的法律风险,六、合同生产纠纷时的法律风险,七、合同审查中的常见问题及建议,八、通过内控制度控制合同法律风险,5,一、企业法律风险,法律风险指的是法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为,不规范而导致,的，与企业所期望达到的目标相违背的法律,不利后果发生的可能性,。,法律风险或是对方给你创设的一个个法律陷阱，或是你自身的软肋被它所伤的机会和可能性。,风险伴随企业始终,必须树立法律风险意识,1、外部法律风险：,指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因素,不是企业所能够控制,的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。,6,2、内部法律风险：,指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是,企业自身能够掌控,的，所以企业内部法律风险是,防范的重点,。,3、企业内部法律风险产生的原因,A、企业高管没有法律意识,B、企业内部没有法律风险管理制度,C、员工没有法律风险防范意识,D、法律风险的基本常识。,7,二、合同法律风险,1，,合同法律风险的防范也成为公司内部控制制度的重要内容。,公司,、企业作为独立承担民事责任的法律主体，其在生产经营过程中免不了要签署各式各样的合同，因而合同的法律风险与公司的经营活动息息相关，,2，合同法律风险：,指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。,8,二、合同法律风险,3，合同法律风险的划分：,A，根据时间阶段划分：,合同签订前隐藏的法律风险,合同签订时存在的法律风险,合同履行过程中的法律风险,合同产生纠纷时的法律风险,B，根据合同条款种类划分：,商务风险,标的、时间、价格、支付、结算方式、运输、保险,技术风险,技术标准、质量标准、包装、工艺、验收、维护,法律风险,知识产权、法律适用、违约责任、不可抗力、争议解决,9,三、合同签订前的法律风险,1，合同订立过程,要约,A、合同的订立是一个非常重要的阶段。因为依法订立合同是合同生效的前提，是履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。B、,要约：,是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。也被称为发价、发盘、出盘、报价等。,C、要约不是合同，但有一定法律效力。,D、要约的撤回与撤销,E、,要约邀请,：是希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的不是订立合同，只是当事人订立合同的预备活动，其本身并不发生法律效果，对当事人也没有拘束力,。,10,F、商业广告是要约还是要约邀请？,合同法第十五条：,第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。,最高法院商品房司法解释：,“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。,11,2，合同订立过程承诺合同的成立,A、承诺是受约人作出的,同意要约以成立合同的意思表示,。在商业交易中，承诺又被称为接盘。,B、承诺的内容应当与要约的内容一致，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确表示拒绝的，否则构成有效的承诺。,C、实质性改变：,合同法第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”,D、,要约与承诺是不断反复的过程,。,12,3，要约、承诺中的法律风险,A、要约邀请内容不当包含要约内容,B、未有效撤回和撤销要约,C、将新要约当作承诺,4、特殊的订立合同方式招标投标,A、招标是要约邀请，但招标公告的内容应当具体明确，招标人不得随意更改招标公告内容。,B、法律风险：,未按照法律规定程序进行招投标；,招标、投标活动违反法律规定；,13,5，缔约过错责任,第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：,（一）假借订立合同，恶意进行磋商；,（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；,（三）有其他违背诚实信用原则的行为。,14,6，立约定金,A、定金：是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给付的一定金钱或其它替代物。通常而言，定金合同是从属性合同，只有在主合同有效成立时，才能发生效力。,B、立约定金是一种特殊定金：,担保法司法解释：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”,C、立约定金未决条款多，须明确处理方式,D、立约定金不等于合同履行定金,15,四、签订合同时的法律风险,1、合同主体审查法律风险,合同主体与签约主体是不同概念：,合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体；而签约主体是实际签署合同的人，可能是代理人或者代表人。,A、代理人签订合同的风险：,没有代理权,超越代理权, 代理权终止后,问题：无权代理签订的合同是否一律无效？,16,第一、构成表见代理时，合同有效,合同法第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”,第二、经被代理人追认后有效,合同法第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。,相对人可以催告被代理人在,一个月内,予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”,17,B、合同主体审查的内容：、,第一、资信及履约能力调查与评估,注册资本与履行能力,第二、相关文证的审查：,包括未经工商登记、未取得营业执照、或超过核定经营范围；也包括公司内设部门如销售部、业务部等未经授权；还包括具体经办人未经授权。,这类合同存在的法律风险是合同无效；或合同效力待定；或因履约能力有欠缺的当事人无法履行合同。,18,C，合同主体审查的要求,真实性、合法性 、履行能力,审查要求：,1，公司是否存在,2，公司信息要了解,3，单位性质要清楚,4，分公司靠不住,5，项目部不靠谱,6，专业资质要审查,7，禁止交易主体,19,D，签字盖章注意的问题,细节决定成败,1，盖章必须是行政章或合同专用章，财务章，发票章均不能签订合同。,2，个人签名的问题,3，通信地址(电话、传真、邮箱)，通知的送达,4，签名的问题：必须有法定代表人或授权代理人。只有签名没有盖章的效力需要补充证明,20,四、合同签订时的法律风险,2，合同形式：,A，法律规定：,B，采用传真、电子邮件订立合同确认书,C，意向书、备忘录、会谈纪要辅助性条款,3，合同内容：,A，不能违反法律强制性规定。如必须招投标项目,B，合同用语,贷到付款，,4，合同成立与生效,21,五、合同履行中的法律风险,1，合同履行中风险防范,只重视签订合同 不重视合同履行管理,合同与履行是两回事,2、合同履行需要收集、保全和固定证据,传真、QQ、微信、录音,各种收据、签字凭据,通过合同中的联系人、联系方式固定,电话不能替代书面证据 必要时公证,22,五、合同履行中的法律风险,3,，合同变更未采取书面形式,3,，未依法行使抗辩权或中止合同履行,A，不安抗辩权,合同法68条：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：,一、经营状况严重恶化;,二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务;,三、丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,行使条件及方式,合同法第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”,23,B，同时履行抗辩权,合同法第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。,C，先履行抗辩权,合同法第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。,24,4,，合同解除权,行使合同解除权的五种情况：,合同法第九十四条,因不可抗力致使合同目的不能实现。,“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。,“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。,“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。,法律规定的其他情形。,25,5,，合同撤销权,合同法第54条规定：“当事人一方因,重大误解,订立的或在订立合同时显失公平的，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以,欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”,第54条中又规定：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起,一年内,没有行使撤销权，则该撤销权消灭。,26,六、合同产生纠纷时的法律风险,1，未及时补齐和修正证据,合同原件、签收单、发票、收据、委托书，录音取证等。,2，诉讼时效风险,诉讼时效指权利人请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务期间，权利人在法定期间内不行使权利即丧失胜诉权。,三种诉讼时效：,普通诉讼时效。即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为2年。,特别诉讼时效。即部分诉讼时效期间为1年。它们包括：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。,最长诉讼时效。即从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护,诉讼时间的起算,：,从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算,27,七、合同审查中的常见问题及建议,第一、关于意向书、备记录,1，,意向书、备忘录的内容和形式具有多样性；,3，如果意向书、备忘录已具备合同的基本条款，双方没有明确排除其约束力，且一方已经履行了该意向书项下的部分义务，他方也接受的，通常应认为意向书、备忘录的条款具有法律效力。,建议：如果不希望受到意向书、备忘录中的有关内容的约束，则可以在意向书、备忘录的实体性部分中设置导致其丧失约束力的辅助条款。,28,第二、关于传真等方式签署合同问题,1，,我国法律承认和保护以传真签订合同，但以传真签订合同存在一些法律风险：,首先，以传真合同作为证据来支持自己的主张，在证据认定上，司法实践中存在争议。,其次，传真作为书证提供面临“原件”提交不能之困。,再次，传真作为电子证据不能作为原始证据和直接证据使用，传真的证据效力相对较低。,2，,对情况紧急必须以传真签订的合同可以通过以下方法减少法律风险：,树立良好的证据意识，完整保留整个合同履行过程的证据，建议采取证据补强的措施。,以传真的形式签订合同，在紧急情形消失之后，当事人应当及时就传真内容补签书面的确认书，或直接在原传真件上重新签名盖章，变传真件为真正的原件。,29,第三、关于合同目的约定问题,1，存在问题：,大多数合同对于合同的目的不做约定或约定不清。,2，约定的必要性：,有助于合同条款的理解，可以为合同总的原则设定一个基调，当合同条款出现歧义、多种理解或约定不明，可以根据合同目的来进行判断。,在一定程度上会影响到对合同一方签约时能否预见到因违约所致损失的判断，进而影响到对合同违约责任的确定。,关系到单方合同解除权的行使,3，建议,合同目的的描述方法多样，可专设一个,“鉴于”,条款进行描述，也可以在首部一语带过。需要注意的是，用一语带过的方式需要描述的是合同目的，而不是用于描述合同的内容。,30,第四、关于合同用语问题,应注意审查法律用语的准确性。,注意法律用语：,如“定金”与“订金”、“权利”与“权力”、“抵押”与“质押”等的区别。,避免使用不可量化或模棱两可的词语：,如巨大的、重要的、优良的、好的、大的、 大约、相当等。,标点符号亦不可轻视：,“无杂质、腐烂”，但合同中却写成了“无杂质，腐烂”，,多音字使用不当：,履行义务期间表述,：“后”字应限定时间。,列举内容时采用,“包括但不限于：”,的表述方式,31,第五、关于分支机构对外签约问题,法人的分支机构若属于“其他组织”的范畴，可以作为法律上的合同主体。,法人分支机构不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定的法律风险。,同时，还应结合该分支机构规模大小、履约能力高低等情况，全面衡量与其签约的法律风险。从安全角度考虑，建议最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。,若为法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其自身不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。只有事后经法人追认，方可视为法人行为，可被确认有效。,原则上不得同此类分支机构签订合同。,32,第六、付款条款,设立付款条款的意义：,付款条款应将价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系，通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方及时如约履行合同义务。,存在问题：,A、分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高，付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。,B、不应一次性付款的合同选择了一次性付款；,建议：,根据合同中对方应履行的主要合同义务，确定若干个付款时间点，如：合同生效时间；合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间；交付时间；验收合格时间；质量保证期届满时间。,33,第七、关于不可抗力条款,含义：,不可抗力是不能预见，不能避免并不能克服的客观情况 。,设定原则,：,应根据企业在具体合同中的不同地位来具体分析。目前各项合同类别中，一般均应设置不可抗力条款，尤其是对于施工、采购、租赁类等合同而言。,如合同中的主要义务由相对方履行的，则对于不可抗力条款，可作较为原则性的规定，同时对于列举的不可抗力事件则可以尽可能的少。,34,第八、关于违约责任条款,1，违约条款的重要性,违约条款是判断合同质量的重要因素,违约行为不要中避免,没有违约条款就没有法律保障,2，违约责任：,违约责任,是违反合同应承担的法律后果,承担形式主要有五种：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任和定金责任。,3，常见问题：,违约责任约定简单、不具体或者根本不作约定,如：违约方赔偿守约方一切损失，依据合同法承担违约责任，概括约定赔偿数额。,“否则，承担一切法律责任”“按法律的规定处理”,35,第八、关于违约责任条款,4，建议：,A、根据合同性质和目的选择违约责任承担方式。,B、在违约条款的设计上，采用多种违约责任承担方式，加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。,C、数额的确定方式是否明确具体，最好有明确有计算方式，减少证明责任。,D、违约金有限定,合同法司法解释（二）明确规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为,合同法,第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。,36,5，,关于违约金的约定,用具体的违约金数额或计算方式表述违约责任,特点,：只要违反义务，否认是否造成损失，均应承担。,注意：,A：细化、拆分违约行为，根据违约程度、轻重进行设定,B：明确违约金数额,C：约定违约金不能过高 原则上不高于合同标的的20-30%,6，关于赔偿金,赔偿金不易证明,技巧,：,对方可能违约支付违约金,我方可能违约支付赔偿金,37,第九、关于定金条款,1，定金与订金的区别,A、定金是规范的法律概念，是为确保合同履行而约定的一种担保形式；,B、订金不是一个法律概念，具有预付款性质，是一种支付手段，不具有担保性质。,C、重要的是法律后果不同,给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行合同，双倍返还定金。,具有惩罚性的作用,预付款也可要求赔偿，但需要举证,D、使用上注意的问题,我方可能违约时使用订金,对方可能违约时使用定金,第一期款 其中XX作为定金,38,2，,定金条款,注意问题,A、履约担保金、保证金等于定金？,最高法院适用担保法司法解释规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利，人民法院不予支持”,B、定金与违约金能否同时适用？,合同法规定“当事人既约定定金又约定违约金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或者定金条款。”,C、定金数额有无限定？,不能超过合同标的的20%,39,第十、关于担保条款问题,1，哪些人不能作为保证担保人？,国家机关、学校、医院等，以公益为目的事业单位、社会团体不能作为保证人。,2，哪些财产不能抵押？,土地所有权；耕地、宅基地、自留山、自留地等集体土地使用权；以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施及其他社会公益设施；被查封扣押的财产等,3，某些不动产必须办理抵押登记都能生效。,40,第十一、争议解决条款,1，,解决方式：,诉讼与仲裁：,程序、开庭方式、自由选择权、裁决的执行,诉讼与仲裁是各有利弊，当事人应当根据合同的性质、争议的类型等不同情况进行相对有利的选择。,2,诉讼管辖问题,产生一个纠纷由哪个法院立案,A 法定管辖：,原告就被告,合同纠纷：,被告住所地,合同履行地,41,B 约定管辖：6个法院,合同签订地,合同履行地,原告住所地,被告住所地,标的物所在地,争议实际联系地,42,争议解决条款,3，管辖条款的作用,A尽可能回避地方保护主义,B便于自己诉讼,C便于执行,管辖是生产纠纷后司法救济的重要保障 对管辖条款应引起充公重视,4，,4，,选择诉讼时的常见错误,A、,表述不清楚，容易产生歧义，如：争议由守约方所在地法院管辖、由当地法院管辖等；,B、约定由原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地以及标的物所在地以外的法院管辖,C、约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由中级法院管辖,D、约定违反了专属管辖的规定，如房屋租赁纠纷约定“由甲方或乙方所在地法院管辖”,43,第十一、争议解决条款,5，,建议：,A、选择管辖清楚明确,B、选择有利于己方的法院管辖。,C、利用好合同履行地、合同签订地,6,选择仲裁时的常见错误：,A、约定仲裁地点但没有约定仲裁机构，或虽然有约定，但约定的仲裁机构名称的方式、术语不规范、不完整。,B、同时约定两个以上仲裁机构。,C、既约定仲裁，又约定诉讼。,44,第十二、其他相关问题,1，合同主体信息不全问题,2，没有送达地址确认的问题,3，关于合同有效期的问题,4，关于法定代表人的私人印章能否代替签字的的问题,45,八、通过制度控制合同法律风险,1，基本制度,岗位责任制度；,合同示范文本制度；,合同专用章制度,；（企业职工私自使用公章）,合同档案制度。,2，合同签订前管理制度,主体资格调查制度,签约主体信用调查制度,3，合同签订管理制度,46,八、通过制度控制合同法律风险,3，合同签订管理制度,授权代表制度,合同签证公证制度,合同审查制度,4，合同履行管理制度,合同变更制度,合同转让制度,合同解除制度,合同违约责任制度,47,谢谢！,48,