中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集

?中国文化与中国法系 陈顾远法律史论集?v关于此书v关于书的目录v关于陈顾远先生v 之青年时期思想变化v 之教书与立法v 之杰出的法学家v 之著作等身v陈顾远先生对中国法律史学学术的出色奉献文：范忠信v天理 国法 人情v从中国法制史上看中国文化的四大精神v儒家法学的价值论 之孔子应为司法界的祖师v儒家法学的义务论关于此书v书名：?中国文化与中国法系陈顾远法律史论集?v 陈顾远v编校：范忠信 尤陈俊 瞿文喆v出版社：中国政法大学出版社此书的目录v一、中国固有法系与中国文化二、中国固有法系之简要造像三、从中国法制史上看中国文化的四大精神四、从中国文化本位上论中国法制及其形成开展并予以重新评价五、儒家法学与中国固有法系之关系六、家族制度与中国固有法系之关系七、天道观念与中国固有法系之关系八、法治与礼治之史的观察九、天理 国法 人情十、四维八德的法律论十一、“法与“刑之史的观察十二、“法与“礼之史的观察书的目录v十三、“刑与“礼之史的观察十四、儒家法学的价值论十五、儒家法学的义务观十六、中国政制史上的民本思想十七、中国法制史上之法与令十八、“周礼所述之司法制度十九、汉之决事比及其源流二十、关于耕者有其田的史料提要：中国田制史上一个观察二十一、军法起源与兵刑合一：中国法制史上一个观察二十二、我国往昔之婚律二十三、地方自治之政理与法理二十四、中国现行法制之史的观察二十五、中华法系之回忆及其前瞻二十六、研究中国法制史之耕耘与收获概述附录一：陈顾远先生自传：回忆与远瞻八十自述附录二：陈顾远先生法学著述总目 关于陈顾远先生：青年时期思想变化v陈顾远1896-1981，字晴皋，陕西三原人。中小学时即受同乡于右任先生影响，与同学们组织“警钟学社，宣传新知和革命；辛亥革命年参加同盟会三原支部，1915年参加西安反袁世凯逐陆建章暴动，几遭捕杀。1916年，考入北京大学预科，1919年升入本科，攻读政治学；其间参加五四爱国运动。1920年1月，与北京大学学生易家钺、郭梦良、朱谦之等共同编辑出版?奋斗?旬刊4月30日停刊，共出9期，又与郭梦良、费觉天等人创办?评论之评论?季刊共出4期。1920年12月，李大钊等人创办北京大学社会主义研究会，陈顾远和郭梦良以“奋斗社成员身份列名为8位发起人之一。在北大攻读期间，陈顾远还参加了1920年的文官考试，以优等中试，分发平政院为候补书记官，旋为农商部秘书处帮办。1922年参加国民党。1923年自北京大学毕业，获法学士学位，并留北大政治学系任助教；同时兼在北平中国大学、平民大学等私立大学授课。1923年毕业之际，曾与同学邓鸿业、王和畅等人组织“北大政治考察团，赴广州晋谒孙中山先生，获接见并面聆三民主义要旨。旋回北大，任助教之余兼任上海?民国日报?和?东三省民报?等报刊地下记者或撰稿人，从事反军阀革命活动，为国民革命军第二军创办国民通讯社。关于陈顾远先生：教书与立法v1926年，张作霖率奉军入北平，陈顾远先生被通缉，乃携妻子避难上海，任教于上海法科大学上海法学院。1928年到南京任审计院长于右任之机要秘书，年余即随于氏去职而返上海。1930年安徽省立安徽大学正式命名，先生被杨亮功校长聘为法学院院长张慰慈法律系主任。1932年改任国民党中央党部民众运动指导委员会特种委员及办公室主任。1935年以专家身份被聘为训政立法院立法委员第四届，此后一直长期从事立法议政工作。1937年随国民政府迁重庆，公务之余在复旦大学北碚北温泉、朝阳学院和法官训练所兴隆场、中央政治学校南温泉、高等警官学校弹子石、立信专科学校北碚等大学兼授法学课程。抗战胜利复员后，1946年以国民党代表身份出席南京“制宪国民大会。1947年初回原籍陕西竞选，中选行宪立法院立法委员，国民党中央评议委员会委员。此后专事立法委员工作，并在中央大学、上海法学院等校兼授法学课程。1949年随国民党政府迁台，继续任立法委员和中央评议委员，并为台湾大学、政治大学、中国文化大学、东吴大学、中兴大学等校兼任教授。其间还曾兼职律师，1963年在“立法委员胡秋原状告作家李敖诽谤案中，被聘为原告辩护律师据李敖说，在庭审中陈顾远先生反过来为李敖“说好话，气得胡秋原马上解聘。1981年病逝于台北，享年85岁。关于陈顾远先生：杰出的法学家v综观陈先生一生，他以两种身份行世：为大学专任或兼任教师55年陈先生自计受业弟子达三万人，为民意代表立法委员45年。这两种身份结合使他成为一个杰出的法学家。关于陈顾远先生：著作等身v早在北京大学本科攻读期间，陈顾远曾受教于著名法律史学者程树德，研究历代律例与刑名。其间还撰写了?孟子政治哲学?、?墨子政治哲学?、?地方自治通论?等三本专著，于19201923年由上海泰东书局出版。其本科毕业论文?中国古代婚姻史?，1925年由商务印书馆出版。此后数十年间，陈氏广泛涉猎法学、政治学、历史学的许多领域，在讲授相应课程或从事相应立法工作之余，撰写和出版了?中国国际法溯源?、?中国法制史?、?中国法制史概要?、?国际私法总论?、?国际私法本论?、?海商法要义?、?商事法?、?土地法实用?、?保险法概论?、?民法亲属实用?、?民法继承实用?、?立法要旨?、?立法程序之研究?、?中国婚姻史?、?中国政治思想史绪论?、?政治学?、?中国文化与中国法系?等著作或教材三十余种，发表论文数十篇。这些著述在民国时期和1950年代以后台湾地区的学术教育界发生了重大影响，其中?中国法制史?1934，商务印书馆和?中国法制史概要?1964，台湾三民书局成为民国时期的大陆和后来的台湾地区中国法制史主要教科书；?中国法制史?1934，商务、?中国婚姻史?1936，商务两书，被日人翻译为日文，于1939和1940年在东京岩波书店和山本书店出版，为中国学者的法制史著作最早被翻译为日文在东洋传播者，为日本学者所重。陈顾远先生对中国法律史学学术的出色奉献v 范忠信v陈顾远先生对中国法律史学学术的出色奉献，主要从以下五个方面进行认识：v第一，从中国传统政治哲学研究转入中国法制史探索，宏观且相当准确地把握了中华法系的根本精神特质，较早从固有法系与固有文化内在关系的角度认识中国法制史，有着出色的造诣。v在陈顾远先生看来，孔孟才是中国司法界的真正祖师，儒家学说才是中国法学的真正源头，儒家是全面的法学，法家是片面的法学。陈顾远先生对中国法律史学学术的出色奉献v陈顾远先生将中国法系的特质总结为：v1、中国固有法系之神采为人文主义，并具有自然法之意念v2、中国固有法系之资质为义务本位，并具有社会本位之色彩v3、中国固有法系之容貌为礼教中心，并具有仁德恕道之光辉v4、中国固有法系之筋脉为家族观点，并具有尊卑歧视之情景v5、中国固有法系之胸襟为弥讼而上，并具有扶弱抑强之设想v6、中国固有法系之心愿为审段负责，并具有灵活运用之倾向陈顾远先生对中国法律史学学术的出色奉献v陈顾远先生将中国法系的根本精神总结为四：v1、天下为公的人文主义v2、互负义务的伦理根底v3、亲亲仁民的家族观点v4、扶弱抑强的民本思想陈顾远先生对中国法律史学学术的出色奉献v陈顾远先生总结了中国传统法制的六大根本倾向：v1、因义务本位而无民法典之存在v2、因礼教中心而有天下为公之趋向v3、因民本思想而无民权制度之存在v4、因开明君权而有保育政策之立法v5、因家族制度而无个人地位之尊重v6、因泛文主义而有灵活运用之效果陈顾远先生对中国法律史学学术的出色奉献v第二，按照法制自身变迁的脉络，而不是按照王朝更替或其他人为标准来解说中国法制史，较准确而深刻地把握了法律史的规律。v三项应当遵守的原那么：v 一是“不应妄按朝代兴亡而求中国法制之变迁v 二是“不应专依或种？标准而言中国法制之变迁v 三是“不应偶依个人主观而述中国法制之变迁v陈顾远先生把中国法制的历史变迁划分为四个时期：创始期殷商至战国兴旺期秦至南北朝确定期唐至清变革期清末至民国陈顾远先生对中国法律史学学术的出色奉献v第三，从多角度多层面考察中国法制的演变，精辟地运用了历史辩证法，阐述了中国法制不同层面角度的变与不变的历史规律。陈顾远先生认为，就整个的中国法制史而言，有变与不变。“三变、“两不变。v说道变化，主要是在三种意义或层面上发生的：一曰“变法之变，二曰“法统之变，三曰“律学之变。这三种变化是各种法制变化的根本。其中，变法之变是中国法制史上最大的变动。v陈先生还非常独到地注意到了中国法制史的两个“不变。一曰法虽变，但有一中心势力未变也。质言之，每一变动均与儒家有其关系。一曰法虽变，但是关于历史上之势力未变也。质言之，每一变动诚异于前代，实那么其所变者仍多少有其渊源是。前者指的是儒家思想史历代变法的直接或者间接精神指南，甚至商鞅变法也不完全例外。后者，指的是每次变法均以历史上曾经实行或倡导过的制度作为参考蓝本，或综合，或延伸，或权变，总之各有所本，绝非无凭无据。这种对变法之理论资源和制度资源双重性质的深刻把握，表达了陈顾远先生对中国法律史高屋建瓴的出色洞察力。陈顾远先生对中国法律史学学术的出色奉献v第四，较早采取“大法制史的视角考察、整理和阐述中国法制史，奠定了法律史研究的宏观视野。v其法制史研究考察所及，不限于通常所言“法、“律、“刑即刑法制度和诉讼制度领域，而取广义的中国法制史之说，把政治制度、经济制度、宗教制度、婚姻制度纳入考察范围。这是陈顾远先生考察中国法制史的高明之处。v陈顾远先生认为，“法和“制虽有一定区分，但绝不可以只注意“法而无视“制作为法制史的存在。“法是社会生活领域或人际关系的行为标准，“制是社会秩序或组织的框架结构。法制史所关注的“法制应该是这二者的综合。v陈顾远先生正是采取广义法制史的眼光来考察中国法制史，把很多并不一定与律令、狱讼直接相关的制度作为法制史的一局部加以系统分析考察，给了我们一个更全面真实的中国法制史概貌，提醒我们注意到中国传统法制文明的各个有机组成局部之间的深切联系。陈顾远先生对中国法律史学学术的出色奉献v第五，较早开始部门法制史研究，如国际法、婚姻法史的研究。v陈顾远先生是法律史学者中较早以部门法制史眼光主题探索中国法律史的人。v陈顾远先生著作是涉猎法学范围最广、对法学真谛领悟最深的。其撰写的?中国国际法溯源?是中国近代以来较早的一部系统的中国国际法史。v此外，陈顾远先生以一个法学家的学养和眼光，主要着重考察历代关于婚姻的礼制、刑制、习惯法等等，实际上尤其？是婚姻法史的著作。他是中国最早研究婚姻法史的法学者之一。他对婚姻法制史的开创性研究，至今仍为法学界所称道。天理 国法 人情v1、天理需与国法、人情相结合v2、天理是什么?v3、人情是什么？v4、国法是什么？天理 国法 人情v1、天理需与国法、人情相结合v “为人类日常生活不可须臾离开的法律，岂可超越情、理以外，自成一个独立体系而使万事万物皆为其服役吗？v2、天理是什么?v “法学家所说的正义法、自然法、社会法就是中国人所说的天理。这个天理，至少由各家学说看来，是普遍地永恒地蕴藏在亘古至今全人类的人性之中，从个人良知或公众意志上宣示出来，不受个人或少数人下意识的私情或偏见的影响，而为无人可以改变可以歪曲的准那么。v 律是什么，就是秩序，就是准那么，也就是法，也就是理。v 如就理的立场而言，因为天地之间人为灵，宇宙之间人为贵；应从人的方面而求天理是在，不应从天的方面而求其理是在。天理 国法 人情v3、人情是什么？v “法学家所说的习惯法以及经验法那么上的事理，就是中国人所说的人情。习惯，只须不违反公安良俗，只须未由法律以明文另为规定其他准那么，都是法律的效力。v4、国法是什么？v “法学家所说的制定法或者成文法。法律并非立法者凭着个人见解，成为其意识上的创造物。天理 国法 人情v小结：所谓天理、国法、人情实在是三位一体，实在都属于法的范围。没有天理的国法乃恶政下的乱法，没有人情的国法乃霸道下的酷法，都不算是助长人类生活向上而有益于国家社会的法律。从中国法制史上看中国文化的四大精神v民族文化与法制：在一般情形下，一方面固得从民族文化的本身上看出其所孕育的法制外在特质，一方面也得从该民族国家的法制上看出其所宗承的文化内在精神。v本文，可以说是专从中国过去法制方面，就其所负支持民族生命，维护民族文化的责任所在，用以证明中国文化的根本精神所在。v四大精神：天下为公的人文主义，互负义务的伦理根底，仁爱万物的家族观念，扶弱抑强的民本思想v 从中国法制史上看中国文化的四大精神v天下为公的人文主义v 各种法制逐渐不以神祇为主，而以人事为归，化神秘的法那么为实践的章法，这就为人文主义所笼罩了。v互为义务的伦理根底v 忠恕之道，求其在己，而不责于人，可说是以义务为本位，一切由自己尽其忠，推其恕，来做分内义所当为的种种任务。v 中国过去民法不见之于法制者，外表上是礼教中心的关系，而内在的原因乃因礼教所代表者系与权利观念两不兼容的义务本位使然。所谓伦理根底，就是在人伦之序方面重视其相互间所负的义务。从中国法制史上看中国文化的四大精神v亲亲仁爱的家族观念v 中国过去法制所以弥漫家族气氛者，在文化除以悠久的农业社会为背景外，并因其精神与天下为公的人文主义以及互为义务的伦理根底有其因果关系。v扶弱抑强的民本思想v 在政治上为开明君权的形成，在法律上有保育政治的法制，所施于民者便是与民同乐，与民同享，不仅“畏民，而且“贵民，不仅“重民而且“安民，不仅“安民而且“教民了。从中国法制史上看中国文化的四大精神v总结v 中国文化系以人类幸福为领域，以伦理根底为根底，重视人人对社会的义务，轻视人人对事物的权利；本于人性，出于人情，守亲亲之义，尚中庸之德，达中恕之道便是。不过文化乃人类生活活动的不断成就，时时在进步中，其本身为一种动的演变，并非静的“存在，中国文化的形成开展既系如此，今后因时代的前进求其不断更生，也当然如此。中国文化在过去虽重视人伦之序、人治之理，而所缺乏的是西洋的科学与民主，即应吸收，迎头赶上，而在复兴中国文化声中，同应重视，使中国文化更为发扬光大，这就与狭义的复古有别了。儒家法学的价值论 之孔子应为司法界的祖师v新颖的观点：孔子应为司法界的祖师v1、中国法学的发轫，绝非法家所独占。v 儒法两家的立场都是要尽人事而治平，所不同者一用柔道，一用刚道；一尚王道，一尚霸道罢了。柔道的表现为礼，可说是世界上最古老自然法学派了。儒家重礼，礼乃无文字的信条，追溯今日政事法、民事法于古代，舍礼莫求；同时，儒家也不否认刑的价值，仅在不得已时而用之，所谓“刑法者所以威不行徳法者也。v2、须知刑书的制作固非儒家所创，律统的元始乃系法家所为；然而自汉以后，刑书成为明刑弼教的工具，律统的支持者并不是法家乃是儒家了。律的灵魂却非属于法家，而系儒家所有。儒家法学的价值论 之孔子应为司法界的祖师v3、中国固有法系既受了儒家法学的灌溉培养而逐渐长成，不特在律的方面充分表现刑弼教的精神，而且在律以外，又有许多无字的信条，非成文的标准，安定了社会，支配了人生，一言以蔽之，就是“礼。那么，谈起中国固有法系的特征，就不能把儒家法系丢在脑后；而中国固有法系在世界各大法系的林中，所独树的一帜，也是儒家法学的象征，才会有卓尔不群的光辉。儒家法学的价值论 之孔子应为司法界的祖师v结论：v 儒家法学是中国固有法系的灵魂，是今后中国本位新法系的生命，是吾人所倡综合法学的中庸法那么，就是在全部法学方面也是应以儒家为尊，不容疑心的。儒家法学的义务论v本文中，作者站在维护儒家法学的义务观的角度上，将儒家与法家义务观进行了比较分析，将儒家法学的义务观与西方社会的义务观做了比较，并对西方社会的义务观进行了分析与批判。具体观点阐释如下：儒家法学的义务论v1、法家与儒家义务观比照分析v法家的义务观，无论是他们主张“不为君欲变其令，令尊于君，或是主张“不服王令，犯国禁，乱上制者罪死乃赦，都是“万事皆归于一，百度皆准与法。都是以法律为最终目的，以黎庶为法律刍狗。故其责于人们的义务，不外服役于法律而尽的责任。儒家的义务观，义务不是被迫而来，乃系自动发出，彼此相互之间各互有义务，并不是片面的谁负义务、谁不负义务。父慈子孝，兄友弟恭，夫贤妻顺，朋友之间相互以信，以及君使臣以礼，臣事君以忠，正名定分，原本各有其义务的。义务就是义所当为的一种任务。v儒家的义务观，与法家相比，固然不是片面的义务，而系互负的义务。儒家法学的义务论v2、儒家义务观与西方社会的义务观比较分析以及对西方义务观分析与批判v儒家最忌讳讲“取利，自古以来，以为权利不过是争权夺利罢了。重视人与人的关系是以人为主而有同类意识的存在，这就是孔子所说的仁。“仁者人也，合而言之，道也，人的所以为人的道理在此。一切求之于己施之于人，物的地位并不重要。西洋人特别重视人与物的关系，而将人与人之间的关系轻视了。重视人与物的关系，自不免将其对物的管领支配力量，引伸而为对人的任何权利主张。可说完全以自己的权能与利益为出发点，进而求取他人的尊重并责其履行义务。儒家法学的义务论v近代西洋的法学也知道，权利本位的看法不免有害于社会的全体利益，便进入社会本位的看法。认为个人固可主张其权利，但与社会群众有阻碍时，宁可牺牲个人的权利，不可影响社会的利益。因其要人们对社会负有义务，所以又称做新义务本位。儒家的义务观以无伦划分国家社会里彼此互负义务的五个圈子，很近于近代的社会本位看法。所不同的只是单纯的义务观念，在义务之外，不再另有一个权利观念存在罢了！不过话又说回来，儒家法学的义务观，陈义说理固然很高，可以减免争夺的祸端，可以发现人生的真谛；无如西洋法学已席卷世界，成为骄子，大非已然，不可挽回。我们也在清末变法以后，受其支配莫能独异。如今，除以国家的法益、社会的法益特别属于个人的权利外，惟有加重道德上义务的负担，补救国家上权利的缺陷。国父说“人生以效劳为目的，不以夺取为目的，“大家要立志作大事，不要存心做大官，就是以义务为本位，而要每个人所自勉了。补遗v成功，那么开展百千年法制之局面；不成功，亦有其彪炳之事业，为后世所深思者在。v 陈顾远陈顾远先生著作v?中国国际法溯源?中国法制史?中国法制史纲要?国际私法总论?海商法要义?商事法?土地法实用?保险法概要?民法亲属实用?民法继承实用?立法要旨?立法程序之研究?中国婚姻史?中国政治思想史绪论?政治学?中国文化与中国法系?我的几点感受v1、了解陈顾远先生对中国法制史研究所做出的巨大奉献。v2、本书：高屋建瓴。新颖独到。v3、做笔记还是要摘抄精华，方便今后看。v4、我们应该向陈顾远先生学习如何做学问：v1高屋建瓴。只有站得高才能看得远。v2广博学识。根深才能叶茂。谢谢 2021年1月13日