工程合同分析与设计课件

Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,*,*,Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second Level,Third Level,Fourth Level,Fifth Level,工程合同分析与设计,*,单击此处编辑母版标题样式,编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,工程合同分析与设计,公平正义比太阳还要有光辉,会计之家, ：一个法律叫通则，不光在国内，在国际上都是少有的。因编撰民法典尚不具备条件，改 “批发”为“零售”，暂时不搞法典，而以单行法的形式出台。,1981,年我国制定了有关合同的第一个法律,经济合同法,。,1985,年我国制定了,涉外经济合同法,1987,年制定了,技术合同法,。至此，在我国合同立法体系中形成 “三足鼎立”的局面。另外，后来的海商法、保险法、铁路法、著作仅法、票据法、担保法、合伙企业法等也设有有关合同的特别规定。这些规定也是我国合同法渊源的组成部分。,一、工程合同与合同管理,30,6,。我国,合同法,的特点（现代合同法的特点）,“公平正义比太阳还要有光辉”,温总理,对合同自由原则的限制，保护交易中的弱者，使合同成为达到公平、实现正义的手段是合同自由原则发展到一定阶段的必然。学者将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式主义向实质主义的转变。合同正义是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础上缔结合同并履行合同，双方的所得与所失应对等等值，而不考虑其身份与地位如何。,（,1,）对格式条款的立法限制。,合同法,第,39,条、第,40,条、第,41,条,（,2,）合同义务的扩张。,合同法,第,42,条有关合同订立过程中，对“缔约过失”承担损害赔偿责任、第,58,条规定的合同无效或者被撤销后的赔偿责任等被认为是违反前合同义务的结果；,合同法,第,92,条规定合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务则是后合同义务的典型表述。,一、工程合同与合同管理,31,6,。我国,合同法,的特点（现代合同法的特点）,（,3,） 合同自由受到限制。,在法律领域，合同自由原则因国家干预救济的加强而受到越来越多的限制。最显著的限制是关于强制缔约义务的立法。公用事业的强制缔约，如邮政、电信、电业、自来水、铁路等事业，非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。,合同法,第,289,条为从事公共运输的承运人设定了强制缔约义务 ；,合同法,第,38,条双方协商合同内容的意思自由也被限制了。另外，在专利法中采用“强制许可”制度，以对专利权人权利滥用进行限制。,（,4,） 诚实信用原则的发展：合同义务的扩张、合同解释的客观化、 情势变更原则的出现。,我国现有的民事立法，无论是,民法通则,还是,合同法,都没有关于情势变更原则的明确规定，而只对诚实信用原则作了规定。,联合国国际货物销售合同公约,第,79,条是关于情势变更原则的规定，我国作为该公约的缔约国有义务承认该条款在国内适用的效力。鉴于此，,2009,年,2,月,9,日通过的,合同法,司法解释二（法释,20095,号），第,26,条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”为情势变更的适用提供了法律依据。,一、工程合同与合同管理,32,7,。合同薄厚问题的思考？,一、工程合同与合同管理,33,二、一美元合同的成因,34,二、一美元合同的成因,纽约联合国总部,年租金,1,美元，租期,99,年,35,1.0,对价的定义,英美合同法是由英国早期的诺言之诉发展而来的。在,15,、,16,世纪，英国普通法法院在审判实践中确立了一项原则：一项单纯由诺言人对受诺人承担义务的恩惠性或赠与性的诺言不能由受诺人向法院申请强制执行；要想使一项诺言具有强制执行的效力，受诺人也必须对诺言人提供某种回报，从而使双方之间存在某种交易。这种由受诺人对诺言人提供的回报就是对价。,按合同双方当事人权利的取得是否付出相应代价可将合同划分为有偿合同与无偿合同。,无偿合同，是指只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方当事人作出给付但双方的给付间不具有对价意义的合同。国外有对无偿合同再分类为“恩惠合同”与“慈善性合同”两种的立法例。前者指一方给另一方某种财产利益而不求任何报偿的合同，如赠与合同；后者则指不给予对方实际财产的转让，而是无代价提供某类服务的合同，如无偿使用、无偿保管、捐赠等。,二、一美元合同的成因,36,2.0,对价的作用,对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力，使诺言人不能收回已经做出的许诺。在已经存在对价的情况下，诺言人如果不履行其诺言，受诺人有权向法院起诉，并获得适当的救济。,诺言与对价之间的关系是一种彼此构成诱因的关系，即：诺言人为了获得对价而作出许诺，受诺人为了得到诺言人的许诺而提供对价，故对价与诺言互为交易的对象。（美国,1881,年,普通法,）,第一次合同法重述,第,71,条和,第二次合同法重述,第,71(2),条采纳此观念。,救济走在权利之前，无救济即无权利。,英美法谚,二、一美元合同的成因,37,3.0 “,一粒胡椒子”的对价,对价的价值不必与诺言的价值相称，“一粒胡椒子也可以作为对价”。但是“一粒胡椒子”对价是否构成充分对价？,在司法实践中，如果诺言的生效是以某种随机事件的发生为条件的，受诺人的履行，尽管价值与诺言的价值相差悬殊，也可以成为充分的对价。,如：保险合同、彩票等类的射幸合同,在美国， “一粒胡椒子”对价称为名义对价，目的是使恩惠性或赠与性的诺言对诺言人产生约束力。,二、一美元合同的成因,38,3.0 “,一粒胡椒子”的对价,根据,第一次合同法重述,第,84,条范例,1,：名义上的对价可以使赠与人的诺言具有强制执行的效力，只要赠与人与受赠人之间存在着一种,形式上,的交易关系。,但是，,第二次合同法重述,第,71,条范例,5,：名义上的对价不能使赠与人的诺言对赠与人产生约束力，要想使赠与性的诺言具有强制力，在赠与人与受赠人之间必须,存在真实的,而不是虚假的交易关系。,二、一美元合同的成因,合同法,第,11,章,规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与第,188,条规定：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。,39,4.0,一美元合同的约束力,国外有对无偿合同再分类为“恩惠合同”与“慈善性合同”两种的立法例。前者指一方给另一方某种财产利益而不求任何报偿的合同，如赠与合同；后者则指不给予对方实际财产的转让，而是无代价提供某类服务的合同，如无偿使用、无偿保管、捐赠等。,从短时间链条来看赠与是无偿的，但从长时间链条来看，赠与不过是赠与人回报受赠与人提前给予的一个恩惠，因而也是一种交换。俗语中的“人情一把锯，你一来，我一去”，已很好地揭示了赠与的交换性质。,二、一美元合同的成因,40,三、工程中知识产权的分析,41,1,。知识产权法律制度分类。,知识产权法律制度有广义和狭义之分。狭义的知识产权法律制度由著作权法律制度、专利权法律制度和商标权法律制度三部分构成。,广义的知识产权制度包括：,（,1,）著作权法律制度；,（,2,）专利权法律制度；,（,3,）商标权法律制度；,（,4,）商号权法律制度；,（,5,）地理标示权法律制度；,（,6,）工业版权法律制度；,（,7,）商业秘密权法律制度；,（,8,）反不正当竞争法律制度。,三、工程中知识产权的分析,42,2,。“著作权”与“版权”的用语比较,“著作权”与“版权”的术语都来自日本。版权是根据英文“,Copyright”,转译的，而“著作权”一词是日本学者在西方国家“作者权”概念的基础上，融入英美法系的“版权”和大陆法系的“作者权”，并建立了日本的著作权法体系。,我国的法律文件中，以使用著作权的称谓为主。,民法通则,第,94,条规定：公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。,著作权法,第,56,条规定：本法所称的著作权即版权。,狭义的著作权包括著作权人身权和著作权财产权，广义的著作权除了包含作者的权利外还包括表演者、录音录像制作者和广播电视组织者依法享有的权利，我国著作权法上还包括图书、书刊出版者的权利，后者通常被称为邻接权或与著作权有关的权利。,三、工程中知识产权的分析,43,3,。邻接权,邻接权一词译自英文,Neighboring Rights,，意思是与著作权邻近的权利。在我国著作权法中，这种权利称为“与著作权有关的权益”（,Rights relating to Copyright,）。邻接权产生于作品的传播过程中，因此也被称为传播者的权利。,邻接权的种类：出版者权、表演者权、录音录像制作者权和广播组织者权。,工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则,第,3,条明确规定：“执行勘察设计咨询企业的任务或主要利用企业的物质技术条件完成的，并由企业承担责任的工程勘察、设计、咨询的投标方案和各类文件等职务作品，其,著作权及邻接权,归企业所有。直接参加投标方案和文件编制的自然人享有署名权。建设单位（业主）按照国家规定支付勘察、设计、咨询费后所获取的工程勘察、设计、咨询的投标方案或各类文件，仅获得在特定建设项目上的一次性使用权，其著作权仍属于勘察设计咨询企业所有。”,三、工程中知识产权的分析,44,工程建设项目建设过程中形成的知识产权的权利归属问题，主要涉及到两个方面：一是委托人、勘察设计人之间的知识产权归属；二是许可人与被许可人之间关于技术改进成果的分享。,（一）工程勘察设计工作成果的知识产权归属,根据,著作权法,第,3,条规定：工程设计图、产品设计图等图形作品和模型作品受著作权法保护。,1,委托作品著作权归属的法律基础,关于工程设计、产品设计图纸的著作权归属问题是合同双方争论的焦点之一。一般而言，工程设计、产品设计图纸是因设计人接受发包人、建设单位（业主）的委托而创作的作品，属于委托作品的范畴。对待委托作品著作权归属问题上，英美法系和大陆法系有截然不同的规定。,三、工程中知识产权的分析,45,英美法系的国家把委托作品视为一种特殊的雇佣作品，委托人作为雇主被视为作者并享有著作权，这种情况以美国著作权法的规定最为明显，美国版权法第,201,条,b,项规定：“作品为雇佣作品的，雇主或委托作品的其他人视为作者，享有版权中的一切权利，但各方以签署的书面文件做出明确相反规定的除外。”,1976,年美国著作权法第,101,条规定：“雇佣作品指：（,1,）雇员在其工作范围内所完成的作品。或（,2,）作为集体作品的构成部分，作为电影作品或其他音像作品的组成部分，作为译文、辅助作品、编辑作品，作为教学课文、试题、试题解答资料或作为地图集来使用的特约或委托作品，如各方以签署的书面文件明示同意视该作品为雇佣作品者。” 从美国著作权法的上述规定可以看出，并非所有的委托创作作品都属于雇佣作品。首先，只有法律规定的上述九种作品才可能属于雇佣作品；其次，双方当事人必须以书面合同的方式明确约定，有关的作品应当被视为雇佣作品。只有符合上述两个条件的作品才属于雇佣作品。,三、工程中知识产权的分析,46,在大陆法系国家，著作权被认为是天赋人权的延伸，作者的权利应当首要指其作品的身份权和维护作品所体现的人格尊严的权利。在法国，无论委托方与受托方有无合同约定，著作权的精神权利一律归作者，即使合同也不能约定著作权人身权归委托人享有。而多数国家则允许委托人和受托人在委托合同中确定著作权归属。,香港版权条例,第,15,条规定：凡作品是某人委托制作的，而作者与委托人之间订有明确的协议，则委托作品的版权属于根据该协议享有版权的人。台湾“著作权法”第,12,条规定：出资聘请他人完成之著作，除前条情形外（指职务作品的规定），以该受聘人为著作人。但契约约定以出资人为著作人者，从其约定。我国,著作权法,第,17,条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”尽管规定了委托创作作品的著作权默示属于受托人，但并未排除合同双方可以通过合同约定确定著作权归属的情况，这也是工程勘察、设计合同双方在设定该条款时争论的原因 。,一个案例,三、工程中知识产权的分析,47,2,委托作品人身权的归属,著作权包括两种性质相异的权利：著作人格权和著作财产权；两种权利均源于作者的人格，并在“著作权”这单一称谓下结合为一体；它们尽管不能单独构成著作权，却是完全相互分离的 。,3,职务作品的著作权归属和行使,关于职务作品的著作权归属和行使，其实质就是工作成果完成人所完成的成果是否构成职务作品。对此，我国相关法律已作了明确详尽的规定（如,合同法,第,326,、,327,条、,专利法,第,6,条、,著作权法,第,16,条等）,三、工程中知识产权的分析,48,（二）技术许可合同中技术改进成果的分享,根据,合同法,354,条规定，技术转让合同的当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。如果双方在合同中约定许可人将改进和发展的技术无偿提供给受让人，这种做法习惯上被称为继续提供技术援助；而如果约定受让人将自己改进或发展的技术成果提供给许可人，则称为技术回授，是交叉许可的一种形式。,在技术许可合同谈判过程中，多数许可人认为，受让人对技术的改进和发展更多地是基于许可人原有的技术，因此要求合同规定不允许受让人改进或发展技术，或者改进或发展后的技术全部归许可人所有。但是这种做法在一定程度上缺乏公平性，在合同谈判中很难达成一致，很多国家的法律都规定这种类型的条款属于限制性条款，我国,2002,年颁布的,技术进出口管理条例,第,29,条就规定此种做法属于限制条款。,三、工程中知识产权的分析,49,关于技术改进成果的归属，,合同法,354,条作如下规定：没有约定或者约定不明确的，在合同生效后，当事人之间可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。,在合同有效期限内如果一方对许可技术进行实质性的改进和发展，可能会生产更新换代的产品，甚至是完全变换成另一种产品，这时双方是否还承担相互交换改进和发展技术成果的义务就值得商榷。因而受让人在合同中对“,合同产品,”如何定义以及许可人在谈判中如何限制技术的使用范围时应特别谨慎。,三、工程中知识产权的分析,50,四、招投标中,信息不对称的分析,51,信息不对称是近年来出现的新概念，其引人注意是由于美国的三位经济学家因“对充满不对称信息市场进行分析”做出贡献而荣获,2001,年诺贝尔经济学奖。所谓信息不对称就是在相互对应的经济人之间不作对称分布的有关某些事件的知识或概率分布，通俗地说就是指一方在某一方面拥有私人信息，这些信息只有当事人自己了解，别人不了解或因信息成本过高等因素而无法了解。,市场交易双方拥有的市场信息是不完全的，市场不一定总能达到均衡状态，拥有更充足信息的一方为了自身的利益将损害另一方的利益，从而产生信息不对称理论中的两个核心问题,逆向选择和道德风险。,研究事前非对称信息的模型称为逆向选择模型，研究事后非对称信息的模型称为道德风险模型。,四、招投标中信息不对称的分析,52,（一）逆向选择,逆向选择是指在信息不对称的条件下，掌握信息较多的一方利用自己拥有的信息优势而对对方（缺乏信息方）隐瞒相关信息，获得额外利益，在客观上导致不合理的市场分配行为。,逆向选择模型是美国经济学家阿克罗夫在研究二手车市场（柠檬市场）时提出的因信息不对称、市场不完全造成的一市场失灵的造假经济现象。“柠檬”在英语中是“次品”的俗称。在信息不对称时，买方总是优先购买质量差的商品，使质量好的商品在市场上无法存在，表现为质量差的商品把质量好的商品驱逐出市场，即“劣车驱逐良车”的现象 。,在工程投标过程中，由于信息不对称，很容易产生逆向选择而导致招标结果失灵。,四、招投标中信息不对称的分析,53,（二）道德风险,道德风险是指在信息不对称的情况下，经济活动中的代理人在追求个人利益最大化的同时，侵害委托人或其他代理人利益的行为。道德风险的存在增加了交易的风险性和交易成本。,（三）招投标过程中信息不对称风险防范措施,1,。在招标阶段，加强对投标人的资格审查 ，以降低信息不对称的程度，从源头上治理逆向选择的问题。,2,。适当控制最低报价中标法的应用范围,3,。建立信用激励机制化解道德风险,四、招投标中信息不对称的分析,54,五、合同的后评价,55,项目后评价是针对项目前评估而言，是指对已经完成的项目的目标、执行过程、效益和影响所进行的系统、客观的分析。,1.,工程项目后评价,（,1,）工程项目后评价的内容 ：工程竣工验收 、项目效益后评价、项目管理后评价,（,2,）工程项目后评价的方法 ：对比法 、因果分析法 、调查法 、成功度法 、逻辑框架法 、层次分析法,2.,合同完工后的评价,合同实施后评价包括合同签订情况评价、合同执行情况评价和关键合同条款分析，是项目后评价中的一个组成部分。,包括：合同签订情况评价 、合同执行情况评价 、合同管理工作评价 、合同条款分析,五、合同的后评价,56,作为工程项目参与各方法律关系的证明文件，合同实施后评价是项目后评价重要的组成部分；同时，项目后评价直接影响合同实施后评价的结论，良好的工程质量是项目参与各方的合同后评价的必要条件。,建设工程项目组是以业主为中心，以合同为纽带由各个参与方共同组建起来的，其中经济利益是承包商追逐的根本目标。各方利益关系不同，合同评价结果自然就大相径庭。站在业主的角度，对项目管理模式、执行方式、承包商的选择，以及合同模式进行综合后评价，具有高屋建瓴的意义 。,思考：合同完工后评价与企业文化的联系。,五、合同的后评价,57,THANKS!,58,5,、世上最美好的事是：我已经长大，父母还未老,;,我有能力报答，父母仍然健康。,6,、没什么可怕的，大家都一样，在试探中不断前行。,7,、时间就像一张网，你撒在哪里，你的收获就在哪里。纽扣第一颗就扣错了，可你扣到最后一颗才发现。有些事一开始就是错的，可只有到最后才不得不承认。,8,、世上的事，只要肯用心去学，没有一件是太晚的。要始终保持敬畏之心，对阳光，对美，对痛楚。,9,、别再去抱怨身边人善变，多懂一些道理，明白一些事理，毕竟每个人都是越活越现实。,10,、山有封顶，还有彼岸，慢慢长途，终有回转，余味苦涩，终有回甘。,11,、人生就像是一个马尔可夫链，你的未来取决于你当下正在做的事，而无关于过去做完的事。,12,、女人，要么有美貌，要么有智慧，如果两者你都不占绝对优势，那你就选择善良。,13,、时间，抓住了就是黄金，虚度了就是流水。理想，努力了才叫梦想，放弃了那只是妄想。努力，虽然未必会收获，但放弃，就一定一无所获。,14,、一个人的知识，通过学习可以得到,;,一个人的成长，就必须通过磨练。若是自己没有尽力，就没有资格批评别人不用心。开口抱怨很容易，但是闭嘴努力的人更加值得尊敬。,15,、如果没有人为你遮风挡雨，那就学会自己披荆斩棘，面对一切，用倔强的骄傲，活出无人能及的精彩。,5,、人生每天都要笑，生活的下一秒发生什么，我们谁也不知道。所以，放下心里的纠结，放下脑中的烦恼，放下生活的不愉快，活在当下。人生喜怒哀乐，百般形态，不如在心里全部淡然处之，轻轻一笑，让心更自在，生命更恒久。积极者相信只有推动自己才能推动世界，只要推动自己就能推动世界。,6,、人性本善，纯如清溪流水凝露莹烁。欲望与情绪如风沙袭扰，把原本如天空旷蔚蓝的心蒙蔽。但我知道，每个人的心灵深处，不管乌云密布还是阴淤苍茫，但依然有一道彩虹，亮丽于心中某处。,7,、每个人的心里，都藏着一个了不起的自己，只要你不颓废，不消极，一直悄悄酝酿着乐观，培养着豁达，坚持着善良，只要在路上，就没有到达不了的远方！,8,、不要活在别人眼中，更不要活在别人嘴中。世界不会因为你的抱怨不满而为你改变，你能做到的只有改变你自己！,9,、欲戴王冠，必承其重。哪有什么好命天赐，不都是一路披荆斩棘才换来的。,10,、放手如拔牙。牙被拔掉的那一刻，你会觉得解脱。但舌头总会不由自主地往那个空空的牙洞里舔，一天数次。不痛了不代表你能完全无视，留下的那个空缺永远都在，偶尔甚至会异常挂念。适应是需要时间的，但牙总是要拔，因为太痛，所以终归还是要放手，随它去。,11,、这个世界其实很公平，你想要比别人强，你就必须去做别人不想做的事，你想要过更好的生活，你就必须去承受更多的困难，承受别人不能承受的压力。,12,、逆境给人宝贵的磨炼机会。只有经得起环境考验的人，才能算是真正的强者。自古以来的伟人，大多是抱着不屈不挠的精神，从逆境中挣扎奋斗过来的。,13,、不同的人生，有不同的幸福。去发现你所拥有幸运，少抱怨上苍的不公，把握属于自己的幸福。你，我，我们大家都可以经历幸福的人生。,14,、给自己一份坚强，擦干眼泪；给自己一份自信，不卑不亢；给自己一份洒脱，悠然前行。轻轻品，静静藏。为了看阳光，我来到这世上；为了与阳光同行，我笑对忧伤。,15,、总不能流血就喊痛，怕黑就开灯，想念就联系，疲惫就放空，被孤立就讨好，脆弱就想家，不要被现在而蒙蔽双眼，终究是要长大，最漆黑的那段路终要自己走完。,5,、从来不跌倒不算光彩，每次跌倒后能再站起来，才是最大的荣耀。,6,、这个世界到处充满着不公平，我们能做的不仅仅是接受，还要试着做一些反抗。,7,、一个最困苦、最卑贱、最为命运所屈辱的人，只要还抱有希望，便无所怨惧。,8,、有些人，因为陪你走的时间长了，你便淡然了，其实是他们给你撑起了生命的天空；有些人，分开了，就忘了吧，残缺是一种大美。,9,、照自己的意思去理解自己，不要小看自己，被别人的意见引入歧途。,10,、没人能让我输，除非我不想赢！,11,、花开不是为了花落，而是为了开的更加灿烂。,12,、随随便便浪费的时间，再也不能赢回来。,13,、不管从什么时候开始，重要的是开始以后不要停止；不管在什么时候结束，重要的是结束以后不要后悔。,14,、当你决定坚持一件事情，全世界都会为你让路。,15,、只有在开水里，茶叶才能展开生命浓郁的香气。,