第二章建设工程合同课件

工程合同管理 第二章 建设工程合同1主要内容：主要内容：1.1.1.建设工程合同概述建设工程合同概述2.2.2.建设工程合同管理建设工程合同管理3.3.3.建设工程施工合同建设工程施工合同2第一节：建设工程管理概述第一节：建设工程管理概述概述 1概念2特征3内容4种类3建设工程合同是指在工程建设过程中发包建设工程合同是指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的、明确双方权利义人与承包人依法订立的、明确双方权利义务关系的协议。务关系的协议。在建设工程合同中，承包人的主要义务在建设工程合同中，承包人的主要义务是进行工程建设，权利是得到工程价款；是进行工程建设，权利是得到工程价款；发包人的主要义务是支付工程价款，权利发包人的主要义务是支付工程价款，权利是得到完整、符合约定的建筑产品。是得到完整、符合约定的建筑产品。在建设工程中，主要的建设合同关系如在建设工程中，主要的建设合同关系如下图下图：建设工程合同概述建设工程合同概述4发包人发包人施工企业施工企业监理单位监理单位勘察设计单位勘察设计单位其他工程咨询机构其他工程咨询机构勘察设勘察设计合同计合同工程监工程监理合同理合同工程服务咨询协议工程服务咨询协议工程施工合同工程施工合同5 合同主体要求严格合同客体特殊合同内容多涉及范围广合同履行期限长投资和程序上的严格性合同形式要求特殊 二、二、建设工程合同的特征建设工程合同的特征 特征特征：6三三种种类类建设工程总承包合同建设工程承包合同分包合同工程勘察合同工程设计合同工程施工合同总价合同单价合同成本加酬合同买卖合同运输合同租赁合同等从计价方式划分与工程建设有关的其他合同从承发包的工程范围划分从完成承包的内容划分从承发包的工程范围划分区别7合同管理层次合同管理层次第一层次的合同管理第一层次的合同管理第二层次的合同管理第二层次的合同管理合同管理构成合同管理构成横向横向纵向纵向合同体系构成合同体系构成具体见图具体见图1-31-3 第二节：建设工程合同管理项目合同管理项目合同管理定义种类8合同管理层次：合同管理层次：第一层次第一层次政府的宏政府的宏观管理观管理第二层次第二层次工程师的工程师的具体管理具体管理指的是各级人民指的是各级人民政府的工商行政政府的工商行政管理部门和其它管理部门和其它有关主管部门，有关主管部门，依法对合同的订依法对合同的订立、履行等进行立、履行等进行指导、监督、检指导、监督、检查和处理利用合查和处理利用合同进行违法活动同进行违法活动的行为。的行为。指的是各合同的构指的是各合同的构成主体对各自所签成主体对各自所签订合同的订立、履订合同的订立、履行等所做的全面管行等所做的全面管理工作，包括建立理工作，包括建立专门的合同管理机专门的合同管理机构、设置专业的合构、设置专业的合同管理人员、建立同管理人员、建立健全的合同管理制健全的合同管理制度，对合同的争端度，对合同的争端解决、索赔、风险解决、索赔、风险等做系统的管理。等做系统的管理。9合同归档管理合同归档管理合同履行管理合同履行管理合同签订管理合同签订管理 勘察合同管理 设计合同管理 施工合同管理横向横向纵纵向向工工程程合合同同管管理理构构成成签订管理的主要签订管理的主要实现实现手段是手段是招标和投标招标和投标 10合同归档管理 广义归广义归 档管理档管理狭义归狭义归档管理档管理以广义的归档管理为主，不以广义的归档管理为主，不仅包括一般意义上的合同档仅包括一般意义上的合同档案管理，还包括合同归档过案管理，还包括合同归档过程中的合同分析、相关事件程中的合同分析、相关事件处理和经验、教训的宣贯和处理和经验、教训的宣贯和积累等。积累等。归档管理1112 项目管理合同是企业内部进行经营管理的合同，是法人与自然人或自然人之间订立的合同，明确了企业和项目经理或项目经理与其它当事人之间的权利和义务，是企业内部工程承包的依据。13项目管理合同的种类项目管理合同的种类 工程项目总承包工程项目总承包合同。是企业法人合同。是企业法人代表与项目经理代表与项目经理之间签订的合同。之间签订的合同。其它合同。指施工项其它合同。指施工项目经理部为完成施工目经理部为完成施工项目所需的机械租赁、项目所需的机械租赁、周转料的租赁、内部周转料的租赁、内部银行资金的使用、劳银行资金的使用、劳务使用等所签订的合务使用等所签订的合同。同。栋号作业承包合同。栋号作业承包合同。是以栋号作业队为承是以栋号作业队为承包单位与施工项目经包单位与施工项目经理部之间签订的承包理部之间签订的承包合同。合同。建筑安装工程建筑安装工程内部分包合同。是施工内部分包合同。是施工项目经理部与企业内部项目经理部与企业内部的水电、机械、运输、的水电、机械、运输、装饰分公司之间，为完装饰分公司之间，为完成相应任务而签订的成相应任务而签订的 承包合同。承包合同。14合同、建设工程合同、施工合同施工合同的内容构成法律基础问题合同法律制度招标投标法律制度第三节建设工程施工合同工程合同与建设工程合同的区别决定因素决定因素以九部委标准以九部委标准为例的内容为例的内容15决定因素决定因素项目实项目实际招标际招标人人招标范招标范本本国内国际建设工程施工合同示范文本九部委标准文件FIDIC合同红皮书绿皮书橙皮书等各部委在其基础上修订的部各部委在其基础上修订的部门范本，铁道部、交通部等门范本，铁道部、交通部等劳务分包劳务分包范本范本配套专业配套专业分包范本分包范本161 1 来源于合同条款来源于合同条款1.11.1词语定义下的词语定义下的1.1.11.1.1合同合同以九部委标准文件为例的内容构成以九部委标准文件为例的内容构成 通用条款通用条款 专用条款专用条款2 2 具体内容3 范本范本17 施工合同的具 体内容技术标准和要求18合同法律制度合同的分类合同的订立合同的效力合同的履行合同的变更和转让合同的权利义务终止违约责任合同法的基本原则19合法性原则平等合同法五项基本原则自愿公平诚实守信20分类依据分类依据：以合同的成立或生效是否已实际标的物的交付为依据。诺成合同诺成合同和实践合同和实践合同分类依据分类依据：以双方当事人在享受合同权利的同时是否承担义务为标准。单务合同单务合同和双务合同和双务合同分类依据分类依据：以合同之间的主从关系为标准。主合同主合同和从合同和从合同分类依据分类依据：以合同的成立是否必须使用法律要求的特定形式或手续为标准。要式合同和要式合同和不要式合同不要式合同分类依据分类依据：以合同一方当事人取得利益是否需要支付相应的代价或对价为标准。有偿合同有偿合同和无偿合同和无偿合同分类依据分类依据：以签订合同是否有标准格式。标准合同和标准合同和非标准合同非标准合同合同的分类21（一）合同主体资格（一）合同主体资格（二（二)合同的形式合同的形式（三）合同的内容（三）合同的内容（四）合同订立的形式（四）合同订立的形式此处重此处重点介绍点介绍合同的订立22合同订立的方式1 1、要约邀请、要约邀请2 2、要约、要约3 3、承诺、承诺是希望对方向是希望对方向自己一方发出自己一方发出要约的意思表要约的意思表示。示。不具有法律效不具有法律效力。力。是希望和他人是希望和他人订立合同的意订立合同的意思表示。思表示。要约到达受要要约到达受要约人时生效。约人时生效。是受要约人同是受要约人同意要约的意思意要约的意思表示。表示。承诺通知到达承诺通知到达要约人时生效要约人时生效。区别区别23要约是当事人自己主动表示愿意与他人订立合 同，而要约邀请则是希望他人向自己提出要约。一要约的内容必须包括将要订立的合同的实质条件，而要约邀请则不一定包含合同的主要内容。二 要约经受要约人承诺，要约人受其要约的约束，要约邀请则不含有受其要约邀请约束的意思。三要约与要约邀请的区别24要约的撤回要约的撤回是指要约发出后，效力发生之前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示要约的撤销 要约的撤销是指要约发生法律效力之后要约意思表示人在受要约人承诺之前欲使要约失去法律效力的意思表示要约的效力25要约的撤回要约的撤销要约的撤回是指要约发出后，效力发生之前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示要约的撤销是指要约发生法律效力之后要约意思表示人在受要约人承诺之前欲使要约失去法律效力的意思表示区别区别26要约要约的撤回的撤回要约的要约的撤销撤销发生在要约生效之前发生在要约生效之后是未发生法律效力的要约不发生法律效力是已发生法律效力的要约失去法律效力通知在要约到达之前或要约同时到达就发生效力通知在受要约人发出承诺之前到达受要约人，不一定发生效力271、拒绝要约的通知到达要约人；2、要约人依法撤销要约；3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约失效的四种情形要约失效的四种情形281、承诺必须由受要约人向要约人作出。2、承诺的内容应当与要约的内容相一致。3、受要约人应当在承诺期限内作出承诺。4、承诺应以通知的方式作出。承诺生效应符合以下条件：29要约要约撤撤回回撤撤销销承诺承诺撤撤回回撤撤销销30 1 2 34承诺通知承诺通知到达要约到达要约人时生效；人时生效；当事人采用当事人采用合同书形式合同书形式订立合同的，订立合同的，自双方当事自双方当事人签字或者人签字或者盖章时合同盖章时合同成立；成立；当事人采用信当事人采用信件、数据电文件、数据电文等形式订立合等形式订立合同的，可以在同的，可以在合同成立之前合同成立之前要求签订确认要求签订确认书，签订确认书，签订确认书时合同成立书时合同成立。法律、行政法规法律、行政法规规定或者当事人规定或者当事人约定采用书面形约定采用书面形式订立合同，当式订立合同，当事人未采用书面事人未采用书面形式但一方已经形式但一方已经履行主要义务且履行主要义务且对方接受的，该对方接受的，该合同成立。合同成立。合同法对合同成立时间的规定：31合同形合同形式要求式要求合同法规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务且对方接受的，该合同成立。合同合同成立成立地点地点1、承诺生效的地点为合同成立的地点。2、双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点，这种情况适用于当事人采用合同书形式订立合同的。32合同的效力合同的效力文本文本合同成立与生效一一效力待定合同二二无效合同三三可申请变更和撤销合同四四33 合同成立与生效合同成立与生效合同的成立合同的成立：是指订约当事人由要约、承诺，就合同的主要条款达成一致，即达成一致，即双方当事人意思双方当事人意思表示一致表示一致而建立了合同关系注意：合同生效是以合同成立为前提的，但合同合同成立后不一定成立后不一定就生效就生效！合同法规定合同法规定：附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。34合同成立与生效的关系合同成立与生效的关系成立即生效成立即生效永不生效永不生效需追认生效需追认生效附生效条件或期限附生效条件或期限批准登记生效批准登记生效效力与成效力与成立的关系立的关系35效力待定合同效力待定合同定义：指行为人未经权利人同意而订立的合同，因其不完全符合合同生效的要件，合同有效与否由权利人决定。限制民事行为能力人订立的合同无权代理合同无权处分的人处分他人财产合同分类：部分可以成立36以下可以成立以下可以成立被法定代被法定代理人追认的理人追认的与其智力与其智力发育相当发育相当的的纯获利的纯获利的37无效合同是指合同欠缺生效的法定要件，应无效合同是指合同欠缺生效的法定要件，应予以取缔的合同。予以取缔的合同。合同法规定了五种无效合同合同法规定了五种无效合同：（1 1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合）一方以欺诈、胁迫的手段订立合 同，损害国家利益同，损害国家利益 （2 2）恶意串通，损害国家、集体或第三人）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益利益 （3 3）以合法形式掩盖非法目的）以合法形式掩盖非法目的 （4 4）损害社会公共利益）损害社会公共利益 （5 5）违反法律、行政法规的强制性规定）违反法律、行政法规的强制性规定无效合同无效合同38 无效合同的法律责任无效合同的法律责任返还财产返还财产取得对方财产的一方当事人将财产返还给对方，不能返还的也可以通过折价 补偿的方式，达到恢复当事人的财产状况的目的。赔偿损失赔偿损失给对方造成的损失不能因返还财产而被补偿的应当承担补偿责任，当事人承担损失责任时应以过错为原则。追缴财产追缴财产对当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的应追缴当事人因合同而取得的财产，以示对违法行为的制裁。无效合同和被撤销合同无效合同和被撤销合同自始至终没有法律约束力自始至终没有法律约束力，如果当事人一方或双方已经对合同进行了履行，就应当对如果当事人一方或双方已经对合同进行了履行，就应当对其引起的财产后果进行处理，以其引起的财产后果进行处理，以追究当事人的法律责追究当事人的法律责任任，对此规定：，对此规定：39 可撤销可变更合同可撤销可变更合同可变更可撤销合同有：因重大误解订立的合同在订立合同时显失公平的合同一方以欺诈、胁迫手段订立的合同因乘人之危所订立的合同（趁火打劫，提出 苛刻条件，对方出于无奈而违背真实意愿与之订立的合同）注意：只有受欺诈方，被胁迫方，被乘人之危一方才能主张撤销！40可撤销可变更合同可撤销可变更合同撤销权的行使撤销权的行使：受损害方有权请求人民受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同法规定：合同法规定：“有以下情形之一的有以下情形之一的，撤销权消灭撤销权消灭（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起知道撤销事由之日起一年内一年内没有行使撤销没有行使撤销权；权；（2 2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确或者以自己的行为放弃撤销权。明确或者以自己的行为放弃撤销权。”41合同的履行合同的履行（一）全面履行原则（二）合同义务（三）债务人履行抗辩权（四）债权人的代位权、撤销权和抗辩权合同的履行42全面履行原则合同的履行是指合同生效后，当事人双方按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和履行方式等，完成各自应承担的全部义务的行为。1 1、质量要、质量要求不明确求不明确的，按照的，按照国家标准、国家标准、行业标准行业标准履行；没履行；没有国家标有国家标准、行业准、行业标准的，标准的，按照通常按照通常标准或者标准或者符合合同符合合同目的的特目的的特定标准履定标准履行。行。2 2、价款、价款或者报酬或者报酬不明确的不明确的，按照订，按照订立合同时立合同时履行地的履行地的市场价格市场价格履行；依履行；依法应当执法应当执行政府定行政府定价或者政价或者政府指导价府指导价的，按照的，按照规定履行。规定履行。6 6、履行履行费用费用的负的负担不担不明确明确的，的，由履由履行义行义务一务一方负方负担。担。3 3、履行地、履行地点不明确，点不明确，给付货币给付货币的，在接的，在接受货币一受货币一方所在地方所在地履行；交履行；交付不动产付不动产的，在不的，在不动产所在动产所在地履行；地履行；其他标的，其他标的，在履行义在履行义务一方所务一方所在地履行。在地履行。5 5、履、履行方行方式不式不明确明确的，的，按照按照有利有利于实于实现合现合同目同目的的的的方式方式履行。履行。4 4、履行、履行期限不期限不明确的，明确的，债务人债务人可以随可以随时履行，时履行，债权人债权人也可以也可以随时要随时要求履行，求履行，但应当但应当给双方给双方必要的必要的准备时准备时间。间。43指的是所签订的合同中明示的义务。是由合同的诚实守信原则引发而来的。包括：合同随附义务合同主义务协助履行的义务2采取有效措施防止损失进一步扩大的义务4及时通知的义务3 1保密义务5提供完成合同必需条件的义务3 344债务人履行抗辩权2、异时履行抗辩权1、同时履行抗辩权后履行抗辩权不安抗辩权45指债权人对于债务人实施的损害其债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。指债权人为了使其债权免受损害，代为行使债务人权利的权利。指当债务人履行债务不符合合同约定，债权人可以拒绝债务人履行债务的权利。债权人的代位权债权人的抗辩权债权人的撤销权债权人的撤销权46撤销权的行使范围以债权人的债权为限 3债务人造成了债权人的损害 2债务人实施了损害债权人的行为 1债权人行使撤销权的条件1、放弃到期债权放弃到期债权2、无偿转让财产无偿转让财产3、向知情第三人向知情第三人以明显不合理的低以明显不合理的低价转让财产价转让财产合同法规定：合同法规定：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权，该撤销权消灭。权，该撤销权消灭。47指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人双方依法对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。合同的变更指当事人一方将合同的权利和义务转让给第三人，由第三人接受权利和承担义务的法律行为。合同的转让合同的变更和转让48约定解除合同的解除法定解除4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5、法律规定的其他情形。指当事人通过行使约定的解除权或者通过协商一致而解除合同。2、在履行 期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；1、因不可抗力致使不能实现合同目的；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；合同的权利义务终止49调解调解诉讼诉讼和解和解仲裁仲裁合同争议的合同争议的解决方式解决方式区别对比区别对比50法庭调法庭调解解调解调解仲裁机仲裁机构调解构调解民间民间调解调解51仲裁与诉讼的对比1、不必以当事人的相互同意为依据，只要不存在有效的仲裁协议，任何一方都可以向有管辖权的法院起诉。2、当事人的权利可得到法律的严格保护。1、具有一定的自治性；2、专家和知名人士能迅速查清事实，作出处理；3、一裁终局，及时解决争议，节 省时间和费用。5205违约责任与缔约责任的区别02违约责任的概念及方式04非违约一方的义务01违约的含义与构成03违约责任的免除违约责任53 违约是指合同当事人完全没有履行合同完全没有履行合同或者履履行合同不符合规定行合同不符合规定的行为。当事人完全没有履行合同当事人完全没有履行合同履行合同不履行合同不符合规定符合规定违约的含义与构成当事人不能履行拒绝履行除完全没有履行的合同外的违约54违约责任的概念及方式继续履行合同继续履行合同 是要求违约债务人按照合同约定，切实履行所承担的合同义务，包括俩种情况：一是债权人要求债务人按合同约定履行；二是债权人向法院提起诉讼，由法院判决强迫违约一方具体履行其合同义务。采取补救措施采取补救措施 是指当事人违反合同后，为防止损失或者扩大，由其依照法律或者合同约定而采取的修理、更换、退货、减少价款或者报酬等措施。赔偿损失赔偿损失 是指合同当事人就其违约而给对方造成的损失给予补偿。可以选择定金、违约金或者赔偿金的形式，且它们不能同时适用。概念：当事人任何一方违约后依照法律或合同规定必须承担的法律制裁方方式式55约定免除约定免除法定免除法定免除违约责任的免除违约责任的免除不可不可抗力抗力合同约定合同约定发生某种发生某种违约行为违约行为可免除其可免除其责任的事责任的事由。由。是否免除依是否免除依情况而定情况而定56不可抗力不可抗力一一不可抗力的构成条件不可抗力的构成条件二不可抗力的法律后果不可抗力的法律后果三遭遇不可抗力一方当事人的义务遭遇不可抗力一方当事人的义务四不可抗力条款不可抗力条款57构成条构成条件件不可预不可预见性见性不可避不可避免性免性履行期间性不可克服性58不可抗力的法律后果不可抗力的法律后果一：合同全一：合同全部不能履行，部不能履行，当事人可以当事人可以解除合同，解除合同，并免除全部并免除全部责任责任二：合同部二：合同部分不能履行，分不能履行，当事人可以当事人可以部分履行合部分履行合同，并免除同，并免除其不履行部其不履行部分的责任分的责任三：合同不三：合同不能按期履行，能按期履行，当事人可以当事人可以延期履行合延期履行合同，并免除同，并免除其延期履行其延期履行的责任的责任59遭遇不可抗力一方当事人的义务遭遇不可抗力一方当事人的义务及时采取措施避免及时采取措施避免或者减少损失或者减少损失应及时通知对方应及时通知对方当事人应在合理期当事人应在合理期限内提供证明限内提供证明60不可抗力条款不可抗力条款1.不可抗力的范围：由于不可抗力情况复杂，在不同环境下不可不可抗力的范围：由于不可抗力情况复杂，在不同环境下不可抗力事件对合同的影响不同，因此，在合同中约定不可抗力的范抗力事件对合同的影响不同，因此，在合同中约定不可抗力的范围是必要的。围是必要的。不可抗力发生后，当事人一方通知另一方的期限不可抗力发生后，当事人一方通知另一方的期限出具不可抗力证明的机构及证明的内容出具不可抗力证明的机构及证明的内容不可抗力发生后对合同的处理不可抗力发生后对合同的处理61不可抗力不可抗力一般包括：自然灾害（如台风、洪水）、政府行为（如征收、征用）、社会异常现象（如战争、罢工、骚乱）等迟延履行后发生不可抗力的迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任不能免除责任不可抗力的事由只是导致合同部不可抗力的事由只是导致合同部分不能履行分不能履行部分免除责任部分免除责任金钱债务的迟延责任不能因不金钱债务的迟延责任不能因不可抗力而免除可抗力而免除 不可抗力是否导致免除责任，应视具体情况而定。62非违约一方的责任非违约一方的责任 合同法明确规定：合同法明确规定：“当事当事人一方违约后，对方人一方违约后，对方应当采取适当应当采取适当措施防止损失的扩大措施防止损失的扩大，没有采取适，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。大的损失要求赔偿。”“当事人因当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担由违约方承担”63违约责任与缔约责任的区别区别区别违约责任违约责任缔约责任缔约责任产生依据不同产生依据不同合同义务合同义务先合同义务先合同义务责任保护利益不同责任保护利益不同履行利益履行利益信赖利益信赖利益责任性质不同责任性质不同约定性约定性法定性法定性责任发生的时间不同责任发生的时间不同合同订立后合同订立后合同订立过程中合同订立过程中归责原则不同归责原则不同严格责任原则严格责任原则过错责任原则过错责任原则构成要件不同构成要件不同违约行为违约行为（1）有缔约行为（2）违背诚实信用（3）一方当事人有过错（4）另一方当事人信赖利益受损（5）其中（3）与（4）有因果关系责任形式不同责任形式不同 继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金法则赔偿损失免责事由不同免责事由不同（1）免责条款（2）不可抗力无免责事由6465