《商法总论》课件：商法概论

第一章：商法概论第一章：商法概论 Chapter 1 General Introduction to Commercial Law 本章知识的逻辑结构本章知识的逻辑结构商商法法商主体商主体商行为商行为商业名称与商商业名称与商业账簿业账簿商事登记商事登记商法的基本商法的基本原则原则第一章：商法概论 第一章：商法概论第一章：商法概论 第一节第一节 商法的概念商法的概念一、一、“商商”的含义的含义商商固有商固有商非固有商非固有商第二种第二种第三种第三种第四种第四种第一种第一种第一章：商法概论 第一节 商法的概念商固有商非固有商第一章：商法概论第一章：商法概论 二、商法的概念二、商法的概念商法是指调整商主体在其商行为中所形商法是指调整商主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。成的商事关系的法律规范的总称。商法可划分为形式上的和实质上的。商法可划分为形式上的和实质上的。形式意义上的商法形式意义上的商法商法典商法典实质意义上的商法实质意义上的商法不以不以“商法典商法典”为限而实质上规范商事主体或商事行为为限而实质上规范商事主体或商事行为的法律规范的总和。的法律规范的总和。第一章：商法概论 二、商法的概念第一章：商法概论第一章：商法概论 三、商法的调整对象商法的调整对象1.1.商法调整营利主体，不调整非营利商法调整营利主体，不调整非营利主体；主体；2.2.商法调整营利主体的营利行为，不商法调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为；调整营利主体的非营利行为；3.3.商法调整营利主体在经营活动中所商法调整营利主体在经营活动中所形成的关系，包括对内、对外关系；形成的关系，包括对内、对外关系；4.4.商法调整的营利主体的活动必须发商法调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中。生在持续的营业之中。第一章：商法概论 三、商法的调整对象第一章：商法概论第一章：商法概论 四、商法的特征四、商法的特征（一）兼容性（一）兼容性1.1.公法、私法属性兼备公法、私法属性兼备2.2.任意法、强制法属性兼备任意法、强制法属性兼备（二）技术性（二）技术性（三）营利性（三）营利性（四）国际性（四）国际性第一章：商法概论 四、商法的特征第第第第二二二二节节节节 商商商商法法法法的的的的理理理理论论论论基基基基础础础础和和和和基基基基本本本本原原原原则则则则一一一一、商商商商法法法法的的的的理理理理论论论论基基基基础础础础（一一一一）理理理理论论论论假假假假设设设设的的的的必必必必要要要要*树树树树立立立立逻逻逻逻辑辑辑辑起起起起点点点点，但但但但本本本本身身身身不不不不能能能能被被被被证证证证明明明明。1 1 1 1、西西西西方方方方经经经经济济济济学学学学的的的的理理理理论论论论假假假假设设设设：理理理理性性性性人人人人；完完完完全全全全信信信信息息息息。2 2 2 2、现现现现代代代代行行行行政政政政法法法法：权权权权力力力力的的的的膨膨膨膨胀胀胀胀性性性性、寻寻寻寻利利利利性性性性；刑刑刑刑法法法法：人人人人性性性性善善善善恶恶恶恶，可可可可拯拯拯拯救救救救性性性性；民民民民法法法法：人人人人生生生生而而而而平平平平等等等等。第二节 商法的理论基础和基本原则一、商法的理论基础（二二二二）商商商商法法法法的的的的理理理理论论论论前前前前提提提提1 1 1 1、商商商商事事事事主主主主体体体体以以以以营营营营利利利利为为为为目目目目的的的的；2 2 2 2、商商商商事事事事活活活活动动动动具具具具有有有有风风风风险险险险性性性性：道道道道德德德德风风风风险险险险；制制制制度度度度风风风风险险险险；自自自自然然然然风风风风险险险险。3 3 3 3、追追追追求求求求利利利利润润润润 面面面面临临临临风风风风险险险险 设设设设法法法法避避避避险险险险 制制制制度度度度构构构构成成成成，是是是是商商商商事事事事法法法法律律律律制制制制度度度度构构构构成成成成的的的的逻逻逻逻辑辑辑辑。（二）商法的理论前提1、商事主体以营利为目的；二、商法的价值取向二、商法的价值取向二、商法的价值取向二、商法的价值取向1 1、保障私利，协调公益；、保障私利，协调公益；、保障私利，协调公益；、保障私利，协调公益；商法不负有维护社会公益的责任。商法不负有维护社会公益的责任。商法不负有维护社会公益的责任。商法不负有维护社会公益的责任。2 2、保障安全，协调自由；、保障安全，协调自由；、保障安全，协调自由；、保障安全，协调自由；商法通过对安全的保障实现自由。商法通过对安全的保障实现自由。商法通过对安全的保障实现自由。商法通过对安全的保障实现自由。3 3、保障效率，协调公平；、保障效率，协调公平；、保障效率，协调公平；、保障效率，协调公平；民、商法在此问题上的区别。民、商法在此问题上的区别。民、商法在此问题上的区别。民、商法在此问题上的区别。*利己不损人，投机不欺诈，营利要安全。利己不损人，投机不欺诈，营利要安全。利己不损人，投机不欺诈，营利要安全。利己不损人，投机不欺诈，营利要安全。二、商法的价值取向1、保障私利，协调公益；三、商法的基本原则三、商法的基本原则三、商法的基本原则三、商法的基本原则 *民法的基本原则（意思自治、诚实信用、平等自愿等）对商法民法的基本原则（意思自治、诚实信用、平等自愿等）对商法民法的基本原则（意思自治、诚实信用、平等自愿等）对商法民法的基本原则（意思自治、诚实信用、平等自愿等）对商法 有指导意义。有指导意义。有指导意义。有指导意义。（一）商事主体法定（一）商事主体法定（一）商事主体法定（一）商事主体法定 *市场准入原则市场准入原则市场准入原则市场准入原则 1 1、主体类型法定、主体类型法定、主体类型法定、主体类型法定 商事主体组织形式选择和主体资格取得只能在法律确定范围之商事主体组织形式选择和主体资格取得只能在法律确定范围之商事主体组织形式选择和主体资格取得只能在法律确定范围之商事主体组织形式选择和主体资格取得只能在法律确定范围之 内设定。内设定。内设定。内设定。如：在我国，无限公司被排除在商主体之外。如：在我国，无限公司被排除在商主体之外。如：在我国，无限公司被排除在商主体之外。如：在我国，无限公司被排除在商主体之外。2 2 2 2、主体构成要件法定、主体构成要件法定、主体构成要件法定、主体构成要件法定 如：对有限责任公司、股份有限公司设立基本条件的规定。如：对有限责任公司、股份有限公司设立基本条件的规定。如：对有限责任公司、股份有限公司设立基本条件的规定。如：对有限责任公司、股份有限公司设立基本条件的规定。3 3 3 3、主体设立程序法定、主体设立程序法定、主体设立程序法定、主体设立程序法定 变更、终止、破产程序法定。变更、终止、破产程序法定。变更、终止、破产程序法定。变更、终止、破产程序法定。1 1 三、商法的基本原则*民法的基本原则（意思自治、诚实信用（一）商事主体法定（一）商事主体法定（一）商事主体法定（一）商事主体法定4 4 4 4、主体维持法定、主体维持法定、主体维持法定、主体维持法定财产维护：财产维护：财产维护：财产维护：如：公司注册资本的最低限额规定，如：公司注册资本的最低限额规定，如：公司注册资本的最低限额规定，如：公司注册资本的最低限额规定，公司资本的确定、充实、不变原则。公司资本的确定、充实、不变原则。公司资本的确定、充实、不变原则。公司资本的确定、充实、不变原则。破产、解散风险回避：破产、解散风险回避：破产、解散风险回避：破产、解散风险回避：如：企业重整制度。如：企业重整制度。如：企业重整制度。如：企业重整制度。风险分散：风险分散：风险分散：风险分散：如：股份有限公司资本被分解成若干股份，如：股份有限公司资本被分解成若干股份，如：股份有限公司资本被分解成若干股份，如：股份有限公司资本被分解成若干股份，有限责任将风险分散在股东和债权人之间。有限责任将风险分散在股东和债权人之间。有限责任将风险分散在股东和债权人之间。有限责任将风险分散在股东和债权人之间。（一）商事主体法定4、主体维持法定（二）商事客体定型（二）商事客体定型（二）商事客体定型（二）商事客体定型1 1、有型客体以规范的商品定型；、有型客体以规范的商品定型；、有型客体以规范的商品定型；、有型客体以规范的商品定型；2 2、无形客体以规范的、无形客体以规范的、无形客体以规范的、无形客体以规范的“证券证券证券证券”定型：定型：定型：定型：资本债权：股票、债券；资本债权：股票、债券；资本债权：股票、债券；资本债权：股票、债券；票据；票据；票据；票据；仓单、提单；仓单、提单；仓单、提单；仓单、提单；保险单。保险单。保险单。保险单。3 3、客体定型化有利于提高商事效率。、客体定型化有利于提高商事效率。、客体定型化有利于提高商事效率。、客体定型化有利于提高商事效率。（二）商事客体定型1、有型客体以规范的商品定型；（三）保护商事安全（三）保护商事安全（三）保护商事安全（三）保护商事安全1 1、强制主义：、强制主义：、强制主义：、强制主义：绝对必要记载事项、公司设立条件等等。绝对必要记载事项、公司设立条件等等。绝对必要记载事项、公司设立条件等等。绝对必要记载事项、公司设立条件等等。2 2、公示主义：、公示主义：、公示主义：、公示主义：公司登记、公告；信息披露制度等等。公司登记、公告；信息披露制度等等。公司登记、公告；信息披露制度等等。公司登记、公告；信息披露制度等等。3 3、外观主义：、外观主义：、外观主义：、外观主义：票据记载事项的效力等等。票据记载事项的效力等等。票据记载事项的效力等等。票据记载事项的效力等等。4 4、严格责任主义：、严格责任主义：、严格责任主义：、严格责任主义：（1 1）连带责任连带责任连带责任连带责任 如：票据债务人对持票人的连带责任如：票据债务人对持票人的连带责任如：票据债务人对持票人的连带责任如：票据债务人对持票人的连带责任 （2 2）无过错责任无过错责任无过错责任无过错责任 如：有限公司股东以实物等出资，低于公司章程所定价如：有限公司股东以实物等出资，低于公司章程所定价如：有限公司股东以实物等出资，低于公司章程所定价如：有限公司股东以实物等出资，低于公司章程所定价 额，其他股东不论过错，均承担连带责任。额，其他股东不论过错，均承担连带责任。额，其他股东不论过错，均承担连带责任。额，其他股东不论过错，均承担连带责任。（三）保护商事安全1、强制主义：（四）促进交易快捷（四）促进交易快捷（四）促进交易快捷（四）促进交易快捷1 1、短时效主义：、短时效主义：、短时效主义：、短时效主义：如：票据付款期限。如：票据付款期限。如：票据付款期限。如：票据付款期限。2 2、行为要式性：、行为要式性：、行为要式性：、行为要式性：如：票据、保险单等的格式化。如：票据、保险单等的格式化。如：票据、保险单等的格式化。如：票据、保险单等的格式化。3 3、客体定型化促进效率提高。、客体定型化促进效率提高。、客体定型化促进效率提高。、客体定型化促进效率提高。（四）促进交易快捷1、短时效主义：（五）维护交易公平（五）维护交易公平（五）维护交易公平（五）维护交易公平 1 1、交易主体法律地位平等；、交易主体法律地位平等；、交易主体法律地位平等；、交易主体法律地位平等；2 2、诚实信用。、诚实信用。、诚实信用。、诚实信用。第一章：商法概论第一章：商法概论 （五）维护交易公平 1、交易主体法律地位平等；第一章：商第一章：商法概论第一章：商法概论 四、商法各原则间关系的冲突与协调四、商法各原则间关系的冲突与协调1.1.冲突的成因冲突的成因2.2.协调方法协调方法 （1 1）效率优先）效率优先 （2 2）兼顾交易公平）兼顾交易公平第一章：商法概论 四、商法各原则间关系的冲突与协调第一章：商法概论第一章：商法概论 第三节第三节 商主体商主体 一、一、商主体的概念和特征商主体的概念和特征 1.1.商主体概念商主体概念依照法律规定，能以自己的名义从事商行为，依照法律规定，能以自己的名义从事商行为，享有权利承担义务的人。享有权利承担义务的人。2.2.商主体特征商主体特征（1 1）权利能力和行为能力的特殊性；）权利能力和行为能力的特殊性；（2 2）行为的营利性；）行为的营利性；（3 3）受商法规范调整性。）受商法规范调整性。第一章：商法概论 第三节 商主体第一章：商法概论第一章：商法概论 3.3.商主体的要件商主体的要件（1 1）财产要件：有一定的财产。）财产要件：有一定的财产。（2 2）组织要件：表现为一定的组织形式。）组织要件：表现为一定的组织形式。（3 3）名义要件：以自己的名义从事商事活动。）名义要件：以自己的名义从事商事活动。（4 4）营业要件：持续的营业。）营业要件：持续的营业。（5 5）注册要件：一般需要登记。）注册要件：一般需要登记。二、商主体规制的立法模式二、商主体规制的立法模式（一）客观主义模式（一）客观主义模式代表：代表：法国商法典法国商法典第一章：商法概论 3.商主体的要件第一章：商法概论第一章：商法概论 （二）主观主义模式（二）主观主义模式代表：代表：德国商法典德国商法典（三）折衷主义模式（三）折衷主义模式代表：代表：日本商法典日本商法典三、商主体的法律类型三、商主体的法律类型（一）关于分类（一）关于分类分类是法学研究和学习的基本方法之一。分类是法学研究和学习的基本方法之一。说到分类，首先应想到的是分类标准。说到分类，首先应想到的是分类标准。第一章：商法概论（二）主观主义模式第一章：商法概论第一章：商法概论 （二）商主体的类型化（二）商主体的类型化商商主主体体商主体成员责任商主体成员责任形态形态是否以注册登记是否以注册登记为要件为要件商主体的确定标商主体的确定标准准商主体的规模商主体的规模商个人商个人商法人商法人商事合伙商事合伙法定商人法定商人注册商人注册商人任意商人任意商人固有商人固有商人拟制商人拟制商人小商人小商人大商人第一章：商法概论（二）商主体的类型化商主体商主体成员责任形三、商事主体的类型三、商事主体的类型三、商事主体的类型三、商事主体的类型（一）商个人（一）商个人（一）商个人（一）商个人 VS.VS.商合伙商合伙商合伙商合伙 VS.VS.商法人商法人商法人商法人*以商事主体的组织状态来分类以商事主体的组织状态来分类以商事主体的组织状态来分类以商事主体的组织状态来分类1 1 1 1、商个人、商个人、商个人、商个人商自然人。依商法规定，具有商事权利能力和商事行商自然人。依商法规定，具有商事权利能力和商事行商自然人。依商法规定，具有商事权利能力和商事行商自然人。依商法规定，具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商事活动，享有商事权利，承担商为能力，独立从事商事活动，享有商事权利，承担商为能力，独立从事商事活动，享有商事权利，承担商为能力，独立从事商事活动，享有商事权利，承担商事义务的自然人。事义务的自然人。事义务的自然人。事义务的自然人。表现形式：表现形式：表现形式：表现形式：个体工商户个体工商户个体工商户个体工商户 农村承包经营户农村承包经营户农村承包经营户农村承包经营户 个人独资企业个人独资企业个人独资企业个人独资企业。三、商事主体的类型（一）商个人 VS.商合伙 VS.商法个体工商户个体工商户个体工商户个体工商户1 1、是指、是指、是指、是指“在允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业在允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业在允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业在允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的公民。经营的公民。经营的公民。经营的公民。”2 2、特征：、特征：、特征：、特征：个体经济。以个人财产或家庭财产经营；个体经济。以个人财产或家庭财产经营；个体经济。以个人财产或家庭财产经营；个体经济。以个人财产或家庭财产经营；（国家机关干部、（国家机关干部、（国家机关干部、（国家机关干部、企事业单位职工不得经营。）企事业单位职工不得经营。）企事业单位职工不得经营。）企事业单位职工不得经营。）可从事的经营范围：工业、手工业、建筑业、交通运输业、可从事的经营范围：工业、手工业、建筑业、交通运输业、可从事的经营范围：工业、手工业、建筑业、交通运输业、可从事的经营范围：工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业；商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业；商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业；商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业；须依法核准登记；须依法核准登记；须依法核准登记；须依法核准登记；对外以对外以对外以对外以“户户户户”的名义享有权利，承担义务；的名义享有权利，承担义务；的名义享有权利，承担义务；的名义享有权利，承担义务；须在法律允许的范围内从事经营活动。须在法律允许的范围内从事经营活动。须在法律允许的范围内从事经营活动。须在法律允许的范围内从事经营活动。城乡个体工商户管理暂行条例城乡个体工商户管理暂行条例城乡个体工商户管理暂行条例城乡个体工商户管理暂行条例、城乡个体工商户管理暂城乡个体工商户管理暂城乡个体工商户管理暂城乡个体工商户管理暂 行条例实施细则行条例实施细则行条例实施细则行条例实施细则 个体工商户1、是指“在允许的范围内，依法经核准登记，从事工商农村承包经营户农村承包经营户农村承包经营户农村承包经营户1 1 1 1、是指、是指、是指、是指“在法律允许的范围内，按照承包合同从事商品经在法律允许的范围内，按照承包合同从事商品经在法律允许的范围内，按照承包合同从事商品经在法律允许的范围内，按照承包合同从事商品经营的，农村集体经济组织的成员。营的，农村集体经济组织的成员。营的，农村集体经济组织的成员。营的，农村集体经济组织的成员。”2 2 2 2、农村承包经营户的特征：、农村承包经营户的特征：、农村承包经营户的特征：、农村承包经营户的特征：集体经济集体经济集体经济集体经济；（对承包的土地和其他生产资料享有使用权、；（对承包的土地和其他生产资料享有使用权、；（对承包的土地和其他生产资料享有使用权、；（对承包的土地和其他生产资料享有使用权、收益权，但不享有处分权；收益权，但不享有处分权；收益权，但不享有处分权；收益权，但不享有处分权；农村承包经营户在承包期间无农村承包经营户在承包期间无农村承包经营户在承包期间无农村承包经营户在承包期间无力经营或转营他业的，应将承包的土地和其他生产资料退力经营或转营他业的，应将承包的土地和其他生产资料退力经营或转营他业的，应将承包的土地和其他生产资料退力经营或转营他业的，应将承包的土地和其他生产资料退还集体，如转包他人，必须取得集体的同意，并且不能改还集体，如转包他人，必须取得集体的同意，并且不能改还集体，如转包他人，必须取得集体的同意，并且不能改还集体，如转包他人，必须取得集体的同意，并且不能改变承包合同规定的内容。变承包合同规定的内容。变承包合同规定的内容。变承包合同规定的内容。）按照与集体经济组织签订的承包合同从事经营；按照与集体经济组织签订的承包合同从事经营；按照与集体经济组织签订的承包合同从事经营；按照与集体经济组织签订的承包合同从事经营；以以以以“户户户户”的名义独立承担民事责任。的名义独立承担民事责任。的名义独立承担民事责任。的名义独立承担民事责任。农村承包经营户1、是指“在法律允许的范围内，按照承包合同从事个人独资企业个人独资企业个人独资企业个人独资企业1 1 1 1、是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为、是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为、是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为、是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。担无限责任的经营实体。担无限责任的经营实体。担无限责任的经营实体。2 2 2 2、个人独资企业的特征：、个人独资企业的特征：、个人独资企业的特征：、个人独资企业的特征：不具有法人资格；不具有法人资格；不具有法人资格；不具有法人资格；以个人财产对企业债务承担无限责任；以个人财产对企业债务承担无限责任；以个人财产对企业债务承担无限责任；以个人财产对企业债务承担无限责任；3 3 3 3、中华人民共和国个人独资企业法中华人民共和国个人独资企业法中华人民共和国个人独资企业法中华人民共和国个人独资企业法2000.1.12000.1.12000.1.12000.1.1 中华人民共和国个人独资企业登记管理办法中华人民共和国个人独资企业登记管理办法中华人民共和国个人独资企业登记管理办法中华人民共和国个人独资企业登记管理办法2000.1.1 2000.1.1 2000.1.1 2000.1.1 个人独资企业1、是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财三、商事主体的类型三、商事主体的类型三、商事主体的类型三、商事主体的类型1 1 1 1、商个人、商个人、商个人、商个人商个人的特征：商个人的特征：商个人的特征：商个人的特征：1 1 1 1须核准登记产生；须核准登记产生；须核准登记产生；须核准登记产生；（农村承包经营户一般不要求登记）（农村承包经营户一般不要求登记）（农村承包经营户一般不要求登记）（农村承包经营户一般不要求登记）2 2 2 2以自己的名义独立承担民事责任；以自己的名义独立承担民事责任；以自己的名义独立承担民事责任；以自己的名义独立承担民事责任；3 3 3 3对债务承担无限责任。对债务承担无限责任。对债务承担无限责任。对债务承担无限责任。个人经营的，以个人财产承担；个人经营的，以个人财产承担；个人经营的，以个人财产承担；个人经营的，以个人财产承担；家庭经营家庭经营家庭经营家庭经营的，以家庭共有财产承担。的，以家庭共有财产承担。的，以家庭共有财产承担。的，以家庭共有财产承担。以家庭财产共同投资，共同经营，或经营的收入主要部分归家庭成员以家庭财产共同投资，共同经营，或经营的收入主要部分归家庭成员以家庭财产共同投资，共同经营，或经营的收入主要部分归家庭成员以家庭财产共同投资，共同经营，或经营的收入主要部分归家庭成员共同享有的。共同享有的。共同享有的。共同享有的。*个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。三、商事主体的类型1、商个人 商个人商个人商个人商个人 VS.VS.VS.VS.商合伙商合伙商合伙商合伙 VS.VS.VS.VS.商法人商法人商法人商法人2 2 2 2、商法人、商法人、商法人、商法人是指依法成立的，以营利为目的的，享有商事权利，是指依法成立的，以营利为目的的，享有商事权利，是指依法成立的，以营利为目的的，享有商事权利，是指依法成立的，以营利为目的的，享有商事权利，承担商事义务的法人。承担商事义务的法人。承担商事义务的法人。承担商事义务的法人。法人的分类：法人的分类：法人的分类：法人的分类：1 1 1 1公法人公法人公法人公法人 VS.VS.VS.VS.私法人私法人私法人私法人；2 2 2 2营利法人营利法人营利法人营利法人 VS.VS.VS.VS.公益法人；公益法人；公益法人；公益法人；3 3 3 3企业法人企业法人企业法人企业法人 VS.VS.VS.VS.机关法人机关法人机关法人机关法人 VS.VS.VS.VS.事业单位法人事业单位法人事业单位法人事业单位法人 VS.VS.VS.VS.社社社社 会团体法人会团体法人会团体法人会团体法人商法人的特征：商法人的特征：商法人的特征：商法人的特征：1 1 1 1营利性；营利性；营利性；营利性；2 2 2 2法人的一般特征。（独立人格；机构；财产；有限法人的一般特征。（独立人格；机构；财产；有限法人的一般特征。（独立人格；机构；财产；有限法人的一般特征。（独立人格；机构；财产；有限 责任。）责任。）责任。）责任。）商个人 VS.商合伙 VS.商法人2、商法人 商个人商个人商个人商个人 VS.VS.VS.VS.商合伙商合伙商合伙商合伙 VS.VS.VS.VS.商法人商法人商法人商法人3 3 3 3、商合伙、商合伙、商合伙、商合伙是指二人以上，根据合伙协议共同出资、合伙经营、共享是指二人以上，根据合伙协议共同出资、合伙经营、共享是指二人以上，根据合伙协议共同出资、合伙经营、共享是指二人以上，根据合伙协议共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，对合伙债务负连带无限责任的企业组织收益、共担风险，对合伙债务负连带无限责任的企业组织收益、共担风险，对合伙债务负连带无限责任的企业组织收益、共担风险，对合伙债务负连带无限责任的企业组织形式。形式。形式。形式。商合伙的特征：商合伙的特征：商合伙的特征：商合伙的特征：连带无限责任；合伙协议。连带无限责任；合伙协议。连带无限责任；合伙协议。连带无限责任；合伙协议。商合伙商合伙商合伙商合伙 vs.vs.vs.vs.民事合伙民事合伙民事合伙民事合伙*营利性营利性营利性营利性 vs.vs.vs.vs.非营利性非营利性非营利性非营利性 主要是大陆法系主张民商分立的国家的划分方式；主要是大陆法系主张民商分立的国家的划分方式；主要是大陆法系主张民商分立的国家的划分方式；主要是大陆法系主张民商分立的国家的划分方式；我国没有明确划分商合伙和民事合伙，我国没有明确划分商合伙和民事合伙，我国没有明确划分商合伙和民事合伙，我国没有明确划分商合伙和民事合伙，2006200620062006修订后的修订后的修订后的修订后的合伙企业法合伙企业法合伙企业法合伙企业法55555555条将律师事务所、会计师事务所视为条将律师事务所、会计师事务所视为条将律师事务所、会计师事务所视为条将律师事务所、会计师事务所视为“特殊的普通合伙企业特殊的普通合伙企业特殊的普通合伙企业特殊的普通合伙企业”。（。（。（。（“以专以专以专以专业业业业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。特殊的普通合伙企业是指合伙人依照本法第五十七条的规普通合伙企业。特殊的普通合伙企业是指合伙人依照本法第五十七条的规普通合伙企业。特殊的普通合伙企业是指合伙人依照本法第五十七条的规普通合伙企业。特殊的普通合伙企业是指合伙人依照本法第五十七条的规定承担责任的普通合伙企业。定承担责任的普通合伙企业。定承担责任的普通合伙企业。定承担责任的普通合伙企业。”）2007200720072007年年年年6 6 6 6月月月月1 1 1 1日施行日施行日施行日施行 商个人 VS.商合伙 VS.商法人3、商合伙 商个人商个人商个人商个人 VS.VS.VS.VS.商合伙商合伙商合伙商合伙 VS.VS.VS.VS.商法人商法人商法人商法人3 3 3 3、商合伙、商合伙、商合伙、商合伙合伙的法律地位合伙的法律地位合伙的法律地位合伙的法律地位 法律关系法律关系法律关系法律关系 vs.vs.vs.vs.法律主体法律主体法律主体法律主体 法国民法典法国民法典法国民法典法国民法典1842184218421842：“隐名合伙以外的合伙，自登记之日起具有法隐名合伙以外的合伙，自登记之日起具有法隐名合伙以外的合伙，自登记之日起具有法隐名合伙以外的合伙，自登记之日起具有法人资格人资格人资格人资格”商合伙的类型：商合伙的类型：商合伙的类型：商合伙的类型：1 1 1 1普通合伙普通合伙普通合伙普通合伙 “普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连 带责任。带责任。带责任。带责任。“合伙人显名制是其特征。合伙人显名制是其特征。合伙人显名制是其特征。合伙人显名制是其特征。2 2 2 2隐名合伙隐名合伙隐名合伙隐名合伙 一方出资，一方经营，出资方为隐名合伙人，经营方为出名合伙人，隐一方出资，一方经营，出资方为隐名合伙人，经营方为出名合伙人，隐一方出资，一方经营，出资方为隐名合伙人，经营方为出名合伙人，隐一方出资，一方经营，出资方为隐名合伙人，经营方为出名合伙人，隐 名合伙人承担有限责任，出名合伙人承担无限责任。名合伙人承担有限责任，出名合伙人承担无限责任。名合伙人承担有限责任，出名合伙人承担无限责任。名合伙人承担有限责任，出名合伙人承担无限责任。(德、法、英、美、德、法、英、美、德、法、英、美、德、法、英、美、日本日本日本日本)商个人 VS.商合伙 VS.商法人3、商合伙 商个人商个人商个人商个人 VS.VS.VS.VS.商合伙商合伙商合伙商合伙 VS.VS.VS.VS.商法人商法人商法人商法人商合伙的类型：商合伙的类型：商合伙的类型：商合伙的类型：3 3 3 3有限合伙有限合伙有限合伙有限合伙 “有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。务承担责任。务承担责任。务承担责任。“4 4表现合伙表现合伙表现合伙表现合伙 虽然不是合伙人，但以言词或行为表明他是合伙人，或使他人误认为是合虽然不是合伙人，但以言词或行为表明他是合伙人，或使他人误认为是合虽然不是合伙人，但以言词或行为表明他是合伙人，或使他人误认为是合虽然不是合伙人，但以言词或行为表明他是合伙人，或使他人误认为是合伙人。第三人基于误认而与该合伙进行了交易，则将该人视为合伙人，对伙人。第三人基于误认而与该合伙进行了交易，则将该人视为合伙人，对伙人。第三人基于误认而与该合伙进行了交易，则将该人视为合伙人，对伙人。第三人基于误认而与该合伙进行了交易，则将该人视为合伙人，对合伙债务承担责任。合伙债务承担责任。合伙债务承担责任。合伙债务承担责任。“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。“（合伙企业法合伙企业法合伙企业法合伙企业法7676）4 4 4 4、企业的补充、企业的补充、企业的补充、企业的补充 5 5 5 5、商事主体法商事主体法商事主体法商事主体法 商个人 VS.商合伙 VS.商法人商合伙的类型：四、商事能力专题四、商事能力专题四、商事能力专题四、商事能力专题*基于中国法学会商法学研究会基于中国法学会商法学研究会基于中国法学会商法学研究会基于中国法学会商法学研究会2004200420042004年年会综述年年会综述年年会综述年年会综述（一）商事能力概念解析（一）商事能力概念解析（一）商事能力概念解析（一）商事能力概念解析1 1 1 1、商事能力是专属于商主体的能力、商事能力是专属于商主体的能力、商事能力是专属于商主体的能力、商事能力是专属于商主体的能力 民事主体民事主体民事主体民事主体vs.vs.vs.vs.商事主体（能力取得的时间；产生的行为；公法主商事主体（能力取得的时间；产生的行为；公法主商事主体（能力取得的时间；产生的行为；公法主商事主体（能力取得的时间；产生的行为；公法主 体；登记等等）体；登记等等）体；登记等等）体；登记等等）民事主体包括：自然人和法人；商事主体包括：商个人、商合伙、民事主体包括：自然人和法人；商事主体包括：商个人、商合伙、民事主体包括：自然人和法人；商事主体包括：商个人、商合伙、民事主体包括：自然人和法人；商事主体包括：商个人、商合伙、商法人；商法人；商法人；商法人；商事主体能力应以民事主体能力为基础，但商主体具有商事能力的商事主体能力应以民事主体能力为基础，但商主体具有商事能力的商事主体能力应以民事主体能力为基础，但商主体具有商事能力的商事主体能力应以民事主体能力为基础，但商主体具有商事能力的 同时并不必然具有民事能力；同时并不必然具有民事能力；同时并不必然具有民事能力；同时并不必然具有民事能力；（商法有规定依商法，否则依民法。）（商法有规定依商法，否则依民法。）（商法有规定依商法，否则依民法。）（商法有规定依商法，否则依民法。）：权利能力究竟该如何理解把握？权利能力究竟该如何理解把握？权利能力究竟该如何理解把握？权利能力究竟该如何理解把握？思考思考四、商事能力专题*基于中国法学会商法学研究会2004年年会（一）商事能力概念解析（一）商事能力概念解析（一）商事能力概念解析（一）商事能力概念解析2 2 2 2、商事能力是商主体在交易活动中享有的经营能力；、商事能力是商主体在交易活动中享有的经营能力；、商事能力是商主体在交易活动中享有的经营能力；、商事能力是商主体在交易活动中享有的经营能力；商主体的商事能力必须体现在商事交易中；商主体的商事能力必须体现在商事交易中；商主体的商事能力必须体现在商事交易中；商主体的商事能力必须体现在商事交易中；商事主体的商事能力在商主体从事非交易活动时也有，只是没有体现商事主体的商事能力在商主体从事非交易活动时也有，只是没有体现商事主体的商事能力在商主体从事非交易活动时也有，只是没有体现商事主体的商事能力在商主体从事非交易活动时也有，只是没有体现 出来。出来。出来。出来。3 3 3 3、商事能力有一定的存续期限；、商事能力有一定的存续期限；、商事能力有一定的存续期限；、商事能力有一定的存续期限；日本：商人基于基本营业活动的目的实施开业准备行为时，行为人取得商日本：商人基于基本营业活动的目的实施开业准备行为时，行为人取得商日本：商人基于基本营业活动的目的实施开业准备行为时，行为人取得商日本：商人基于基本营业活动的目的实施开业准备行为时，行为人取得商事能力；事能力；事能力；事能力；我国：自核准登记并发给营业执照之日起取得。我国：自核准登记并发给营业执照之日起取得。我国：自核准登记并发给营业执照之日起取得。我国：自核准登记并发给营业执照之日起取得。（二）我国商事能力立法（二）我国商事能力立法（二）我国商事能力立法（二）我国商事能力立法1 1 1 1、营业执照是商主体取得商事能力的外在表现；、营业执照是商主体取得商事能力的外在表现；、营业执照是商主体取得商事能力的外在表现；、营业执照是商主体取得商事能力的外在表现；2 2 2 2、我国长期以来，一直坚持超越经营范围的行为无效；、我国长期以来，一直坚持超越经营范围的行为无效；、我国长期以来，一直坚持超越经营范围的行为无效；、我国长期以来，一直坚持超越经营范围的行为无效；（一）商事能力概念解析（二）我国商事能力立法（二）我国商事能力立法（二）我国商事能力立法（二）我国商事能力立法3 3 3 3、2004200420042004年年年年7 7 7 7月月月月1 1 1 1日施行日施行日施行日施行企业经营范围登记管理规定企业经营范围登记管理规定企业经营范围登记管理规定企业经营范围登记管理规定放宽：放宽：放宽：放宽：“经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在 申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项 目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。”4 4 4 4、关于适用关于适用关于适用关于适用中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）若干问题的解释（一）若干问题的解释（一）若干问题的解释（一）10101010 “当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。”（二）我国商事能力立法第一章：商法概论第一章：商法概论 第四节第四节 商行为商行为一、概念一、概念商主体所从事的以营利为目的的经营行为。商主体所从事的以营利为目的的经营行为。二、商行为的特征二、商行为的特征1.1.以营利为目的以营利为目的2.2.经营性行为经营性行为3.3.为商主体所从事为商主体所从事4.4.体现为商事交易体现为商事交易第一章：商法概论 第四节 商行为第一章：商法概论第一章：商法概论 三、商行为的立法分类三、商行为的立法分类（一）（一）标准标准：行为的客观性和是否附加条件：行为的客观性和是否附加条件 结果结果：绝对商行为和相对商行为：绝对商行为和相对商行为（二）（二）标准标准：行为是否构成商人概念的基础：行为是否构成商人概念的基础 结果结果：基本商行为和辅助商行为：基本商行为和辅助商行为（三）（三）标准标准：行为当事人的数量：行为当事人的数量 结果结果：一方、双方、多方商行为：一方、双方、多方商行为（四）（四）标准标准：行为是否适用商法：行为是否适用商法 结果结果：固有商行为和准商行为：固有商行为和准商行为第一章：商法概论 三、商行为的立法分类第一章：商法概论第一章：商法概论 四、商事能力四、商事能力商事能力商事能力 VSVS 民事能力民事能力:（1 1）商事能力是一种特殊的资格和地位，特别）商事能力是一种特殊的资格和地位，特别的行为能力；的行为能力；（2 2）商事能力是附加于民事能力之上的能力；）商事能力是附加于民事能力之上的能力；（3 3）商事能力以法律授权的范围为限；）商事能力以法律授权的范围为限；（4 4）商事组织的权利能力、行为能力不能分离，）商事组织的权利能力、行为能力不能分离，民事主体的权利能力和行为能力可以分离；民事主体的权利能力和行为能力可以分离；（5 5）公法人不能成为商主体，可以成为民事主）公法人不能成为商主体，可以成为民事主体。体。第一章：商法概论 四、商事能力第一章：商法概论第一章：商法概论 五、商行为的特殊规则五、商行为的特殊规则（一）商事行为的代理（一）商事行为的代理1.1.非显名主义非显名主义2.2.本人死亡不影响代理权的存续本人死亡不影响代理权的存续3.3.代理人的权限代理人的权限（二）商事留置权（二）商事留置权（三）适用短期时效（三）适用短期时效第一章：商法概论 五、商行为的特殊规则第一章：商法概论第一章：商法概论 第五节第五节 商事登记商事登记一、商事登记的概念和特征一、商事登记的概念和特征1.1.概念概念2.2.特征特征（1 1）是导致商主体设立、变更、终止的要式）是导致商主体设立、变更、终止的要式法律行法律行（2 2）商事登记的对象是商事主体，登记机关）商事登记的对象是商事主体，登记机关是国家工商行政管理机关是国家工商行政管理机关 ；（3 3）登记的种类：设立登记、变更登记、注）登记的种类：设立登记、变更登记、注销登记销登记 第一章：商法概论 第五节 商事登记第一章：商法概论第一章：商法概论 （4 4）设立登记并颁发）设立登记并颁发营业执照营业执照，标志着商，标志着商事主体资格的取得。事主体资格的取得。相关法条相关法条公司登记管理条例公司登记管理条例（20052005年修订）年修订）第第2 2条条：有限责任公司和股份有限公司（以下统：有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。办理公司登记。第第3 3条条1 1款款：公司经公司登记机关依法登记，领：公司经公司登记机关依法登记，领取取企业法人营业执照企业法人营业执照，方取得企业法人资，方取得企业法人资格。格。第第4 4条条1 1款：款：工商行政管理机关是公司登记机关。工商行政管理机关是公司登记机关。第一章：商法概论（4）设立登记并颁发营业执照，标志着商第一章：商法概论第一章：商法概论 二、商事登记的程序和效力二、商事登记的程序和效力1.1.程序程序（1 1）申请；（）申请；（2 2）审查；（）审查；（3 3）核准发照；）核准发照；（4 4）公告）公告相关法条：相关法条：公司登记管理条例公司登记管理条例（20052005年修订）年修订）第第5252条（一）项条（一）项：申请文件、材料齐全，符：申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。应当决定予以受理。第一章：商法概论 二、商事登记的程序和效力第一章：商法概论第一章：商法概论 第第5353条条：除依照本条例第五十四条第一款第（一）：除依照本条例第五十四条第一款第（一）项作出准予登记决定的外，公司登记机关决定予项作出准予登记决定的外，公司登记机关决定予以受理的，应当出具以受理的，应当出具受理通知书受理通知书；决定不予；决定不予受理的，应当出具受理的，应当出具不予受理通知书不予受理通知书，说明不，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。复议或者提起行政诉讼的权利。第第5454条条1 1款款：公司登记机关对决定予以受理的登记：公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定。予登记的决定。第第6363条条：企业法人营业执照企业法人营业执照、营业执照营业执照分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。第一章：商法概论 第53条：除依照本条例第五十四条第一款第（第一章：商法概论第一章：商法概论 2.2.效力效力（1 1）只有登记，主体才成立、行为生效）只有登记，主体才成立、行为生效（2 2）未登记，主体可成立、行为可生效）未登记，主体可成立、行为可生效（3 3）未登记，主体不成立、行为无效）未登记，主体不成立、行为无效相关法条：相关法条：公司法公司法（20052005修订）修订）第第7 7条条：依法设立的公司，由公司登记机关依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。为公司成立日期。第一章：商法概论 2.效力第一章：商法概论第一章：商法概论 第六节第六节 商业名称与商业账簿商业名称与商业账簿一、商业名称一、商业名称（一）概念：商主体从事商行为时所使用的（一）概念：商主体从事商行为时所使用的名称。亦称为商号。名称。亦称为商号。（二）特征（二）特征1.1.商人性商人性：是商人用于表示自己的名称，：是商人用于表示自己的名称，也是商人人格事实构成的要件。也是商人人格事实构成的要件。2.2.区分性区分性：在商人之间相互区分的符号。：在商人之间相互区分的符号。3.3.公示性公示性：一般要进行登记，方可发生效：一般要进行登记，方可发生效力或对抗第三人。力或对抗第三人。第一章：商法概论 第六节 商业名称与商业账簿第一章：商法概论第一章：商法概论 4.4.稳定性稳定性：无法定原因不得更改，更改时：无法定原因不得更改，更改时严格按照程序进行。严格按照程序进行。5.5.统一性统一性：一个商人只能拥有一个商人名：一个商人只能拥有一个商人名称。称。（三）商业名称与相关范畴（三）商业名称与相关范畴1.1.与与商业经营者的姓名商业经营者的姓名2.2.与与商店招牌商店招牌3.3.与与行号行号4.4.与与商号缩写商号缩写5.5.与与注册商标注册商标第一章：商法概论 4.稳定性：无法定原因不得更改，更改时第一章：商法概论第一章：商法概论 （四）商号名称的选定、限制及保护（四）商号名称的选定、限制及保护11.选定选定四段式结构四段式结构行政区划行政区划 +字号字号 +行业或经营特征行业或经营特征 +组织形式组织形式 山东山东 银座银座 商城商城 股股份有限公司份有限公司相关法条相关法条 ：企业名称登记管理实施办法企业名称登记管理实施办法(2004(2004年年)第第3 3条条：企业应当依法选择自己的名称，并申请登企业应当依法选择自己的名称，并申请登记注册。企业自成立之日起享有名称权。记注册。企业自成立之日起享有名称权。第第9 9条条：企业名称应当由行政区划、字号、行业、企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外。有规定的除外。第一章：商法概论（四）商号名称的选定、限制及保护第一章：商法概论第一章：商法概论 2.2.限制限制企业名称登记管理实施办法企业名称登记管理实施办法(2004(2004年年)第第1010条条：除国务院决定设立的企业外，企业除国务院决定设立的企业外，企业名称不得冠以名称不得冠以“中国中国”、“中华中华”、“全国全国”、“国家国家”、“国际国际”等字样。等字样。在企业名称中间使用在企业名称中间使用“中国中国”、“中华中华”、“全国全国”、“国家国家”、“国际国际”等字样的，该等字样的，该字样应是行业的限定语。字样应是行业的限定语。使用外国（地区）出资企业字号的外商独使用外国（地区）出资企业字号的外商独资企业、外方控股的外商投资企业，可以在名资企业、外方控股的外商投资企业，可以在名称中间使用称中间使用“（中国）（中国）”字样。字样。第一章：商法概论 2.限制第一章：商法概论第一章：商法概论 3.3.保护保护（1 1）商号权的概念：商主体对商号享有的专）商号权的概念：商主体对商号享有的专有使用权，包括专有权和使用权两个方面。有使用权，包括专有权和使用权两个方面。（2 2 ）商号权的特征）商号权的特征区域限制性区域限制性公开性公开性可转让性可转让性（3 3）保护方法）保护方法商号管理机关行使商号保护权商号管理机关行使商号保护权商号权人行使商号保护权商号权人行使商号保护权第一章：商法概论 3.保护第一章：商法概论第一章：商法概论 二、商业账簿二、商业账簿（一）（一）概念概念：商业帐簿是指商人在营业过程中所：商业帐簿是指商人在营业过程中