公证职能的新发展与家庭析产纠纷的法律分析(一)

公证职能的新开展与家庭析产纠纷的法律分析公证职能的新开展与家庭析产纠纷的法律分析(一一)公证培训公证职能的新开展与家庭析产纠纷的法律分析公证职能的新开展与家庭析产纠纷的法律分析一、新时期公证职能的开展方向一、新时期公证职能的开展方向 一、公证从预防纠纷到解决纠纷的功能转变一、公证从预防纠纷到解决纠纷的功能转变 二、二、公证的司法助手功能非讼功能公证的司法助手功能非讼功能 三、公证的法律效劳性三、公证的法律效劳性 四、四、“核实与核实与“证明并列，公证机构的证明并列，公证机构的调查功能调查功能 五、公证参与调解的正当性五、公证参与调解的正当性二、家庭析产纠纷的法律分析二、家庭析产纠纷的法律分析 一适应时代需要尽快修改一适应时代需要尽快修改?继承法继承法?二如何保障公证遗嘱效力二如何保障公证遗嘱效力 三谈夫妻共同财产认定的问题三谈夫妻共同财产认定的问题 公证培训公证法律体系1、中华人民共和国公证法、中华人民共和国公证法(以下简称以下简称?公证法公证法?)2005年年8月月28日，十届全国人大日，十届全国人大常委会第常委会第17次会议审议通过，次会议审议通过，2006年年3月月1日起正式实施日起正式实施 2、公证机构执业管理方法、公证机构执业管理方法 2006年年2月月21日司法部审议通过，自日司法部审议通过，自2006年年3月月1日日起施行起施行 3、公证员执业管理方法、公证员执业管理方法 2006年年3月月8日司法部审议通过日司法部审议通过 4、公证程序规那么、公证程序规那么 2006年年5月月10日司法部审议通过，自日司法部审议通过，自2006年年7月月1日起施行。日起施行。5、遗嘱公证细那么、遗嘱公证细那么 2000年年3月月1日司法部通过，自日司法部通过，自2000年年7月月1日起施行日起施行 6、最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的假设干规定、最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的假设干规定(以下简称以下简称?假设干规定假设干规定?)2021年年4月月28日最高人民法院审判委员会第日最高人民法院审判委员会第1614次会议通过次会议通过7、中华人民共和国继承法、中华人民共和国继承法(以下简称以下简称?继承法继承法?)1985年年4月月10日第六届全国人民日第六届全国人民代表大会第三次会议通过代表大会第三次会议通过 自自1985年年10月月1日起施行日起施行 8、最高人民法院关于贯彻执行、最高人民法院关于贯彻执行?中华人民共和国继承法中华人民共和国继承法?假设干问题的意见假设干问题的意见 (以以下简称下简称?继承法意见继承法意见?)最高人民法院最高人民法院(1985-9-11)9、中华人民共和国婚姻法、中华人民共和国婚姻法(2001年修正年修正)全国人民代表大会常务委员会全国人民代表大会常务委员会(2001-4-28)10、最高人民法院关于适用、最高人民法院关于适用?中华人民共和国婚姻法中华人民共和国婚姻法?假设干问题的解释假设干问题的解释(三三)以以下简称下简称?婚姻法解释三婚姻法解释三?)2021年年7月月4日最高人民法院审判委员会第日最高人民法院审判委员会第1525次会次会议通过议通过)?婚姻法解释一婚姻法解释一?2001年年12月月24日日?婚姻法解释二婚姻法解释二?2003年年12月月25日日11、最高人民法院、外交部颁发、最高人民法院、外交部颁发?外人在华遗产继承问题处理原那么外人在华遗产继承问题处理原那么?的指示的指示 最最高人民法院高人民法院 外交部外交部(1954-9-28)12、?司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知?1991年年 2021年年7月月5日，司法部日，司法部?废止司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证废止司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知的通知的联合通知的通知?13、?最高人民法院关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见最高人民法院关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见?以下简称以下简称?多元化纠纷解决机制意见多元化纠纷解决机制意见?2021年年6月月29日，最高人民法院日，最高人民法院公证培训公证职能的新开展与家庭析产纠纷的法律分析公证职能的新开展与家庭析产纠纷的法律分析一、新时期公证职能的开展方向一、新时期公证职能的开展方向 一、公证从预防纠纷到解决纠纷的功一、公证从预防纠纷到解决纠纷的功能转变能转变 二、二、公证的司法助手功能非讼功能公证的司法助手功能非讼功能 三、公证的法律效劳性三、公证的法律效劳性 四、四、“核实与核实与“证明并列，公证证明并列，公证机构的调查功能机构的调查功能 五、公证参与调解的正当性五、公证参与调解的正当性 公证培训 公证的起源及在我国的开展公证的起源及在我国的开展 公证制度起源于古代奴隶制罗马共和国时期的公证制度起源于古代奴隶制罗马共和国时期的“达比伦达比伦。1273年，意大利波伦亚大学将当理的公证法令和年，意大利波伦亚大学将当理的公证法令和各类公证文书汇编出版了各类公证文书汇编出版了?公证大全公证大全?一书一书1802年，法国年，法国首先公布史上第一部系统而完整的公证法规首先公布史上第一部系统而完整的公证法规?公证公证人法人法?。我国引进西方公证制度始于民国初年。我国引进西方公证制度始于民国初年。1912年，北洋政年，北洋政府公布的府公布的?登记条例登记条例?中第一次使用了中第一次使用了“公证一词，规公证一词，规定经过登记的民商事法律行为或其他事实、不动产权利、定经过登记的民商事法律行为或其他事实、不动产权利、法人或其他民商事团体受法律保护，具有完全的公证力。法人或其他民商事团体受法律保护，具有完全的公证力。新中国公证制度的建立和开展经历了一个漫长而又曲折新中国公证制度的建立和开展经历了一个漫长而又曲折的过程。的过程。1946年，哈尔滨市人民法院率先开办了公证业年，哈尔滨市人民法院率先开办了公证业务。务。1951年年9月月3日，中央人民政府委员会公布的日，中央人民政府委员会公布的?中华人民共中华人民共和国人民法院暂行组织条例和国人民法院暂行组织条例?规定公证工作由市县级人规定公证工作由市县级人民法院办理，这是新中国有关公证的第一个法律文件。民法院办理，这是新中国有关公证的第一个法律文件。50年代末期，受左倾错误思潮的影响，公证制度几乎被取年代末期，受左倾错误思潮的影响，公证制度几乎被取消。消。1979年，新设立司法部开始重建公证制度。年，新设立司法部开始重建公证制度。1980年年2月月15日，司法部发出了日，司法部发出了?关于逐步恢复国内公证业务的通知关于逐步恢复国内公证业务的通知?，3月月5日又发出了日又发出了?关于公证处的设置和管理体制问题关于公证处的设置和管理体制问题的通知的通知?。1982年年4月月13日，国务院发布了新中国第一部公证法规日，国务院发布了新中国第一部公证法规?中华人民共和国公证暂行条例中华人民共和国公证暂行条例?，此后，司法部和国，此后，司法部和国家有关部门又制定了家有关部门又制定了?公证程序规那么公证程序规那么(试行试行)?等一系列等一系列公证法规、规章和标准性文件。公证法规、规章和标准性文件。2005年年8月月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过七次会议通过?公证法公证法?。公证培训我国公证制度 公证制度是一项重要的预防性法律制度，是有效预防和减少社会矛盾、促进社会和谐稳定的纠纷前置预防机制，在维护市场经济秩序、维护人民群众合法权益、落实依法治国根本方略，推进平安中国、法治中国建设中具有重要作用。公证培训申请人申请人省级司法行政机关省级司法行政机关司法部司法部市县公证机构市县公证机构公证人公证人人民法院人民法院中国公证协中国公证协会地方会地方社会团体法社会团体法人人自律组织自律组织遗嘱等公证文书遗嘱等公证文书、债权公证文书、债权公证文书证明功能证明功能诉讼证据诉讼证据执行执行依据依据公公证证书书公公证证申申请请监监督督审批、任命审批、任命任任命命撤销撤销公证培训 从2001年湖北省的体育彩票事件-2003年的西安“宝马彩票事件-2021年“桐乡公证事件在百姓眼中公证处被妖魔化、负面腐败化。物权法的公布，不动产登记制度的改革，2021年启动的民法典的编篡，国务院的简政放权，司法部于2021年7月5日，司法部?废止司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知的通知?，加之自2000年开始的司法体制改革对公证工作产生较大的震荡。2021年6月29日，最高人民法院发布了?最高人民法院关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见?即?多元化纠纷解决机制意见?对今后的公证的职能走向进行了设计。公证培训“11.加强与公证机构的对接。支持公证机构对法律行为、事实和文书依法进行核实和证明，支持公证机构对当事人达成的债权债务合同以及具有给付内容的和解协议、调解协议办理债权文书公证，支持公证机构在送达、取证、保全、执行等环节提供公证法律效劳，在家事、商事等领域开展公证活动或者调解效劳。依法执行公证债权文书。2021年6月29日，最高人民法院?多元化纠纷解决机制意见?公证培训最高法?多元化纠纷解决机制意见?以较为开放的视野看待公证，不再将公证局限于“证明，而是赋予公证人更广泛的权限，最高法对公证制度的这种微妙转向是值得全国公证同行注意的。?多元化纠纷解决机制意见?涉及公证的内容虽然言简意赅，但仔细品位下，可以感觉到事情正在发生变化，可以看出最高法对公证制度的看法有几个微妙的变化，破除公证“证明论后公证该何去何从，这些微妙的变化或许将预示着我国公证制度未来的开展方向。公证培训一、公证从预防纠纷到解决纠纷的功能转变 预防纠纷是公证的传统功能，这是法律职业共同体的共同认知。但在公证实践中，我们会发现，公证不仅处理无争议的事情，有时候也介入到有纷争的事情处理中，进行必要的引导和提出较为合理的纠纷处理方案。那就必然带来一个问题，公证是否也可以解决纠纷，对局部有纷争的事件具有管辖权？从世界各国的开展来看，公证作为非讼事件和非讼程序，公证人行使较为广泛的非讼职权。鉴于我国?公证法?将无争议作为公证事项的受理条件，我国公证员对于稍有争议纠纷的事务采取退避三舍的态度。从最高法?多元化纠纷解决机制意见?来看，鼓励公证人介入到调解和司法的各个环节中，事实上等于成认了公证具有解决纠纷的功能，公证具有纷争事务的处理管辖权限，这种认识无疑是对?公证法?的突破。对于我国公证人而言，就是要认识到这种转变，在自己的心态和行动上认同“公证可以解决纠纷的公证功能，通过自己的公证实践来强化这一新的公证功能。公证培训二、最高法间接成认了公证的司法助手功能非讼功能 公证人享有广泛的非讼职权，这是拉丁公证制度对公证的共识。德国法中公证属于非讼程序，法律行为公证是非讼事件，因此公证人被赋予广泛的非讼权限，2021年德国联邦众议院通过的?局部非讼管辖权移交公证人法?又赋予公证人更广泛的权限。但我国公证在开展过程中却发生异化，公证的非讼定位被“证明论所代替。其实早在1951年我国的有关法律法规即认可了公证的非讼性质，例如1951年公布的?人民法院组织暂行条例?第12条、第13条规定：县级人民法院和中央及大行政区直辖市人民法院“管辖公证及其他法令所定的非讼事件。根据司法权性质二元论，司法权既包括争讼裁判权也包括非讼裁判权。公证的本质是非讼程序，故公证的本质也是行使非讼裁判权。从最高法?多元化纠纷解决机制意见?来看，它赋予中国公证人介入“送达、取证、保全、执行等司法领域的正当性，事实上是间接成认了公证人作为司法助手的功能，成认了公证的非讼功能。公证行业只有认识到这样的高度，才能确定日后公证机构操作“送达、取证、保全、执行等非讼事务的非讼程序。公证行业执行?多元化纠纷解决机制意见?，关键在于认识其赋予公证人非讼事件管辖权的真谛，因事制宜地制定可行的“非讼程序，千万别用千篇一律的“证明论去抹杀各个非讼事件的特征。三、最高法间接成认了公证的法律效劳性 在目前公证行业有一个经典讨论的命题：公证到底是证明还是法律效劳？证明论认为，证明是公证的特性，如果丢弃了证明属性，公证还有什么区别符号？法律效劳论的公证员认为，证明并不是公证的特性，许多部门和职业都有证明的属性，公证的本质应该是法律效劳，也正因为你履行了诸多的法律效劳职责，所以法律才赋予你法律上的“证明效果。延伸之，“证明效果本是法律赋予的推定效果，自不需公证人去劳心费心，公证人真正需要思考的是：为什么法律会赋予你这种“证明效果的法律特权？法律效劳正是赋予这种法律特权的根底。公证培训 实际上，我国在国家政策层面早已经明确公证的法律效劳性。2000年国务院?关于深化公证改革的方案?，指出“充分发挥公证机构的效劳、沟通、证明、监督作用、“公证机构要改变单一证明的工作方式，努力拓展公证业务领域，积极提供综合性、全方位的非诉讼性法律效劳。党的十四届三中全会?关于建立社会主义市场经济假设干问题的决定?，指出“要开展市场中介组织，发挥其效劳、沟通、公证、监督作用。当前要着重开展律师事务所、公证机构。2021年，国务院?效劳业开展规划“十二五规划?，指出“大力开展以律师和公证为主体的法律效劳业，稳步扩大从业人员数量，全面提高从业人员素质。从上述国家政策来看，公证属于法律效劳已无疑问。虽然国家政策层面已经将公证作为法律效劳，但最高法?多元化纠纷解决机制意见?首次提及“公证法律效劳，其意义尤需值得肯定。最高法从“证明论到“公证法律效劳的微妙转变，对我国公证行业的未来开展是有着指引性作用的。公证培训作为法律效劳者，公证行业应当以最高法?多元化纠纷解决机制意见?为契机，树立公证的效劳心态、理念、作风，而不是以国家证明权自居。放下身段，公证当可以在广阔和潜力无限的法律市场分得一杯羹。公证法律效劳建设的方向是构建一套内部各项效劳相互依存的公证综合法律效劳体系，正如?多元化纠纷解决机制意见?所说的，支持公证机构“在家事、商事等领域开展公证活动或者调解效劳，实际上在暗示可以在家事领域和商事领域构建公证综合法律效劳体系。?多元化纠纷解决机制意见?之所以如此行文，这与我国许多公证机构积极提供专项家事公证和商事公证法律效劳具有密切关系。从中可以看出，公证行业只有大胆实践才可能被立法和司法所认可，这种自下而上的公证开展路径也是具有前景的。公证培训四、“核实与“证明并列，最高法希望公证机构进行“尽职调查?多元化纠纷解决机制意见?中将“核实与“证明并列，突出了“核实的公证功能。为什么最高法不像以前文件那样只强调“证明，而是单独将“核实提出？虽然我国?公证法?只规定了公证机构的核实权，在实际操作上，核实权与调查权并没有二异。因为核实是保证公证书的真实性根底，没有经过核实，公证书的根基会地动山摇。另外，公证既然作为非讼事件和非讼程序，它奉行的是公证职权探知主义，公证人进行核实或者说尽职调查本是公证人的法定职责。公证培训 当前，我国公证机构严重依赖当事人提供各种繁多的证据来证明有关事实，这种具有“辩论主义色彩的工作方式越来越受到诟病。我国公证机构应当以?多元化纠纷解决机制意见?为契机，多强调公证的核实功能尽职调查职能，主动为当事人收集证据，在采纳证据时原那么上应该坚持证据形式自由原那么。目前，我国许多公证机构开展的为当事人主动收集证据的“绿色继承效劳，其实质是公证职权探知主义的要求，是公证人的法定职责。这种“绿色继承的尝试并不是公证机构提供的所谓额外的“延伸效劳，其本身是使确认继承继承公证回归到其非讼事件的本质。许多公证书的根底是尽职调查，尽职调查职责可以在许多公证领域都可以表达，我国公证行业应当重视对尽职调查职责的建设。公证培训五、最高法成认了公证参与调解的正当性 目前，我国一些公证机构跟当地法院合作，开展了诉调结合的机制建设，公证机构参与到某些诉前和诉讼案件的调解。全国人大代表高广生也屡次提出公证参与诉调机制建设的提案，促成了最高法对公证调解职能的认同，在?多元化纠纷解决机制意见?中明确将公证的调解职能纳入其中。但最高法?多元化纠纷解决机制意见?非常具有开放性和前瞻性，其并没有将公证参与调解限定在诉讼领域，而是表述为“在家事、商事等领域开展公证活动或者调解效劳，这说明“调解是一项根本的公证职能。公证培训 在我国公证的第一个开展期上世纪50年代，公证人对发生纠纷的合同进行调解是家常便饭的工作，1956年司法部在?关于请示公证工作几个问题的综合批复?中要求：“但凡经过公证证明的工商经济合同，如果一方发生违约，公证机关的公证员应该以公证人的身份，从办理这一公证行为所接触到的全部事实包括经过公证证明的文件，对文件内容的解释，谈话或者调查笔录，变更合同的协议等出发，根据违约的严重程度与复杂程度，邀集双方当事人协商解决；或者向有关部门提出建议，供他们办理时参考。如果另一方起诉到法院，公证机关的公证员，同样应该以公证人的身份，向法院提供证件和证词，作为法院审理这一案件时的证据。公证不仅可以预防纠纷，而且还可以解决纠纷，通过公证人的调解工作，可以解决局部纠纷，从而提高法律行为可行性。公证培训我国?公证程序规那么?第56条虽然确定了公证介入进行调解的正当性，但是调解并不是公证人的法定职责，而是意定职责，因为公证人不可能对发生纠纷的经公证的法律行为都进行调解，法律也不会作这样的强制规定。不过值得肯定的是，近年来我国有些公证机构本着“公证既可以预防纠纷又可以解决纠纷的理念开展了常规化的公证调解工作，取得了较好的社会效果。实际上，公证调解贯穿于证前、证中和证后，它是公证活动中公证人持续的职责，认识到这一点也就认识到最高法?多元化纠纷解决机制意见?对“公证调解如此描述的真谛，也就是说最高法并不认为公证仅仅是参与诉调，而是在整个公证活动中都有调解的职责。公证调解实际上并不是单独的业务，它是公证的核心职责，它贯穿于整个公证活动和之后的诉讼活动中。公证培训 全面依法治国的目标已定；新一轮公证改革的号角已经吹响；公证人应敏锐地把握时代对公证职能的新要求，在保证完成公证证明的职能同时，积极大胆探索实现新职能的途径。让古老的公证制度在改革的年代绽放法律效劳、参与调解、做好司法助手、积极调查等新的功能。公证培训