商法讲义总论课件

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,广东财经大学 法学院 民商法系豆景俊,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,商法学讲义,总论,广东财经大学 法学院 豆景俊,商法学讲义总论,1,第一章 商法概述,本章内容：,第一节商法概述,第二节商法的基本原则,第三节商法与其他部门法关系,第一章 商法概述本章内容：,2,第一节 商法概述,主要内容：,一“商”或“商事”的涵义,二商法的概念与特征,三商法含义的多元化,四商法的调整对象,第一节 商法概述主要内容：,3,第一节 商法概述,一、“商事”或“商”的涵义,1 在最初意义上，,商或商事，指货物的交换或买卖活动,。,第一节 商法概述,4,中国古代将从事商品交换行业的人称为商人，把该行业称为商业，是与商代有密切联系的。,在商朝，有一部分商族人长期以来到四面八方去做买卖，特别是商朝被周人推翻以后，商朝的遗民被周人视为顽民，为了防止他们造反，周政权把这些顽民迁离原住地，分散到其他地方。为了生活，这些被分散到各地的商族人便开始做买卖，长此以往，在周人看来，做买卖的人就是商人，后来人们就把做买卖的人叫做“商人”。,由此，“商人”这个名词一直被沿用下来。现在，把生产出来用于交换的物品叫做“商品”，把专门从事该行业的人叫做“商人”。,中国古代将从事商品交换行业的人称为商人，把该行业称为,5,2,文化哲学意义上的“商”,，马克思说，商是人类的基本生存方式，任何人的一生都离不开与他人的交换或交易。,3,传统经济学意义上的“商”，是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者流转到消费者,的渠道和中介。,其公式：物（原物）货币物（另一种）,现代经济学意义的“商”,，是以资本为基础，通过物的商事买卖，获取资本增殖的资本运营行为。,其公式：货币（资本）货物货币（增殖）。,4,商法上的“商”,，泛指一切以营利为目的的营业性活动的总称。法学上的“商”的涵义比经济学意义上的更为广泛。,营业的特点：,1.营利目的性；2.时间持续性；3.内容稳定性。,2 文化哲学意义上的“商”，马克思说，商是人类的基本,6,“商”有三个特点,：,其一营利目的性，仅指主观愿望，不问客观结果；,其二时间连续性，即一定期间内（通常一年计算）连续、不间断反复进行的行为；,其三，内容同一性，一定期间内反复从事的行为须为同一种类内容，具有稳定性。上述三个特点联合一起，构成“营业”或“经营”。,7,二、商法的概念及特征,（一）商法的概念,一般认为，商法亦称商事法(commercial law/businesss law)，是调整商人在营利为目的的营业过程中发生的商事交易关系的法律规范的总称,该定义从以下方面理解：,1.商法的主体是商人，是民事主体的特殊部分，不包括一般民事主体。,2.商法的调整对象，是营业过程中发生的商事交易关系，即所谓商事关系内涵是交易关系，是一种特殊的民事流转关系，不同于一般民事流转关系。,3.商事交易关系发生于商人的营业过程中，有营利目的性。不包括商人或企业实施非营利性的救灾捐款等经济关系。,4.所谓的商法，并非仅限单一商法命名的法律，应指一系列所有关于商事的法律、法规等总称。,二、商法的概念及特征,8,商法概念在理论上有不同的分类：,1 从表现形式上，分,形式意义的商法和实质意义的商法,；,2,实质意义商法中，分广义的商法和狭义的商法,；广义商法包括,国内商法和国际商法，狭义商法仅指国内商法,。,3 从商法规范的性质上，分,商事私法和商事公法,；,4 从商法规范内容上，分,商事组织（主体）法和商事（交易）行为法,。,商法概念在理论上有不同的分类：,9,商法多元性含义,形式商法,实质商法,广义商法,狭义商法,国际商法,国内商法,民商分立法,民商合一法,国际货物买卖合同公约,国际商事合同通则,国际贸易术语，等等,宪法、刑法、行政法等关于商事的规定,商法典,商事特别法,商事习惯法,民法中商事规定,有关商事之民事特别法,商事私法,商事公法,国内商法中的商事私法,商法典,商法通则,以商法命名法文件,商法多元性含义形式商法实质商法广义商法狭义商法国际商法国内商,10,我国商法的主要构成：,商 法,商主体法,（企业法）,公司法,合伙企业法,个人独资企业法,国有企业法,外商投资企业法,合作社法,商行为法,（合同法、金融法）,商事合同法,电子商务法,商业银行法,证券法,信托法,票据法,期货法,保险法,我国商法的主要构成： 商 法商主体法公司法合伙企业法个人独,11,（二）商法的特征,1 商法本质上属于私法，但具有明显的公法性因素,2 商法兼有实体法与程序法的属性,3 商法是以技术性规范为主，伦理性规范为辅的法,4 商法属于国内法，但具有明显的国际性,下面具体阐述：,（二）商法的特征,12,1.,商法本质上属于私法，但有明显的公法性因素,私法与公法相对，是保护或主要保护平等主体的私人利益关系，主要采取平等协商和意思自治调节方法的法。,商法最早源于民法，民法的基本制度、基本原则均适用于商法，故商法属于私法。,但商人经商行为，涉及消费者和公平竞争等公共利益维护，商法的私法规范大量渗透强制性公法规范，规制企业滥设和违法经商，保护交易安全。,1.商法本质上属于私法，但有明显的公法性因素,13,2.,商法兼有实体法与程序法的属性,商法属于实体法，规定商人的投资和经营权利，但同时有规定大量程序法内容，如商主体设立的条件和程序、各种交易行为的具体步骤和流程，等等，使商法兼有程序法属性。,3.,商法是技术性法，但兼有伦理性法属性,商法本属于技术性法，即某种权利或行为的具体操作规程、实施步骤、方法，这是商事交易规则的反映。,与涉及是非善恶道德评价的伦理性法有严格区别。如刑法、民法等。但为了惩治商业欺诈，保护经济秩序和交易安全，增加强制性、禁止性的公法规范，包含伦理性法规范，但伦理法规范目的是为了技术性法规范更好实施。,2.商法兼有实体法与程序法的属性,14,4.商法属于国内法，但有明显国际性,现代商法是一国制定，是国内法，体现国家民族特色。,但商事交易技术规则相通、无国界之分，各国相互借鉴、吸收，使得各国商法呈现趋同性，有明显国际法色彩。例如公司制度、股票期货交易规则、票据制度等，各国基本相同。,4.商法属于国内法，但有明显国际性,15,三、商法的调整对象,商法调整对象，是指商人在商事营业过程发生的商事交易关系。,商法以商事关系为其调整对象。商事关系，是指商主体以营利为目的从事经营活动而与其他平等主体形成的社会关系。,从事经营活动就是从事商行为，不包括非经营活动如慈善等。商事关系的实质内容，是商主体以营利为目的而营运财产所形成的经营关系或交易关系。,商事关系特征有三：第一，私人性，亦称平等性。商事关系是私法上关系，其二，财产性；其三，经营性。,三、商法的调整对象,16,具体内容：,（一）商事买卖关系,（二）商事服务关系,（二）商事代理关系,（三）商事管理关系,具体看下图,具体内容：,17,商法讲义总论课件,18,四、营商环境与商法,营商环境是一项涉及经济社会改革和对外开放众多领域的系统工程，包括政务环境、市场环境、国际化环境、法治环境、企业发展环境和社会环境等丰富内涵,。,当今世界，和平交易而非武力夺取成为增加财富和提高人们生活水平主要方式，国与国竞争就是商人和国际资本的竞争，就是营商环境竞争。一定程度上，商法就是营商环境竞争力的体现。,这意味着，改进和完善商法，就是增强营商环境的竞争力和吸引力。我国2014年全球营商环境排行榜上位居第96名。随着商事登记、注册资本制度及行政审批等改革深化，国家鼓励小微企业创新，青年创业，采取了简化手续、减免税收、增加资金扶持等多种措施，我国营商环境会愈来愈有竞争力。,四、营商环境与商法 营商环境是一项涉及经济社会改,19,第二节 商法的基本原则,关于商法原则，学者众说纷纭，商主体法定能否作为原则？达成共识的有：,商法基本原则,交易快捷原则,交易安全原则,交易公平原则,交易自由原则,企业维持原则,第二节 商法的基本原则 关于商法原则，学者众说纷,20,一、商事交易快捷原则,亦称交易效率原则，也有称“营利性”、保障营利原则，指商法制度的首要价值目标是效益至上，效益是目的。这要求商法制度设计上必须促使加快交易周期，或者缩短每一次交易的时间，敦促商事权利人及早行使权利，不得无故拖延。,具体表现三方面：,1.交易定型化,2.行权时限化,3.时效短期化,一、商事交易快捷原则,21,二、强化企业维持原则,也称企业维持原则、强化商事组织原则等，是指商法制度应采取各种有效措施，尽可能保障商人主体资格的维持存续，消除营业中存在的各种风险，不得轻易否定商主体人格。,企业虽是股东投资设立的营利性组织，但企业成立后，不仅是股东的私人营利工具，也涉及到各类社会群体的相关利益，具有一定公共属性。例如职工、债权人、政府、社区居民、供应商、客户等等都有各种利害关系，企业的兴衰存亡对他们有重要影响。,内容包括：,1.商主体设立准则主义,2.商主体财产维护规则,3.企业破产、解散风险回避规则,4.有限责任原则,5.风险分散规则,二、强化企业维持原则,22,三、商事交易自由原则,也称营业自由、从商自由、是民法平等自由原则在商法上应用，指除法律对商人的商事资格作出限制外，所有人均享有按照自己意愿自由从事商事经营活动的自由。,这要求，商法制度设计上应尽可能鼓励商人投资创业积极性，放宽市场准入门槛， 减少对商事活动的公权干预。,商法应鼓励商人创造财富和积累财富的创新精神和冒险精神。立法者和公权者应少为商人营业活动做多余的关心。交易自由不是绝对的，应受法律和社会公序良俗的限制。,内容有：,1.创业自由,2.企业自治,3.契约自由,4.行业自律。,三、商事交易自由原则,23,四、商事交易安全原则,指商法制度应规定严格的商事交易条件、保障交易过程的真实、准确和可靠性，实现交易目的。,商事交易的机会瞬息万变，交易者的观念、交易条件、以及交易的时间和空间范围的变化都可能影响交易能否顺利实现，商法必须确保已经开始的交易顺利实现，防止发生交易欺诈。,1.强制主义,2.公示主义,四、商事交易安全原则,24,3.交易外观主义,也称外观法理，英美法称“禁止反言”，指商事交易的权利和义务之确定，完全以当事人的交易行为外观形式为准，并以此认定该行为所产生的法律效果。不考虑交易当事人在行为当时的内心效果意思。,与民法上外部表示和内心意思完全一致不同，该制度主要目的是，保护交易相对人的合法权益，维护交易安全。,4.严格责任主义,3.交易外观主义,25,五、商事交易公平原则,公平，指利益分配的一种均衡状态。,交易公平，指商法制度应公平合理地在商人之间分配各种市场交易机会，或者同一交易中应合理分配商人之间权利和义务。,内容有：,1.平等地位原则,2.诚实信用原则,3.情势变更原则,五、商事交易公平原则,26,第三节 商法与其他部门法关系,一、商法部门的独立性,商法独立性涉及民商立法的“民商合一”与“民商分立”。,民商分立，指在立法形式上，在民法典之外另行制定独立的商法典，民法与商法分别立法，商法为其法律体系中一个独立法部门。,目前世界上大约有60多个国家，尤其大多数发达资本主义国家都有独立的商法典。,民商合一，是指由民法与商法统一立法，商法的内容全部编入民法典或者制定单行的商事法规，在民法典之外不再另行制定独立的商法典,。,1907年瑞士民法典开创民商合一的模式。其他如意大利、土耳其、泰国、匈牙利、俄罗斯等少数国。,从我国实际看，商法在法律体系中应是一个相对独立的法部门。,第三节 商法与其他部门法关系一、商法部门的独立性,27,二、商法与民法的关系,（一）商法与民法的联系,1.,在传统法律划分上，两者均属于私法范畴。,2.就调整对象，总体上都调整平等主体间的财产关系。,3.就适用原则，有些原则，如诚实信用、自愿公平、等价有偿和意思自治等，均可适用于二者。,4.在法律适用关系上，构成特别法与一般法关系。,一般法是对普遍性问题进行规定；特别法是对某些特殊性问题进行专门规定。对一个法律问题，特别法有规定的应优先适用特别法，特别法无相应规定情形下，才适用一般法规定。,二、商法与民法的关系（一）商法与民法的联系,28,（二）商法与民法的区别,1 民法理论基础是个体本位，维护个体利益；商法理论基础是个体与社会本位兼顾，在维护商人个体利益同时兼顾公共利益。,2 性质上，民法是纯私法；商法虽本质属于私法，但具有公法属性。,3 调整对象上，民法调整平等主体间财产关系和人身关系，公平为其首要目标；商法调整营利性主体在商业交易中发生经济关系，关注价值增殖，营利为其首要目标。,（二）商法与民法的区别,29,4 就涉外特征，民法一般属于国内法，不具国际法色彩；商法除属于国内法外，还有国际性。,5 在法律责任上，民法一般实行过错原则；而商法主要实行无过错原则和连带责任制度。,6 在法律适用上，民法基本原则一般均适用于商法，而商法基本原则具有专属性，不能适用于民法，如商法营利性原则、交易快捷原则、交易安全原则等均为商法所特有。,4 就涉外特征，民法一般属于国内法，不具国际法色彩；,30,三、商法与经济法的区别,（一）商法与经济法的联系,1 在立法宗旨上，二者都保障国家经济秩序和经济发展，维护经济主体合法利益不受侵害的目的。,2 就调整对象，总体上都是调整或规范一定经济关系的法。,3 就性质而言，商法本质属于私法，一定程度上带有公法性因素，而经济法对国家宏观调整必须借助于公权力，具有公法性质。,三、商法与经济法的区别,31,4 就主体而言，有些主体如公司等企业，既可以是经济法的主体，也可以是商法的主体。,5 在调整方法上，如两者对各自的违法行为人都可以采取行政或刑罚手段。,32,（三）商法与经济法之间的区别,1.理论基础不同,。商法是个体与社会本位，侧重保护商人的个体利益；而经济法是整体本位论，侧重维护社会整体利益。,2.作用过程不同,。商法优先保护商人的个体利益，发生由个体到经济秩序和公共利益保护过程。而经济法首先维护公平竞争市场秩序，发生由社会利益到个体利益保护的过程。,3.调整范围不同,。商法主要调整平等主体的商人发生的商事交易关系；经济法调整国家在组织、协调、管理市场秩序中发生的非平等关系。,（三）商法与经济法之间的区别,33,4.调节机制不同,。商法大多采取自律性方法和非权力性方法，通过意思自治调整；经济法则采取权力方法，运用公权力以全社会名义调节经济关系。,5.根本性质不同,。商法是具有公法因素的私法，总体强调个体意思自治，交易公平和安全；经济法是具有私法因素的公法，总体上强调社会整体效益。,6.基本内容不同,。商法形成公司、破产、票据、保险、海商等法律制度；经济法主要形成反垄断法、反不正当竞争法、资源保护法、投资法、税收法、生产振兴法等。,4.调节机制不同。商法大多采取自律性方法和非权力性方法,34,单选：,1 商法属于（ ）,A 国际法 B 公法 C 伦理法 D 国内法,2 商法属于 （ ）,A 私法 B 公法 C经济法 D 劳动法,3商法的交易简便、迅捷原则不体现在：（ ）,A 权利证券化；B 权利义务格式化；,C 时效短期化；D 商主体地位平等,多选,商法的基本原则包括 （ ）,A 自愿、公平、等价有偿原则,B 强化商事组织原则,C 保障交易快捷原则,D 维护交易安全原则,E 保护弱者利益原则,单选：,35,单选：,1商法与经济法主要区别，下列表述不正确的是：（ ）,A 调整对象上，商法着重于平等主体之间的交易活动，经济法着重于国家权力干预经济活动,B 调整方法上，商法着重于意思自治，经济法着重于国家统治原则,C 法律属性上，商法以强行性规范为主，经济法以任意性规范为主,D 体系构成上，商法主要以公司、票据、证券、海商、保险法为主，经济法以金融、税收、竞争法、贸易管制等为主,单选：,36,多选,1 商法与民法的关系是（ ）,A 民法为一般法 B 商法为特别法,C 民法包容了一切商法,D 商法包容了一切民法,2 商法与经济法的关系是（ ）,A 二者都属于公法 B 经济法属于公法,C 二者都属于私法,D 商法属于私法，但具有公法色彩,E 商法属于公法，经济法属于私法,多选,37,多选：,1关于民法与商法的关系，下列说法正确的是：（ ）,A 民法是普通法或基本法，商法是特别法。,B 民法是纯私法，调整的是平权关系，商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。,C 民法调整的范围广泛，适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，仅仅调整商人所从事的商行为。,D 民法商法并行但不完全兼容，民法内容并不全部在商法之中，商法内容很大一部分民法未涉及。,2商法的交易简便、迅捷原则体现在：（ ）,A 权利证券化；B 权利义务格式化；,C 时效短期化；D 商主体地位平等,多选：,38,第二章 商主体（商人）,本章内容：,第一节 商主体概述,第二节商法人,第三节商个人,第四节商合伙,第二章 商主体（商人）本章内容：,39,第一节 商主体概述,一、商主体(商人)的概念和特征,（一）,商主体(商人)的概念,商人，亦称商主体或商事主体，指具有商法上资格或能力，能够以自己的名义从事商事行为，依法独立享有权利并承担义务的组织和个人。,商人须具备的构成条件：,（1）主体资格法定性。须经注册登记才能取得商主体资格；,（2）行为目的营利性。即商主体的行为直接和终极目的是通过营业或交易获得利润，实现财富增值。,（3）行为性质职业性。即商主体从事的某项营利性行为必须为自己经常性职业。,（4）行为状态持续性。即商主体必须是持续性地从事某项营利行为。,第一节 商主体概述一、商主体(商人)的概念和特征,40,（二）商主体（商人）的特征,1 资格要件上，商主体须是依照商法规定，能够取得商事主体资格的组织或个人。,2 从能力要件上，商主体须具有商事能力。,3 从行为要件上，商主体须从事商事经营活动，其范围一般由商法加以规定，,4 从行为方式上，商主体须以营利为目的，以营业或经营的方式进行。,5 从地位上，商主体是以自己名义，是商事权利义务的承担者。商主体区别于商主体内部组织机构或者商业辅助人。,（二）商主体（商人）的特征,41,二,、商人的商事能力,商事能力是指商人依据商业登记核定的经营范围从事商行为、享有商事权利，承担商事义务的资格。,1 取得方式不同,。商事能力依登记取得，民事能力一般自然取得。,2 前提和基础不同,。商事能力以民事能力的存在为基础，依赖于民事能力，由商法特别规定的。有商事行为能力者一定有民事行为能力，但具有民事行为能力者不一定都有商事行为能力。,3 内容不同,。商人根据登记有不同的商事能力，商人都只能在登记范围内从事营业活动，而民法自然人的权利能力是一致平等，只有法人的权利能力根据其登记的范围而有分别。,4 起止时间不同,。商事能力起止时间取决于商业登记这一公法行为。而民事权利能力起止时间，对自然人来讲就是始于出生、止于死亡。,二、商人的商事能力,42,三、商人形态演进：从个人到企业,（一）,早期商人形态以个体商人为主,现代商人形态以企业组织为主体，但商人不是一开始就采取企业组织形式的，历史上，早期商人都是个体商人，即商自然人，即便当今是公司的时代，个体商人也不可缺少。从行商到坐商，到个体手工艺人。个体承担无限责任。,（二）,近代商人形态：合伙组织为主,合伙产生：筹集需要，共同经营需要等。家庭合伙、有限合伙最早产生。合伙人无限连带责任出现。,（三）,现代商人形态：公司企业组织为主,工业革命和科技发展，生产社会化促进商事制度创新，公司代替合伙出现了。公司企业商人形态成主导。公司企业商人，即商事组织是主导商人形态。,三、商人形态演进：从个人到企业（一）早期商人形态以个体商人为,43,四、商人的分类,（一）商个人、商法人和商合伙,（二）法定商人、注册商人和任意商人,法定商人，也称必然商人,：经营法定范围营业或依特别法令开业，如银行、保险、票据、海商等，如不论是否登记注册，都是商人；,注册商人，也称应登记商人,：须登记注册登记，方为商人；,自由登记商人，也称任意商人,：在德国，指经营农、林、种植等行业的农场主或企业。是否登记可以自由选择。一旦选择商事登记的，取得商人资格。,四、商人的分类（一）商个人、商法人和商合伙,44,（三）大商人和小商人,大商人,：资本规模大、有固定场所、人数、会计账簿、照章纳税；,大商人也可称为“正规商人”、完全商人，一般是严格按照法定条件和程序成立，组织机构和经营管理比较规范的各种企业商人。,我国经济中有大型企业和中小企业、小微企业之分。实际上，企业的大小之分具有相对性。,小商人,：小本经营的个体户、小摊贩等。或者是无固定场所、人员、无会计账簿，不照章纳税的游商、摊贩等。,（三）大商人和小商人,45,（四）固定商人和拟制(自由）商人、表见商人,固定商人,：正规商人、完全商人，包括，前述法定商人、注册商人、推定商人或者大商人。,拟制（自由）商人,，本来不是商人，但象商人一样以店铺或类似设备从事经营，视为商人。如农民一边种地，一边农闲从事专业运输、专业手工艺人等。,表见商人,：,既没有进行商业登记，也不是商人，但他又以商人的方式从事了商行为。这在本质上是违法行为。发生纠纷后为保护交易安全，维护交易相对人利益，行为人由此被称为“表见商人”。例如街道或市场上走街串巷、临时从事商品销售的人以及一些货郎游商，可属于表见商人。,普通农村承包经营户不是商人，其农业经营主要自主生活消费，或者偶尔卖出粮食，换回自己需要消费品，不是现代商人的为卖出而买进。,（四）固定商人和拟制(自由）商人、表见商人,46,商法讲义总论课件,47,五、商业辅助人,（一）概念与特征,商业辅助人，也称商业使用人，是指基于委任或雇佣合同关系而从属于商人，辅助商人营业的人。,（二）商业辅助人的分类,日常所谓“商人”，其实就是商业辅助人，主要包括经理人、拥有某种代理权限的职员和劳务人员。,1.经理人,，经理人和商人之间是委托代理关系，由董事会聘任，高级雇员和全权代理人。,2.职员,，由商人和经理人委托授权，代办营业上部分业务或特定事项的代办人，如推销员、采购员等。,3.劳务人员,，经商人或经理人雇佣而提供一定服务的人，如取货、送货的人。劳务人员无代理权，一般与商人是雇佣合同关系，受劳动法或雇佣合同调整。,五、商业辅助人,48,五、我国商人的法律形态,商主体的法律形态，是指商主体从事商行为所采取的由法律所确定的形式,。,现代市场体系下的,商主体以“企业”为中心，包括公司、国有企业业、集体企业、外商投资企业、合伙企业和独资企业,，个体工商户系中国特色的商个人。,商主体均具有三个要素：,其一，成员。,其二，资产。,其三，财产责任。,五、我国商人的法律形态 商主体的法律形态，是指商主,49,第二节 商法人,一、概念与特征,商法人也称企业法人,，指依照法定条件和程序设立，参与商事交易关系，依法独立享有权利和承担义务的法人。,商法人的特征：,1 通过法定设立程序，履行工商登记手续，而取得独立的法人资格。,2 有独立的财产和财产权。,3 有统一的组织机构和意思机关。,4 是独立的责任主体，以其全部财产对外承担法律责任。,5 是商主体，只能从事法定授权范围内商行为。,第二节 商法人一、概念与特征,50,二、商法人的分类,民法通则规定：中国现行法人类型有：法人分为企业法人、机关法人、事业革位法人和社会团体法人等。,中国法人类型,企业法人（商法人）,机关法人,事业单位法人,社会团体法人,二、商法人的分类中国法人类型企业法人（商法人）机关法人事业,51,商法讲义总论课件,52,我国商法人大致可以作以下主要分类,：,（一）,国有商法人,1.完全国有商法人，指传统国有企业和依照公司法设立的国有独资公司；,2.国有控股的商法人，是指国有控股公司，国有资产相对控股的公司。,（二）,民营商法人,由若干个人或社区组织投资设立，从事经营活动的商法人，主要包括合作社、有限责任公司、股份合作公司等。,我国商法人大致可以作以下主要分类：,53,（三）,外资商法人,由外商投资经营并取得法人资格的商法人，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业。,（四）,合资或合营商法人,由国有出资人、集体出资人、个人出资人共同投资设立，并按股份享有权利和承担义务的商法人，主要指一般规模较大或股东人数众多，国有资产不控股的有限责任公司和股份有限公司。,（三）外资商法人,54,第三节 商个人,一、商个人的概念与特征,商个人亦称商个体、商自然人、个体商人，是指依照法定程序取得商主体资格从事营业活动的自然人。,商个人的法律特征：,1 商个人身份具有双重性。商个人应当具有商人和自然人双重身份。,2 从主体资格上，商个人须经登记注册，才能享有商事主体资格，并在核准登记和许可范围内从事商行为。,3 从行为方式上，商个人从事的必须是商事行为，即以营利为目的的经营行为。,4 从责任上，商个人对其经营债务须承担无限责任。,第三节 商个人一、商个人的概念与特征,55,（二）商个人的分类,1 个人独资企业。,2 个体工商户。,3 公众个人投资者。,4 其他以自然人名义从事营业者，如个人保险代理人等。,5 一些特殊的从事商品买卖活动者，如街头临时设点的摊贩和走街串巷的游商以及手工匠人等，很多国家无须登记从事买卖活动，一些大陆法国家称为“小商人”。,（三）商个人与自然人的区别,1 产生属性不同,2 权利能力开始和终止不同,3 权利类型不同,（二）商个人的分类,56,第四节 商合伙,一、商合伙概念和特征,（一）概念,商合伙，即合伙企业,，指两个和两个以上的自然人、法人或其他组织订立合伙协议，共同投资，合伙经营，共享收益，至少有一个以上的合伙人对企业债务承担无限责任的营利性组织。,合伙企业法第2条，,合伙企业,，是指两个以上的自然人、法人和其他组织按照合伙协议，共同投资设立，,普通合伙人,以其全部财产对合伙企业债务承担无限连带责任，,有限合伙人,以其出资额为限对合伙债务承担有限责任的营利性组织，包括,普通合伙企业和有限合伙企业,。,第四节 商合伙一、商合伙概念和特征,57,合伙企业法已承认企业法人可以成为合伙人，但是，,国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体,不得成为普通合伙人。,商法讲义总论课件,58,（二）商合伙的特征,1 是必须有两个以上的人共同投资,2 须有人对企业债务承担无限连带责任,3 在合伙经营中，无限责任合伙人要负责企业经营，执行企业事务，对外代表企业,4 合伙人可按各自对合伙企业的贡献，通过协议约定收益分配方式和分配比例,5 是形成组织的企业,（二）商合伙的特征,59,二、商合伙的分类,1.民事合伙和商事合伙,根据合伙的目的，分为民事合伙和商事合伙，只有商事合伙才属于商人范围。,民事合伙，也称合同型合伙,：是依照民法通则规定，基于合伙人之间的合伙协议而成立的组织，可以无名称、无场所，可登记也可不登记，松散临时合伙。,商事合伙，企业型合伙,：指按照合伙企业法规定的条件，经登记注册为合伙企业的营利性组织。必须登记注册，有独立的企业名称、经营场所，注册资本、书面合伙协议等。,二、商合伙的分类 1.民事合伙和商事合伙,60,2 普通合伙与有限合伙,商事合伙按照合伙人是否以出资额为限承担有限责任为标准划分。,（1）,普通合伙,企业，是指全体合伙人均以自己全部财产对合伙企业债务承担无限连带责任。,（2）,有限合伙,企业，只有普通合伙人以其全部财产对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人仅以其出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。,商法讲义总论课件,61,3 显名合伙与隐名合伙,商事合伙中，以是否公开合伙人姓名、是否参加合伙经营管理以及是否承担无限连带责任划分。,（1）,隐名合伙,，是指某些合伙人不公开其姓名而仅仅提供资本，分享收益，但不参与经营管理，且仅以出资额为限对合伙债务承担责任，不为合伙组织的债权人所知悉，因此被称为“隐名合伙人”。,含有至少一名隐名合伙人的合伙组织亦被称为“隐名合伙”。,（2）,显名合伙,，是指所有合伙人均公开其姓名，不仅出资和分配利益，而且参加经营管理活动，并对合伙债务对第三人承担无限连带责任。显名合伙是合伙组织的典型形式。,3 显名合伙与隐名合伙,62,第五节 外商投资企业,外商投资企业,外商投资有限公司,外商投资股份有限公司,中外合资经营企业,中外合作经营企业,外商独资企业,法人型，有限公司,非法人型，合伙企业,法人型，外商独资公司,非法人型，其他形式,第五节 外商投资企业外商投资企业外商投资有限公司,63,一、外商投资企业概述,外商投资企业,，是中国改革开放以来，为吸引外国的资金、先进技术或管理经验，由中国的内资公司企业、其他经济组织与外国的公司、企业、其他经济组织或个人投资者，共同出资或由外商单独出资举办的企业。,外商投资企业，,包括,中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,三种，通常简称,“三资企业,”。,外商投资企业法与公司法构成特别法和一般法关系,。有关外商投资企业问题，优先适用外资法特别规定，外资法没有规定的，适用公司法一般规定。,一、外商投资企业概述 外商投资企业，是中国改革开,64,外商投资企业,外商投资有限公司,外商投资股份有限公司,中外合资经营企业,中外合作经营企业,外商独资企业,法人型，有限公司,非法人型，合伙企业,法人型，外商独资公司,非法人型，其他形式,外商投资企业外商投资有限公司外商投资股份有限公司,65,单选,1 商人的商事行为能力产生的途径是（ ）,A 登记 B 自成立时产生,C 自动产生，不须登记 D 营业时产生,2 商人从事的营利性活动是指（ ）,A 持续地从事特定商行为,B 偶尔进行商行为,C 间断地从事商行为 D 福利性行为,多选,1 商人应具备的条件包括 （ ）,A 必须从事营利性行为,B 应当是持续性地从事一项营利性为,C 应当从事某项营利性的行为为自己的职业,D 通常说来，应当是进行登记注册的,E 必须具备法人资格,单选,66,单选：,1 以下主体可以成为普通合伙人的是：（ ）,A 国有独资公司 B 上市公司,C 公益性的事业单位 D 一人公司,2 下列对个人独资企业与合伙企业关系的叙述中，错误的是（ ）。,A 二者都不缴纳企业所得税；,B 二者在设立时都不要求有注册资本；,C 二者的投资者对企业的债务都承担无限责任；,D 二者都不具有法人格,单选：,67,第三章 商行为,本章内容：,第一节 商行为的概念和分类,第二节 商事代理,第三章 商行为本章内容：,68,第一节 商行为的概念和分类,一、商行为的概念,商行为，商事行为，商业行为，是具有商行为能力的法律主体从事的以营利为目的的营业性法律行为。从理论上，一般，商行为的内涵就是商人从事的商事营业行为。,二、商行为的特征：,1 商行为是以营利为目的的法律行为。,2 商行为应当是营业行为。,3 商行为是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。,4 商行为是体现商事交易特点的行为。商事交易的特点是：技术性、公开性、效益性和风险性。,第一节 商行为的概念和分类一、商行为的概念,69,三、商行为的基本分类,根据不同的标准，对商行为作不同的分类。,（一）双方商行为和单方商行为,（二）绝对商行为和相对商行为,（三）基本商行为和附属商行为,（四）纯然商行为与推定商行为,三、商行为的具体类型,三、商行为的基本分类,70,（一）商事合同,商事合同是商人之间或商人与非商人之间以达成商事交易为目的而成立的合同。商事合同是商行为的基本形式和重要体现。,我国的商事合同立法采取“民商合一”体例，将民事合同、商事合同规定在统一合同法。,涉及商事交易性质的合同有：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建筑工程合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等14种合同。,（二）商事代理,商事代理是最基本的商事行为之一。具体内容见下一问题。,（一）商事合同,71,商法讲义总论课件,72,第三章 商事登记,本章内容：,第一节商事登记概述,第二节商事登记程序,第三章 商事登记本章内容：,73,第一节 商事登记概述,一、概念和特征,商事登记,，,亦称商业登记、工商登记、企业登记,，指当事人为设立、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关依据法定条件和程序将其设立、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。,第一节 商事登记概述一、概念和特征,74,商事登记的特征：,1.从目的上，商业登记是创设、变更或终止商人资格的法律行为。,2.从形式上，商业登记行为是一种要式法律行为。,3.本质上，商业登记在本质上是一种公法性质的行为，一种行政行为。,4.商业登记是申请人依法定程序向商业登记机关申请履行的行为。,5.商业登记是国家强化对商事主体监督和控制的主要手段。,商事登记的特征：,75,二、商事登记的类型,有设立登记、变更登记、注销登记和分支机构登记四种类型。设立登记为基础，,（一）设立登记,设立登记，指商主体创设人为设立商主体而提出申请，经核准，发给营业执照的法律行为。,商主体设立均需要设立登记。法人企业领取,企业法人营业执照,，非法人企业领取,营业执照,，,这是商主体取得商人资格或商事能力的标志。,企业法人营业执照：代表,企业法人主体资格,和,营业资格两种法律凭证,。,二、商事登记的类型 有设立登记、变更登记、注销,76,商法讲义总论课件,77,老版营业执照,老版营业执照,78,商法讲义总论课件,79,商法讲义总论课件,80,（二）变更登记,指已经设立的商主体因自身情况变迁，经其申请，由登记机关对其登记事项予以变更的法律行为。,只要原登记事项任何一项发生变化，就应申请变更登记。,（三）注销登记,指登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章，撤销其注册登记号，并取消其商主体资格的法律行为。,商人资格自注销登记之日起消灭,。,（二）变更登记,81,（四）分支机构登记,公司、合伙企业和独资企业均可以设立分支机构，而其设立均需办理登记。,分支机构经登记后，领取企业法人营业执照或营业执照。登记事项发生变更的，亦应办理变更登记。,（四）分支机构登记,82,三、营商环境下的商事登记,（一）商事登记制度的功能,1.它赋予商主体得以成立和存续，获得合法主体资格和身份。,2.公示商主体自己的经营身份、经营能力和资信，确立和维持商业信誉。,3.较低交易成本，交易相对人或公众查阅商主体资信状况，增进交易安全。,4.有利于国家监督商主体的经营活动。,三、营商环境下的商事登记,83,（二）商事登记制度改革,第一，回归主体登记，净化商事登记,。目前，主体登记与营业登记交叉重叠，成本高昂，效率低下。商事登记仅仅关涉商主体是否符合法定条件，营业资格并非商事登记功能。营业自由表明一般经营活动资格应是天赋”，只是特殊经营项目需要主管机关行政许可。,普通合伙企业、个人独资企业、个体工商户等小商人的人格本来就存在，无须登记，了结流动商贩登记之争。,第二，商事登记制度从分散走向统一,。目前，我国各类商主体登记虽然有法可依，但法规和规章极其分散，管理条例、规定、办法、意见、通知等名目繁多而琐碎。因偶然事件立法，呈现碎片化格局，损害登记规范、登记行为的严肃性.,因此，,我国应制定统一商事登记法,。,（二）商事登记制度改革,84,第二节 商事登记程序,一、商事登记机关,指依法接受商事登记申请，负责办理商事登记的国家机关。我国商事登记机关为工商行政管理机关。,我国商事登记机关，登记管辖范围划分为非公司企业法人登记，和公司登记两种情形。,非公司制企业法人即传统企业法人，因中央管企业、省管企业、或者市县管企业，在不同工商机关登记。,公司登记基本上消除了“身份”主义,。,第二节 商事登记程序,85,二、商事登记事项,目前，非公司企业法人的登记事项有11项。 公司登记事项则有8项。合伙企业的登记事项也有12项。,商事登记附加了诸多不必要的登记事项。实际上，如下六种事项是必须登记的：,（一）,商号,（二）企业类型,（三）,注册资本,（四）法定代表人,（五）,住所,（六）,公司股东（发起人）,二、商事登记事项 目前，非公司企业法人的登记事项有,86,三、商事登记的申请,（一）申请人,申请由商主体的创办人或商主体提出,（二）申请形式,申请应为书面形式，设立登记均需提交申请书。,（三）申请时间,申请人何时提出设立登记申请，由当事人自主确定。 但，3种情形需在规定时间内提交设立登记的申请：,1.依法律、法规，设立有限公司须报批的，在批准后90日内申请；,2.募集设立股份公司，在创立大会结束后30日内申请；,3.有前置行政许可的企业法人，均在主管部门批准后30日内申请登记。,三、商事登记的申请（一）申请人,87,四、商事登记的核准程序,登记机关接受申请后，对申请资料进行审核。审查属于形式审查，无实质审查。对实行行政许可的特殊营业领域，如金融机构，行政许可权仍在主管机关，而非登记机关。,除窗口办理申请，还可以网上申请登记。,当前商事登记改革,：,一是实行新的“先照后证”,。企业先行办理登记注册，领域营业执照后，再到主管部门办理行政许可，避免企业设立久拖不决。,二是改革注册资本由实缴制改为认缴制,。取消资本最低限额。,四、商事登记的核准程序 登记机关接受申请后，对申请资,88,五、商事登记的效力,（一）商业登记的对内效力,对申请登记的商人来讲，其申请登记的事项一经得到核准登记，就产生相应的法律效力.,1 申请设立登记得到核淮，自营业执照签发之日起，商人资格即告产生。,企业营业执照上签发的日期，为该企业成立的日期。,2 申请变更登记得到核准，并换发营业执照。自营业执照换发之日起，商人资格即发生变更。,3 申请注销登记得到核难登记，并收缴营业执照。自公司登记机关核准注销登记之日起，商人资格即告消灭。,4 在我国，登记是企业和经营组织取得法人资格或者从事营利性活动资格的必备条件。没有登记而以商人的名义从事活动的，应承担相应的法律责任。,五、商事登记的效力（一）商业登记的对内效力,89,（二）商业登记的对外效力,1 商业登记可以使政府对商业活动实施监督和保护,2 也可以使社会公众了解商人的信用、能力和责任,3 已登记的事项应当具有对抗第三人的法律效力；对于应当登记而未经登记的事项，原则上不得对抗第三人，除非能够证明第三人主观上欠缺善意,（二）商业登记的对外效力,90,六、商事登记信息公开,商事登记和登记信息公开，旨在提高交易效率和维护交易安全，也是实行登记对抗主义基本要求。,公司法规定，社会公众有权向登记机关查询公司登记事项，登记机关有义务提供查询服务。,商事登记信息公开的重要意义：,1.构建商主体信用信息公开体系,。各类企业按照规定定期登记公开经营信息，作为相关部门实施行政许可、营业监管的重要依据，也可为相关单位和公众提供方便快捷服务。,2.建立信用约束机制,。通过经营异常名录，将未按规定期限公开年度报告经营信息的企业，打入,“失信企业黑名单,”，进行失信惩戒。,六、商事登记信息公开 商事登记和登记信息公开，,91,单选,1 商业登记是（ ）,A 要式法律行为 B 不要式法律行为,C 诺成性法律行为 D 实践性法律行为,2 商业登记是 （ ）,A 私法上行为 B 公法加私法行为,C 公法上行为 D 事实行为,3 商人资格产生于 （ ）,A 营业执照上所载之日 B 申请之日,C 营业执照发给之日 D 营业之日,4 商人资格的消灭产生于 （ ）,A 公司登记机关收缴营业执照之日,B 公司登记机关核准注销登记之日,C 破产之日,D 停止营业之日,单选,92,多选,1 商业登记的对内效力（ ）,A 取得商人资格 B 变更商人资格,C 消灭商人资格 D 对抗第三人,E 便于政府监督,2 商业登记的对外效力 （ ）,A 使政府对商业活动实施监督和保护,B 使社会公众了解上人的信用、能力和责任,C 登记事项具有对抗第三人的效力,D 取得商事能力,E 消灭商人资格,多选,93,3 商业登记包括 （ ）,A 设立登记 B 变更登记,C 注销登记 D 法人登记,E 营业登记,3 商业登记包括 （ ）,94,第四章 商号,第一节商号概述,第二节商号权,第四章 商号第一节商号概,95,第一节 商号概述,商号( business name/ trade name)，亦称商事名称、商业名称、或企业名称，指商主体从事商行为时所使用的名称。,狭义商号仅指字号，广义的商号则与商业名称和商事名称为同义语。商号最核心的要素是字号，是识别不同商主体的主要标志。,一般广义上使用“商号”。它具有3个特征,：,1.商号是商主体所使用的名称。,2.商号是商主体从事商行为时所使用的名称。,3.商号是商主体用以表明自己营业的名称。商：,第一节 商号概述 商号,96,二、商号与商标,1 构成要素不同,。商标通常由文字、图形、或颜色等组成，而商号只能用文字构成，不能使用图形、记号等表示。,2 表彰对象不同,。商号与特定的企业、厂商本身相联系而存在，其表彰对象是商人特定的营业行为；而商标是商人提供的商品或服务的标志。,3 法律规制不同,。对商业名称，任何企业只能登记使用一个商业名称；而对商标，一个企业可以有多个，不同种类的商品或服务可以使用不同的的商标。,4 法律依据不同,。商业名称受公司法、商业登记法等调整，并向工商管理机关登记；而商标必须依商标法向国家商标局核准注册。商业名称专用权，仅在登记机关的管理权限范围内具有专有性，商标专用权则在全国范围内具有专有性。,二、商号与商标,97,三、商号的构成,商号应依次用四要素组成：,1 是主体所在地行政区域名称；,2 是主体的具体字号；,3 是行业或经营特点；,4 组织形式或公司类型。,例如： 广东,合生,房产开发 有限公司,广东,华信,物业管理有限公司,广州市,创标,房地产开发有限公司,广州市,君豪,投资管理有限公司,广东,物兴,汽车贸易有限公司,广东,燕塘,乳业股份有限公司,三、商号的构成 商号应依次用四要素组成：,98,四、法律对商号选用的限制,（一）商主体原则上只允许使用一个正式名称，在同一登记机关辖区内，新登记的企业名称不得与已登记的同行业企业名称相同或相近似；,（二）商号内容和文字不得涉及法律法规禁止使用的文字或事项；,（三）商号的选定必须遵守语言文字的统一要求和规范文字。,（四）设分支机构的商主体，和分支机构的名称要求。,四、法律对商号选用的限制,99,五、商号登记,（一）商号创设登记,商号登记机关是工商行政管理局。,商号实行强制登记原则。没有登记，就不得使用商号，即使使用也不受法律保护,。,企业有特殊需要的，可单独申请商号预登记（即企业名称预先核准登记）,。,商号经核准登记后方可使用，,在规定范围内享有该商号专用权,。,申请登记的商号与被撤销或者营业执照被吊销未满3年的企业，或者因其他原因办理注销登记未满1年的企业的商号相同或近似的，登记机关不予核准。,五、商号登记（一）商号创设登记,100,对于相同或相似的商号申请，有4种处理方式,：,（1）申请在先；,（2）受理在先；,（3）登记在先；,（4）国际条约优先。,（二）商号变更登记,商号可以变更，如无特殊原因，企业不得在商号核准后一年内申请变更，以维护交易安全。企业变更商号，应办理变更登记。,商法讲义总论课件,101,多选：,1 商号与自然人姓名相比具有的特征有（ ）,A 商号是商人用以代表自己的名称,B 商号是商人在营业上的名称,C 商号与组成商号的个人的名称相区别,D 商号可以用外文表示,E 商号必须进行登记,2 商号可以用如下方式表示（ ）,A 以个人的姓名表示商号,B 以企业的名称表示商号,C 专门的商号,D 特殊的记号、代号,E 外文字母,多选：,102,多选：,3 商号的选用应当受到的限制（ ）,A 商号不得违背公序良俗,B 禁止以不正当目的使用商号,C 企业只能使用一个商号,D 公司的商号应依据公司种类，标注“有限公司、股份有限公司”等字样,E 不得以外文表示,多选：,103,第二节 商 号 权,一、商号权的法律性质,商号权,，,是指商号经依法登记后，商人取得对该商号的排他性的专有使用权。,这是商主体的私权，也是一种绝对权。,商号权的特征,：,1 商号权有严格的地域性。,2 商号权有公开性。商号必须进行登记注册，登记的目的之一就是使商人的名称公布于众、为人所知。,3 从性质上讲，商号权具有人格权和财产权双重属性。,4 商号权具有可转让性。商号权是可以转让的，不能单独转让，仅能够与其营业（包括部分营业转让）同时转让，或者在营业终止时，单独转让。,第二节 商 号 权一、商号权的法律性,104,二、商号权的内容,（一）商号专有权,（二）商号专用权,（三）商号变更权,（四）商号转让权,三、商号权的保护措施,擅自使用他人已经登记的企业商号或者有其他侵犯他人企业商号专用权行为的，受害人可以请求登记机关或法院给予保护。,行政责任：登记机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失。,民事责任：依据反不正当竞争法、商法或民法有关规定，向法院提起诉讼。,二、商号权的内容,105,多选：,1 商号权具有 （ ）,A 严格的地域性 B 公开性,C 可转让性 C 排他性,E 时间性,单选,1 商号示商人（ ）,A 在营业上的名称 B 组成商号的个人名称,C 卓号 D 从事一切活动的名义,2 商号权 （ ）,A 可以转让 B 只能继承,C 不可以转让 D 只可以出租,多选：,106,第五章 商业帐簿,本章内容：,第一节 商业帐簿概述,第二节 商业帐簿的分类,第五章 商业帐簿本章内容：,107,第一节 商业帐簿概述,一、概念与特征,商事账簿，,也称,商业帐簿,，是指商主体为表明其财产状况和经营状况，依法制作的簿册。,特征：,1.由商主体制作的帐簿。与政府帐簿设置内容和目的不一样。,