第五章合同法课件

第五章第五章 合同法合同法v第一节第一节 合同法概述合同法概述v第二节第二节 合同的订立合同的订立v第三节第三节 合同的效力合同的效力v第四节第四节 合同的履行合同的履行v第五节第五节 合同的变更、转让和终止合同的变更、转让和终止v第六节第六节 合同责任合同责任v第七节第七节 合同的担保合同的担保 2024/7/16第五章 合同法v年月年月日第九届全国人日第九届全国人民代表大会第二次民代表大会第二次会议通过会议通过v年月年月日中华人民共和日中华人民共和国主席令第十五号国主席令第十五号公布公布v自年自年月日起施行月日起施行2024/7/16第五章 合同法v一、合同的概念和特征一、合同的概念和特征（一）概念（一）概念v合同，又称契约，是平等主体的自然合同，又称契约，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、人、法人及其他组织之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。终止权利义务关系的协议。第一节第一节 合同法概述合同法概述2024/7/16第五章 合同法v（二）特征（二）特征双方或多方当事人之间的。双方或多方当事人之间的。当事人在当事人在自愿自愿的基础上签定。的基础上签定。以设立、变更、终止以设立、变更、终止民事权利义务关民事权利义务关系系为目的。为目的。2024/7/16第五章 合同法(三）合同的分类三）合同的分类2024/7/16第五章 合同法v1 1、单务合同：是指仅有一方负给付义务的合单务合同：是指仅有一方负给付义务的合同同。（赠与合同、借用合同和无偿保管合同）。（赠与合同、借用合同和无偿保管合同）v双务合同：指当事人双方互负对等给付义务双务合同：指当事人双方互负对等给付义务的合同。的合同。v划分意义划分意义：v1 1）是否适用同时履行抗辩权规则。）是否适用同时履行抗辩权规则。v2 2）在风险负担上是不同的。双务合同中，如）在风险负担上是不同的。双务合同中，如果当事人因不可抗力导致其不能履行合同义果当事人因不可抗力导致其不能履行合同义务，其合同义务应被免除，其享有的合同权务，其合同义务应被免除，其享有的合同权利亦应消灭。在此情况下，一方当事人因不利亦应消灭。在此情况下，一方当事人因不再负有合同义务，也无权要求对方作出履行；再负有合同义务，也无权要求对方作出履行；在单务合同中，不存在双务合同中的风险负在单务合同中，不存在双务合同中的风险负担问题。担问题。2024/7/16第五章 合同法v2 2、无偿合同，是指一方当事人向对方给予某无偿合同，是指一方当事人向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付任何代价种利益，对方取得该利益时不支付任何代价的合同。的合同。v无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等。等。v在无偿合同中，一方当事人不支付对价，但在无偿合同中，一方当事人不支付对价，但也要承担义务，如无偿借用他人物品，借用也要承担义务，如无偿借用他人物品，借用人负有正当使用和按期返还的义务。人负有正当使用和按期返还的义务。v区分有偿合同与无偿合同的意义在于：区分有偿合同与无偿合同的意义在于：2024/7/16第五章 合同法v(1)(1)确定某些确定某些合同的性质合同的性质。有些合同只能是有偿的，。有些合同只能是有偿的，不可能是无偿的，如买卖合同、租赁合同；有些合不可能是无偿的，如买卖合同、租赁合同；有些合同则相反，如赠与合同；如果变有偿为无偿，或者同则相反，如赠与合同；如果变有偿为无偿，或者相反，就会使合同性质发生根本变化相反，就会使合同性质发生根本变化(买卖变为赠与买卖变为赠与或相反或相反)。也有的合同既可以是有偿的，也可以是无。也有的合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，例如保管合同、委托合同，是否有偿并不改偿的，例如保管合同、委托合同，是否有偿并不改变其性质。变其性质。v(2)(2)注意义务注意义务程度不同。在无偿合同中，利益出让人程度不同。在无偿合同中，利益出让人原则上只承担较低程度的注意义务；而在有偿合同原则上只承担较低程度的注意义务；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务较无偿合同为重，例中，当事人所承担的注意义务较无偿合同为重，例如，有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭如，有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭失时，应负全部赔偿责任。失时，应负全部赔偿责任。2024/7/16第五章 合同法v(3)(3)对当事人对当事人行为能力行为能力的要求不同。订立有偿合同的的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具有完全行为能力，限制行为能力当事人原则上应具有完全行为能力，限制行为能力人非经其法定代理人同意，不能订立超出其行为能人非经其法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的较为重大的有偿合同；而对于一些纯获利力范围的较为重大的有偿合同；而对于一些纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力甚至益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力甚至无行为能力人也具有缔约能力。无行为能力人也具有缔约能力。v(4)(4)对债权人行使对债权人行使撤销权撤销权之意义不同。根据合同法的之意义不同。根据合同法的有关规定，债权人行使撤销权时，其对象仅限于债有关规定，债权人行使撤销权时，其对象仅限于债务人无偿处分和以不合理的低价转让财产权益的行务人无偿处分和以不合理的低价转让财产权益的行为，故以合理对价有偿处分财产权益的合同不能作为，故以合理对价有偿处分财产权益的合同不能作为债权人撤销权的对象。为债权人撤销权的对象。v无偿合同不是无效合同，不是可以随意撤销或解除无偿合同不是无效合同，不是可以随意撤销或解除的合同，不是违约也不需要承担法律责任的合同。的合同，不是违约也不需要承担法律责任的合同。2024/7/16第五章 合同法v3、实践合同（要物合同）：指除经当事人意思表示实践合同（要物合同）：指除经当事人意思表示一致外，还需以交付合同标的物为合同成立要件一致外，还需以交付合同标的物为合同成立要件。v诺成合同（不要物合同）：指仅以当事人意思表示诺成合同（不要物合同）：指仅以当事人意思表示一致为成立要件的合同。一致为成立要件的合同。诺成合同自当事人双方意诺成合同自当事人双方意思表示一致时即可成立，不以一方交付标的物为合思表示一致时即可成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件，当事人交付标的物属于履行合同，同的成立要件，当事人交付标的物属于履行合同，而与合同的成立无关。而与合同的成立无关。v对于实践合同，实物的交付也是合同成立的形式要对于实践合同，实物的交付也是合同成立的形式要件。例如：借用、民间的借贷、保管、定金、寄存件。例如：借用、民间的借贷、保管、定金、寄存等合同属于实践合同，就借款合同而言，只有当借等合同属于实践合同，就借款合同而言，只有当借贷方实际交付借款时该合同才真正成立。贷方实际交付借款时该合同才真正成立。2024/7/16第五章 合同法v例如买卖合同，只要买卖双方对物品的规格、质量、例如买卖合同，只要买卖双方对物品的规格、质量、数量、价格等达成一致意见，不需要交付标的物，数量、价格等达成一致意见，不需要交付标的物，买卖合同即成立。其他如购销合同、租赁合同、建买卖合同即成立。其他如购销合同、租赁合同、建设工程承包合同等，都属这类合同。有些诺成合同设工程承包合同等，都属这类合同。有些诺成合同还需要国家有关部门批准或登记后才能成立，如房还需要国家有关部门批准或登记后才能成立，如房屋租赁、房屋买卖等。屋租赁、房屋买卖等。v实践合同是与诺成合同相对应的，对于它们的区分实践合同是与诺成合同相对应的，对于它们的区分主要是产生的法律后果不同。在诺成合同中，如不主要是产生的法律后果不同。在诺成合同中，如不交付标的物则会构成违约责任。而在实践合同中，交付标的物则会构成违约责任。而在实践合同中，如果不交付标的物则合同无法成立，也就不存在违如果不交付标的物则合同无法成立，也就不存在违约，如要追究责任的话应是缔约过失。约，如要追究责任的话应是缔约过失。2024/7/16第五章 合同法v什么合同是诺成合同，什么合同是实践合同，什么合同是诺成合同，什么合同是实践合同，应根据法律的规定或交易习惯来确定，中国应根据法律的规定或交易习惯来确定，中国的的经济合同法经济合同法第九条规定：第九条规定：“当事人的双当事人的双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。经济合同就成立。”因此，经济合同都是诺成因此，经济合同都是诺成合同。合同。2024/7/16第五章 合同法v4、要式合同，是指法律规定必须采取一定形式的合、要式合同，是指法律规定必须采取一定形式的合同；反之，法律不要求采取特定形式的合同则为不同；反之，法律不要求采取特定形式的合同则为不要式合同要式合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，故合同以不要式合同为常态，但对于一些同形式，故合同以不要式合同为常态，但对于一些重要的交易，如不动产买卖，法律常规定当事人应重要的交易，如不动产买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。当采取特定的形式订立合同。v区分要式合同与不要式合同的主要意义在于，某些区分要式合同与不要式合同的主要意义在于，某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素。同效力的因素。2024/7/16第五章 合同法v按照合同法的规定，合同的要式可以分为法按照合同法的规定，合同的要式可以分为法定之要式和约定之要式。法定之要式是法律、定之要式和约定之要式。法定之要式是法律、行政法规规定的应当采用书面形式的合同。行政法规规定的应当采用书面形式的合同。约定之要式，是当事人约定的应当采用书面约定之要式，是当事人约定的应当采用书面形式成立合同。依照我国合同的规定，一般形式成立合同。依照我国合同的规定，一般应当用书面形式的合同，限于三类：应当用书面形式的合同，限于三类：v第一种是不动产合同。关于不动产的合同，第一种是不动产合同。关于不动产的合同，我国法律要求采用书面形式，并进行登记。我国法律要求采用书面形式，并进行登记。按照按照土地管理法土地管理法、城镇私有房屋管理城镇私有房屋管理条例条例等法律法规的规定，不动产合同未经等法律法规的规定，不动产合同未经登记的，一律不发生法律效力。登记的，一律不发生法律效力。2024/7/16第五章 合同法v第二种是有关特殊动产的合同。特殊动产的第二种是有关特殊动产的合同。特殊动产的合同，是指法律行政法规规定应当进行特殊合同，是指法律行政法规规定应当进行特殊管理的动产。如汽车、飞机等，虽然属于动管理的动产。如汽车、飞机等，虽然属于动产的范畴，但是又通常作为不动产来对待，产的范畴，但是又通常作为不动产来对待，在涉及上述财产的转让、出租、抵押等合同，在涉及上述财产的转让、出租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式。法律要求应当采用书面形式。v第三种是有关标的额较大，又不能即时清结第三种是有关标的额较大，又不能即时清结的涉外合同。依据我国三个涉外企业法的规的涉外合同。依据我国三个涉外企业法的规定，订立涉外企业合同应当以书面形式。此定，订立涉外企业合同应当以书面形式。此外，我国法人、公民与国外的法人、公民订外，我国法人、公民与国外的法人、公民订立的各种合同。为保证合同的顺利履行，一立的各种合同。为保证合同的顺利履行，一般应当以书面形式订立。般应当以书面形式订立。2024/7/16第五章 合同法v欠缺要式形式的合同的后果。关键一个问题就是，欠缺要式形式的合同的后果。关键一个问题就是，在法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书在法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同，如须用合同书或者应当制作确认书面形式的合同，如须用合同书或者应当制作确认书等，如果未采用法律或者行政法规规定或者当事人等，如果未采用法律或者行政法规规定或者当事人约定的书面形式，合同是否成立，是不是有效？约定的书面形式，合同是否成立，是不是有效？v合同法第合同法第3636条和第条和第3737条，对此作了规定，采用条，对此作了规定，采用是有限的承认该种合同的效力的作法。是有限的承认该种合同的效力的作法。“法律、行法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。”（合同法第（合同法第3636条），条），“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同成立。”（合同法第（合同法第3737条）条）2024/7/16第五章 合同法v古代各国广泛存在的必须采取严格的订立程式的合古代各国广泛存在的必须采取严格的订立程式的合同。订立这种合同时，当事人的意思表示必须采取同。订立这种合同时，当事人的意思表示必须采取严格的程式，合同才能有效成立。由于古代社会为严格的程式，合同才能有效成立。由于古代社会为农业社会，合同标的物多为土地、农具、耕畜、房农业社会，合同标的物多为土地、农具、耕畜、房屋等重要不动产，因此对合同的订立程式要求极严，屋等重要不动产，因此对合同的订立程式要求极严，以求得交易的安全与可靠。合同当事人必须说一定以求得交易的安全与可靠。合同当事人必须说一定的套语，履行一定的庄严仪式，并有一定数量的证的套语，履行一定的庄严仪式，并有一定数量的证人在场作证，这种严格的合同订立程式要求，在古人在场作证，这种严格的合同订立程式要求，在古代西方和中国都普遍存在。代西方和中国都普遍存在。v在古罗马，买卖合同必须履行在古罗马，买卖合同必须履行“曼兮帕蓄曼兮帕蓄”的程式的程式才有效。按照这种程式，须由一个人拿着天平，买才有效。按照这种程式，须由一个人拿着天平，买卖合同双方站在卖合同双方站在5 5个证人面前，买方在按规定念出一个证人面前，买方在按规定念出一定的套语后，要拿起一块金属片敲打一下天平，并定的套语后，要拿起一块金属片敲打一下天平，并将金属片交付给出卖人，至此，买卖合同才告成立。将金属片交付给出卖人，至此，买卖合同才告成立。2024/7/16第五章 合同法v在中国的唐代，法律不仅要求合同具有书面形式，在中国的唐代，法律不仅要求合同具有书面形式，而且对违反这一要求的当事人规定了刑罚措施。唐而且对违反这一要求的当事人规定了刑罚措施。唐永徽律永徽律规定：规定：“诸卖奴、婢、马、牛、驼、骡、诸卖奴、婢、马、牛、驼、骡、驴已过价，不立市券，过驴已过价，不立市券，过3 3日，笞日，笞3030；卖者减一等；卖者减一等”。v这些都是古代要式合同的典型。由于现代社会为工这些都是古代要式合同的典型。由于现代社会为工商业社会，财产证券化，动产在财产中的比重大于商业社会，财产证券化，动产在财产中的比重大于不动产，因此，现代合同法采取在合同订立程序上不动产，因此，现代合同法采取在合同订立程序上力求简便，以实现迅速流转的立场，所以，合同订力求简便，以实现迅速流转的立场，所以，合同订立的形式主义色彩大为减弱，要式合同的比重降低，立的形式主义色彩大为减弱，要式合同的比重降低，只规定某些极重要的物的流转必须采取要式形式。只规定某些极重要的物的流转必须采取要式形式。2024/7/16第五章 合同法v5 5、根据法律上有无规定一定的名称，合同可、根据法律上有无规定一定的名称，合同可分为有名合同和无名合同。分为有名合同和无名合同。v有名合同是指法律上或者经济生活习惯上按有名合同是指法律上或者经济生活习惯上按其类型已确定了一定名称的合同，又称典型其类型已确定了一定名称的合同，又称典型合同。合同。我国合同法中规定的合同和民法学中我国合同法中规定的合同和民法学中研究的合同都是有名合同。研究的合同都是有名合同。v无名合同，是相对于有名合同的法律概念。无名合同，是相对于有名合同的法律概念。又称为非典型合同，是法律上尚未确定一定又称为非典型合同，是法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。的名称与规则的合同。2024/7/16第五章 合同法v根据根据中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法的规定，的规定，我国目前有名合同共有我国目前有名合同共有1515种，大体上分种，大体上分四类：四类：v第一类第一类 转移财产权力的合同：转移财产权力的合同：买卖合同；供用电、水、气、热力合买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同。融资租赁合同。v第二类第二类 交付工作成果的合同：交付工作成果的合同：承揽合同；建设工程合同承揽合同；建设工程合同2024/7/16第五章 合同法v第三类第三类 提供劳务合同：提供劳务合同：运输合同；保管合同；仓储合同；委运输合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同托合同；行纪合同；居间合同v第四类第四类 技术合同（以下合同都属于有技术合同（以下合同都属于有名合同名合同“技术合同技术合同”的分支）的分支）技术开发合同；技术转让合同；技术技术开发合同；技术转让合同；技术咨询合同；技术服务合同咨询合同；技术服务合同2024/7/16第五章 合同法v无名合同是指无名合同是指合同法合同法分则明文规定的十分则明文规定的十五类合同之外的合同。五类合同之外的合同。v如用如用100100元钱的人民币换两张元钱的人民币换两张5050块钱的人民币。块钱的人民币。该合同是有偿合同、无名合同，参照适用买该合同是有偿合同、无名合同，参照适用买卖合同的规定，因为卖合同的规定，因为100100元人民币和元人民币和5050元人民元人民币都是一般等价物。但是如果币都是一般等价物。但是如果700700元人民币换元人民币换100100美元，则该合同是有名合同，就是买卖合美元，则该合同是有名合同，就是买卖合同，因为同，因为100100美元不是我国法定的流通货币，美元不是我国法定的流通货币，此时它不是一般等价物，所以按照买卖合同此时它不是一般等价物，所以按照买卖合同来对待。来对待。2024/7/16第五章 合同法v6 6、主合同：不以他种合同的存在为前提，不、主合同：不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。（借贷合同）受其制约而能独立存在的合同。（借贷合同）v从合同：必须以他种合同的存在为前提，自从合同：必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同。（随借贷合同而设身不能独立存在的合同。（随借贷合同而设立的抵押、质押担保合同）立的抵押、质押担保合同）2024/7/16第五章 合同法v（四）合同条款（四）合同条款v1 1、合同条款的概念、合同条款的概念v当事人依程序订立合同，意思表示一致，当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款构成作为法律行为的合便形成合同条款构成作为法律行为的合同内容。合同条款固定了当事人各方的同内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。的内容。2024/7/16第五章 合同法2 2、合同条款的内容、合同条款的内容v当事人的名称或者当事人的名称或者姓名和住所；姓名和住所；v标的。标的是合同标的。标的是合同权利义务指向的对象；权利义务指向的对象；v数量；数量；v质量；质量；v价款或报酬；价款或报酬；v履行期限；履行期限；v违约责任；违约责任；v解决争议的方法。解决争议的方法。2024/7/16第五章 合同法v（五）合同形式（五）合同形式v1 1、概念：合同的形式是指合同当事人、概念：合同的形式是指合同当事人意思表示一致的外在表现方式。意思表示一致的外在表现方式。v2 2、合同形式的种类、合同形式的种类其他形式其他形式口头形式口头形式书面形式书面形式2024/7/16第五章 合同法v二、合同法的概念二、合同法的概念v（一）合同法的概念（一）合同法的概念合同法是调整平等主体之间的财合同法是调整平等主体之间的财产流转关系的法律规范的总称。产流转关系的法律规范的总称。2024/7/16第五章 合同法v（二）合同法的适用范围（二）合同法的适用范围v合同法的适用范围应该为合同法的适用范围应该为各类由平等主体的自然人、各类由平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务变更和终止民事权利义务关系的协议，简单的说，关系的协议，简单的说，合同法应适用于各类民事合同法应适用于各类民事合同。合同。v“婚姻、婚姻、收养、监收养、监护等有关护等有关身份关系身份关系的协议，的协议，适用其他适用其他法律的规法律的规定定”2024/7/16第五章 合同法2024/7/16第五章 合同法v1 1、平等原则、公平原则、平等原则、公平原则平等原则是指民法赋予民事主体平等平等原则是指民法赋予民事主体平等的民事权利能力，并要求所有民事主的民事权利能力，并要求所有民事主体共同受法律的约束。体共同受法律的约束。公平原则要求民事主体本着公正的观公平原则要求民事主体本着公正的观念从事活动，正当行使权利和履行义念从事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。会公共利益。2024/7/16第五章 合同法v2 2、自愿原则（意思自治原则）、自愿原则（意思自治原则）概念：指合同当事人取得权利义务或从事概念：指合同当事人取得权利义务或从事民事活动时应基于其意志的自由，不受国民事活动时应基于其意志的自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预。我国家权力和其他当事人的非法干预。我国合同法合同法第第4 4条明确规定：条明确规定：“当事人依法当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预人不得非法干预”。表现：合同当事人依法享有有缔结合同、表现：合同当事人依法享有有缔结合同、选择相对人、决定合同内容以及在变更和选择相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。由。2024/7/16第五章 合同法v3 3、诚实和信用原则、诚实和信用原则诚实信用原则是指当事人在从事诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。及规避法律或合同规定的义务。2024/7/16第五章 合同法v4 4、合法原则、合法原则合同法合同法第第7 7条规定，条规定，“当事人订立、履行合当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”v 具体内容包括：具体内容包括：第一、合法原则首先要求当事人在订约和履行中第一、合法原则首先要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规；必须遵守全国性的法律和行政法规；第二、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，第二、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。不得违背社会公共利益。2024/7/16第五章 合同法v一、合同订立的概念一、合同订立的概念v1 1、概念、概念v合同的订立又称合同的签订，是指合合同的订立又称合同的签订，是指合同当事人通过协商，使各方的意思表同当事人通过协商，使各方的意思表示达成一致的过程。包括要约和承诺示达成一致的过程。包括要约和承诺两个阶段。两个阶段。第二节第二节 合同的订立合同的订立2024/7/16第五章 合同法v2 2、合同成立：、合同成立：合同当事人双方的意思表达一致合同当事人双方的意思表达一致的结果导致合同成立，合同成立是的结果导致合同成立，合同成立是合同订立过程的完结。合同订立过程的完结。v合同的成立不同于合同的生效是两个合同的成立不同于合同的生效是两个不同的概念既有联系又有区别。不同的概念既有联系又有区别。2024/7/16第五章 合同法v首先，合同经订立过程成立之后，能否发生法律效力，能否首先，合同经订立过程成立之后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并非是由当事人的意志决定产生当事人所预期的法律后果，并非是由当事人的意志决定的。合同当事人的意志决定着合同的成立，即只要当事人就的。合同当事人的意志决定着合同的成立，即只要当事人就合同的主要条款达成一致的协议，合同就成立。合同的主要条款达成一致的协议，合同就成立。v而合同的生效则强调合同的内容是否符合法律的规定。已订而合同的生效则强调合同的内容是否符合法律的规定。已订立的合同，只有在符合法定的生效要件时，才可受到法律的立的合同，只有在符合法定的生效要件时，才可受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。2024/7/16第五章 合同法v其次，就意思表示而言，合同成立强调的是其次，就意思表示而言，合同成立强调的是合意，即意思表示的一致性，而合同的生效合意，即意思表示的一致性，而合同的生效则强调意思表示的自主性和真实性。如果当则强调意思表示的自主性和真实性。如果当事人达到一致的协议，意思表示不真实，合事人达到一致的协议，意思表示不真实，合同即使已订立，也可被确认为无效或被撤销。同即使已订立，也可被确认为无效或被撤销。v总之，合同的成立旨在解决合同是否存在的总之，合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，同时也是认定合同效力的前提条件。问题，同时也是认定合同效力的前提条件。合同的成立也是区分合同责任的根本标志，合同的成立也是区分合同责任的根本标志，只有合同成立后，一方违约才构成合同上的只有合同成立后，一方违约才构成合同上的责任。责任。2024/7/16第五章 合同法v三、合同的订立程序三、合同的订立程序（一）要约（一）要约1 1、概念、概念:要约是希望和他人订立合同的意要约是希望和他人订立合同的意思表示。思表示。条件：条件：v由要约人向相对人作意思表示。由要约人向相对人作意思表示。v内容必须确定和具体。内容必须确定和具体。v须表明经受要约人承诺，要约人即受该须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。意思表示约束。2024/7/16第五章 合同法大糖葫芦儿大糖葫芦儿堆儿堆儿冰糖葫芦儿，冰糖葫芦儿，五毛一串儿五毛一串儿2024/7/16第五章 合同法v要约和要约邀请的区别在于：要约和要约邀请的区别在于：v 1 1、要约是当事人希望和他人、要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，以订立合订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的同为直接目的。v 2 2、要约大多数是针对特定的、要约大多数是针对特定的相对人的，往往采用对话和信函相对人的，往往采用对话和信函的方式的方式。v 3 3、要约的内容必须具备足以、要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件，如明确使合同成立的主要条件，如明确的标的额、标的物数量、质量、的标的额、标的物数量、质量、价款报酬、履行期限等价款报酬、履行期限等。要约邀请是希要约邀请是希望对方向自己望对方向自己发出要约的意发出要约的意思表示思表示而要约邀请一般而要约邀请一般是针对不特定的是针对不特定的相对人的，故往相对人的，故往往通过电视、报往通过电视、报刊等媒介手段刊等媒介手段要约邀请要约邀请不具备这不具备这些条件些条件2024/7/16第五章 合同法v寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请；商业广告等，性质为要约邀请；v悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院应予支持；民法院应予支持；v商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请；但是，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请；但是，出卖人就商品房开发规则范围内的房屋及相关设施出卖人就商品房开发规则范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约；该房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约；该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。2024/7/16第五章 合同法v一旦出现了购房纠纷，如果法院认定房屋销售广告一旦出现了购房纠纷，如果法院认定房屋销售广告属于要约，消费者据其购买了房屋，其内容就应该属于要约，消费者据其购买了房屋，其内容就应该构成房屋买卖合同的一个组成部分，如果开发商没构成房屋买卖合同的一个组成部分，如果开发商没有实现广告中的承诺，则应视为开发商违约；如果有实现广告中的承诺，则应视为开发商违约；如果法院认定房屋销售广告属于要约邀请，则广告的内法院认定房屋销售广告属于要约邀请，则广告的内容就不能当然地作为合同的一部分，仅能作为一种容就不能当然地作为合同的一部分，仅能作为一种参考，并不具有约束力，如果开发商没有实现销售参考，并不具有约束力，如果开发商没有实现销售广告中的承诺，即使消费者确实是因为相信广告内广告中的承诺，即使消费者确实是因为相信广告内容而购买的房屋，也不能因此主张开发商的行为构容而购买的房屋，也不能因此主张开发商的行为构成违约。成违约。v由此可见，广告到底是要约邀请还是要约，对消费由此可见，广告到底是要约邀请还是要约，对消费者而言至关重要。通常情况下，广告被认为是一种者而言至关重要。通常情况下，广告被认为是一种要约邀请。但是在特定的情况下，广告也可被视为要约邀请。但是在特定的情况下，广告也可被视为要约，从而对广告发布者具有约束力。要约，从而对广告发布者具有约束力。2024/7/16第五章 合同法2024/7/16第五章 合同法vT61T61误标误标224224美元美元 联想网上联想网上“订单门订单门”谁之过？谁之过？v20082008年春节之前，有网友发现联想美国网站将年春节之前，有网友发现联想美国网站将ThinkPad T61ThinkPad T61以以224224美元的美元的“超低价超低价”销售，消息传销售，消息传出，引来大量消费者网上订购，一些中国消费者使出，引来大量消费者网上订购，一些中国消费者使用国际信用卡或借助美国亲朋好友下了订单并最终用国际信用卡或借助美国亲朋好友下了订单并最终成功付款。成功付款。v在联想美国网站恢复正常前的短短在联想美国网站恢复正常前的短短4 4小时内，许多中小时内，许多中国消费者通过网络下单购买。但由于时差原因，美国消费者通过网络下单购买。但由于时差原因，美国消费者下订单者数量相对较少。然而不久，联想国消费者下订单者数量相对较少。然而不久，联想以邮件方式通知宣布此段时间内订单取消。中国各以邮件方式通知宣布此段时间内订单取消。中国各大网站都对此事给予了极大关注。业内人士关注的大网站都对此事给予了极大关注。业内人士关注的不仅仅是最终消费者是否真能以不仅仅是最终消费者是否真能以224224美元的美元的“超低价超低价”购买到这款购买到这款T61T61，更多人关注的是联想公司将如何，更多人关注的是联想公司将如何处理这一事件。处理这一事件。2024/7/16第五章 合同法v类似类似“乌龙价乌龙价”并不是第一次发生，之前并不是第一次发生，之前IBMIBM一款价一款价值值20002000元的笔记本光驱也曾被错标为元的笔记本光驱也曾被错标为1 1元，但元，但IBMIBM最最终坚持照单供货终坚持照单供货;戴尔价值戴尔价值89998999元的元的SC430SC430服务器曾服务器曾被标以被标以976976元的错误价格，戴尔最终也让消费者以原元的错误价格，戴尔最终也让消费者以原价的价的75%75%购买。购买。v虽然可以确认的是，此次事件发生缘于联想自己的虽然可以确认的是，此次事件发生缘于联想自己的商务网站出现了问题，然而，对于下了订单的消费商务网站出现了问题，然而，对于下了订单的消费者来说，联想已经者来说，联想已经“接受接受”了他们的销售合同，不了他们的销售合同，不管是管是“224224美元美元”还是还是“22402240美元美元”，联想都应该履，联想都应该履行合同，按照联想网站标示的价格销售这款产品。行合同，按照联想网站标示的价格销售这款产品。2024/7/16第五章 合同法A A超市超市电报（欲购进毛巾，希寄送图样与说明）电报（欲购进毛巾，希寄送图样与说明）电报（欲购进毛巾，希寄送图样与说明）电报（欲购进毛巾，希寄送图样与说明）电报（欲购进毛巾，希寄送图样与说明）电报（欲购进毛巾，希寄送图样与说明）甲企业甲企业乙企业乙企业丙企业丙企业电报（附电报（附100100条毛巾）条毛巾）电报电报 电报电报案例：案例：2024/7/16第五章 合同法v例题：甲公司于例题：甲公司于2006年年8月月10日通过报纸发日通过报纸发布广告称其有某型号的笔记本电脑出售，每布广告称其有某型号的笔记本电脑出售，每台售价为台售价为6000元，随到随购，数量不限，广元，随到随购，数量不限，广告有效期至告有效期至8月月31日。乙公司看到该广告后，日。乙公司看到该广告后，便委托业务员王某携带金额为便委托业务员王某携带金额为12万元的支票万元的支票于于8月月28日到甲公司购买该型号电脑，但甲公日到甲公司购买该型号电脑，但甲公司称广告所称的电脑以全部售完。乙公司为司称广告所称的电脑以全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（的规定，下列表述正确的是（）。）。2024/7/16第五章 合同法vA.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任成承诺，甲公司不承担违约责任vB.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任成承诺，甲公司应当承担违约责任vC.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任不构成承诺，甲公司不承担民事责任vD.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任构成承诺，甲公司不承担民事责任2024/7/16第五章 合同法v如何区分要约和要约邀请？我们认为方法如何区分要约和要约邀请？我们认为方法大体有四种：大体有四种：v1 1依法律依法律 v2 2合同的必要条款是否齐备是要约和要约合同的必要条款是否齐备是要约和要约邀请的重要区别邀请的重要区别 v3.3.依交易习惯，特别是特定当事人之间的依交易习惯，特别是特定当事人之间的交易习惯交易习惯 v4 4看行为人是以和对方订立合同为目的还看行为人是以和对方订立合同为目的还是以邀请对方向自己发出要约为目的是以邀请对方向自己发出要约为目的 2024/7/16第五章 合同法v2 2、要约的效力、要约的效力要约的生效时间要约的生效时间v“发信发信主义主义”v“到到达主义达主义”v“了了解主义解主义”2024/7/16第五章 合同法v收件人指定特定系统接收数据电文的，数据收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特强调指出时间，视为到达时间；电文进入该特强调指出时间，视为到达时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间；任何系统的首次时间，视为到达时间；v要约到达受要约人，并不是指要约一定实际要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达受要约人通常的地址、住所或者能只要送达受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为到达。够控制的地方（如信箱）即为到达。2024/7/16第五章 合同法v3 3、要约的消灭、要约的消灭要约的撤回要约的撤回指要约在发生法律效力之前，要约人欲使指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。其不发生法律效力而取消要约的意思表示。条件：符合以下之一条件：符合以下之一撤回要约的通知先于要约到达受要约人；撤回要约的通知先于要约到达受要约人；撤回要约的通知与要约同时到达受要约撤回要约的通知与要约同时到达受要约人。人。2024/7/16第五章 合同法v要约的撤销要约的撤销指要约在发生法律效力之后，要约人欲使指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。示。要约生效之后，只有在撤销要约的通知于要约生效之后，只有在撤销要约的通知于受要约人发出承诺之前到达受要约人时，受要约人发出承诺之前到达受要约人时，才能撤销要约。才能撤销要约。2024/7/16第五章 合同法v不得撤销的情形：不得撤销的情形：要约人确定了承诺期限或者以其他要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备销的，并且已经为履行合同做了准备工作。工作。2024/7/16第五章 合同法要约撤回与撤销的区别要约撤回与撤销的区别要约撤回要约撤回要约撤销要约撤销发生的时间发生的时间 发生在要约生效发生在要约生效之前之前发生在要约生效之后发生在要约生效之后对受要约人对受要约人是否会造成是否会造成损害损害不会对受要约人不会对受要约人产生损害产生损害可能损害受要约人可能损害受要约人是否允许撤是否允许撤回或撤销回或撤销允许撤回允许撤回允许撤销，但法律特允许撤销，但法律特别规定的情形不得撤别规定的情形不得撤销销2024/7/16第五章 合同法v要约的失效要约的失效v所谓要约失效，即要约消失，是指要约丧失所谓要约失效，即要约消失，是指要约丧失了对要约人和受要约人的法律拘束力。要约了对要约人和受要约人的法律拘束力。要约失效后，受要约人就丧失了其对要约作出承失效后，受要约人就丧失了其对要约作出承诺的权利。诺的权利。v要约失效有以下四种情况：要约失效有以下四种情况：v以通知的形式拒绝要约，即受要约人以通以通知的形式拒绝要约，即受要约人以通知的方式，将其拒绝要约的意思表示准确送知的方式，将其拒绝要约的意思表示准确送达要约人。达要约人。2024/7/16第五章 合同法v要约人依法撤销要约，即要约人在要约发要约人依法撤销要约，即要约人在要约发生法律效力之后，受要约人作出承诺前取消生法律效力之后，受要约人作出承诺前取消该项要约。该项要约。v承诺期限届满，受要约人未作出承诺，此承诺期限届满，受要约人未作出承诺，此时要约因超过有效期限而归于失效，要约人时要约因超过有效期限而归于失效，要约人不再受要约的约束。不再受要约的约束。v受要约人对要约的内容作出实质性变更，受要约人对要约的内容作出实质性变更，此时实际上是受要约人向要约人发出了新的此时实际上是受要约人向要约人发出了新的要约，而不是对要约的接受，因此原要约失要约，而不是对要约的接受，因此原要约失效。效。2024/7/16第五章 合同法v甲公司于甲公司于4月月1日向乙公司发出订购一批实木沙发的日向乙公司发出订购一批实木沙发的要约，要求乙公司于要约，要求乙公司于4月月8日前答复。日前答复。4月月2日乙公司日乙公司收到该要约。收到该要约。4月月3日，甲公司欲改向丙公司订购实日，甲公司欲改向丙公司订购实木沙发，遂向乙公司发出撤销要约的信件，该信件木沙发，遂向乙公司发出撤销要约的信件，该信件于于4月月4日到达乙公司。日到达乙公司。4月月5日，甲公司收到乙公司日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示暂无实木沙发，问甲公司是否的回复，乙公司表示暂无实木沙发，问甲公司是否愿意选购布艺沙发。根据愿意选购布艺沙发。根据合同法合同法的规定，甲公的规定，甲公司要约失效的时间是（司要约失效的时间是（）。）。vA、4月月3日日vB、4月月4日日vC、4月月5日日vD、4月月8日日2024/7/16第五章 合同法v（二）承诺（二）承诺承诺的概述承诺的概述v承诺是受要约人同意接受要约全部内容承诺是受要约人同意接受要约全部内容的意思表示。的意思表示。条件：条件：v由受要约人向要约人作出，非受要约人由受要约人向要约人作出，非受要约人没有向要约人作出承诺的资格和权利没有向要约人作出承诺的资格和权利v内容应当与要约的内容一致。内容应当与要约的内容一致。v在承诺期限内作出，超过要约有效期限在承诺期限内作出，超过要约有效期限作出同意要约的意思表示的，因要约失作出同意要约的意思表示的，因要约失效而不能产生承诺的法律后果。效而不能产生承诺的法律后果。2024/7/16第五章 合同法v承诺的效力承诺的效力承诺自承诺到达要约人时生效；承诺自承诺到达要约人时生效；承诺生效时合同成立。承诺生效时合同成立。v承诺的撤回：承诺可以撤回不存在撤销承诺的撤回：承诺可以撤回不存在撤销v要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。时开始计算。2024/7/16第五章 合同法v迟延承诺除要约人及时通知受要约人该承诺迟延承诺除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。有效的以外，应视为新要约。v受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效，合同的内容受该承诺的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。以承诺的内容为准。2024/7/16第五章 合同法v例：例：A A向向B B发出要约，决定的承诺期限为发出要约，决定的承诺期限为1 1月月1 1日至日至1 1月月1010日，日，vB B如果在如果在1 1月月1515日发出了承诺，那么视为新要日发出了承诺，那么视为新要约，原要约失效，但是约，原要约失效，但是A A及时表示同意的，及时表示同意的，B B的行为属于承诺。的行为属于承诺。v如果如果B B收到信件的时间为收到信件的时间为1 1月月3 3 日，当天即发日，当天即发出了承诺，在通常情况下该承诺信件在出了承诺，在通常情况下该承诺信件在1 1月月5 5日可以到达日可以到达A A处，但信件处，但信件1 1月月2020日才到达，这日才到达，这种情况下，承诺是有效的，但是种情况下，承诺是有效的，但是A A及时通知及时通知B B因承诺超过期限不接受该承诺的除外。因承诺超过期限不接受该承诺的除外。2024/7/16第五章 合同法v2007年年4月月30日，甲以手机短信形式向乙日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于日回短信同意要约。但由于“五一五一”期间短期间短信系统繁忙，甲于信系统繁忙，甲于5月月3日才收到乙的短信，日才收到乙的短信，并因个人原因于并因个人原因于5月月8日才阅读乙的短信，日才阅读乙的短信，后于后于9日回复乙日回复乙“短信收到短信收到”。甲乙之间买卖。甲乙之间买卖合同的成立时间是（合同的成立时间是（）。）。vA.2007年年4月月30日日 vB.2007年年5月月3日日vC.2007年年5月月8日日 vD.2007年年5月月9日日2024/7/16第五章 合同法v四、格式合同四、格式合同v格式条款格式条款指：一方当事人为了重复使用指：一方当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时，未与对而预先拟订，并在订立合同时，未与对方协商的条款。方协商的条款。2024/7/16第五章 合同法v原告王某于原告王某于19951995年年9 9月在被告（该市某洗染公月在被告（该市某洗染公司）处干洗价值司）处干洗价值17501750元的西装一套，洗后严重元的西装一套，洗后严重缩水起皱，原告要求按原价赔偿或按洗衣价的缩水起皱，原告要求按原价赔偿或按洗衣价的1010倍赔偿（即赔偿倍赔偿（即赔偿15001500元），而被告同意最多元），而被告同意最多只赔偿只赔偿300300元。元。v 因为该店规定：因为该店规定：“本厂如因意外有遗失或损本厂如因意外有遗失或损坏衣物等，按洗衣价最高赔偿坏衣物等，按洗衣价最高赔偿2 2倍倍”。这一规。这一规定是由主管部门制订的，且已经印在取衣单上，定是由主管部门制订的，且已经印在取衣单上，因此，原告只能获赔因此，原告只能获赔300300元。元。2024/7/16第五章 合同法v应当看到，多年来，洗染业中有一套延续使应当看到，多年来，洗染业中有一套延续使用的赔偿规定，即被洗衣物如发生损坏、丢用的赔偿规定，即被洗衣物如发生损坏、丢失、被盗等，洗染店按洗衣费的一定的比例失、被盗等，洗染店按洗衣费的一定的比例给予赔偿，这种赔偿规定虽然在历史上有过给予赔偿，这种赔偿规定虽然在历史上有过合理性，但是在人民群众生活水平不断提高，合理性，但是在人民群众生活水平不断提高，高档衣物日渐增多的新形势下显然是不公平高档衣物日渐增多的新形势下显然是不公平的。原告的西装在洗后严重缩水起皱，已经的。原告的西装在洗后严重缩水起皱，已经事实上不能使用，而被告提出仅赔偿事实上不能使用，而被告提出仅赔偿300300元，元，远远不能弥补其给原告造成的经济损失，因远远不能弥补其给原告造成的经济损失，因此是显失公平的，原告要求按实际损失赔偿此是显失公平的，原告要求按实际损失赔偿或按洗衣价的或按洗衣价的1010倍赔偿，是合理的。如果按倍赔偿，是合理的。如果按此比例赔偿，则要变更合同条款而不能宣告此比例赔偿，则要变更合同条款而不能宣告合同无效。合同无效。2024/7/16第五章 合同法v被告开设一家实弹射击娱乐场所，原告带领第三人被告开设一家实弹射击娱乐场所，原告带领第三人前往被告处练习射击，原告正欲举枪射击时，不巧前往被告处练习射击，原告正欲举枪射击时，不巧第三人操作有误，将子弹射向离原告不远处的水泥第三人操作有误，将子弹射向离原告不远处的水泥地面，弹壳反弹击伤原告的脸部，因第三人无力承地面，弹壳反弹击伤原告的脸部，因第三人无力承担赔偿责任，原告请求被告赔偿其医疗费、住院费、担赔偿责任，原告请求被告赔偿其医疗费、住院费、精神损失费，共计精神损失费，共计1515万元。被告提出，射击操作规万元。被告提出，射击操作规程有程有“违反操作规则，责任自负违反操作规则，责任自负”。该操作规程公。该操作规程公开张贴于射击场内，因此被告不应承担责任。开张贴于射击场内，因此被告不应承担责任。v首先应当指出，根据首先应当指出，根据合同法合同法第第3939的规定，该射的规定，该射击场在其操作规程中规定的注意事项，属于免除或击场在其操作规程中规定的注意事项，属于免除或者限制射击场责任的条款，并且已经以公开张贴这者限制射击场责任的条款，并且已经以公开张贴这种合理方法提起相对人的注意，故应认为该注意事种合理方法提起相对人的注意，故应认为该注意事项即格式化免责条款已经订入了合同。项即格式化免责条款已经订入了合同。2024/7/16第五章 合同法v认为该条款是无效的。理由是：认为该条款是无效的。理由是：v第一，该条款违反了第一，该条款违反了合同法合同法第第4040条的规定，实条的规定，实弹射击娱乐场所本身是一个风险很大的行业，经营弹射击娱乐场所本身是一个风险很大的行业，经营者应当预见练习者会因为操作失误而造成自身或他者应当预见练习者会因为操作失误而造成自身